O julgamento teve a participação dos MM. Juízes MARIA FERNANDA BELLI (Presidente), MARCELO BARBOSA SACRAMONE E FLÁVIA POYARES MIRANDA.

Registro: 2017.0000106536

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1009353-58.2016.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é querelante DANILO GENTILI JUNIOR, é querelada ANA BEATRIZ ROSA RAMOS .

ACORDAM, em 2ª Turma Recursal Criminal do Colégio Recursal Central da Capital, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso de apelação, por V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos MM. Juízes MARIA FERNANDA BELLI (Presidente), MARCELO BARBOSA SACRAMONE E FLÁVIA POYARES MIRANDA.

São Paulo, 2 de outubro de 2017.

Maria Fernanda Belli PRESIDENTE E RELATOR

Recurso nº: 1009353-58.2016.8.26.0011

Querelante: Danilo Gentili Junior

Querelado: Ana Beatriz Rosa Ramos

Voto nº *

EMENTA: Crime contra a honra. Injúria cometida através da rede mundial de computadores. Livre manifestação do pensamento que somente representa o direito à crítica e à informação, ausente o elemento subjetivo do tipo penal. Recurso não provido.

VISTOS.

Trata-se de recurso interposto contra a decisão de fls. 52/57, que rejeitou a queixa crime, com fundamento no artigo 395, inciso III, do CPP. Inconformado, busca o querelante a reforma do julgado, argumento, em suma, que as afirmações feitas pela recorrida ofenderam sua honra, cujas expressões superam a liberdade de expressão, evidenciando-se o dolo específico. Repisa que os comentários extrapolaram o direito de crítica, caracterizando o crime previsto no artigo 140 do Código Penal, com incidência da causa de aumento prevista no artigo 141, III, do mesmo diploma legal (fls. 65/86).

Recebido o recurso, a recorrida apresentou contrarrazões a fls. 105/116, almejando a manutenção da decisão ora combatida.

O Ministério Público lançou parecer a fls. 121/136, manifestando-se pelo não provimento do recurso. Na sequência, os autos foram remetidos a este Colégio Recursal. O Ministério Público atuante nesta instância pugnou pelo desprovimento do recurso, destacando que a peça exordial veio desacompanhada de ata notarial, para conferir autenticidade, sequer veio instruída com outros subsídios probatórios, a autorizar seu recebimento. Discorreu sobre a atuação crítica da querelada,

evidenciando-se o animus narrandi, o que poderia ensejar sua absolvição sumária (fls. 143/184).

É o breve relatório.

O recurso não merece provimento. De fato, agiu a Magistrada com o costumeiro acerto, porque não há justa causa para instauração da ação penal. O artigo 41 do CPP estabelece que a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. No caso vertente, afirma o apelante que a querelada publicou matéria ofensiva à sua reputação, considerando que é uma das personalidades que “reforça a cultura do estupro”. No entanto, instruiu a queixa crime somente com cópia da matéria, além do rol de testemunhas, sem qualquer outro indício e, portanto, sem a prévia oitiva da apelada.

Sendo assim, a queixa, para ser processada, deve vir acompanhada de provas mínimas que tragam ao juízo os indícios suficientes ao seu recebimento. Consoante o magistério de Fernando da Costa Tourinho: "para a

propositura da ação penal‚ preciso haja elementos de convicção quanto ao fato criminoso e sua autoria. O Juiz jamais receberá uma queixa ou uma denúncia que esteja desacompanhada daqueles elementos de convicção". E, prossegue o mestre: "pela sistemática do estatuto processual-penal, percebe-se que a exigência‚ clara, tanto mais quando o art. 684, § I, do Cód. de Proc. Penal diz que haverá constrangimento ilegal

quando não houver JUSTA CAUSA". Após discorrer sobre o tema, conclui que: "no

campo penal, não basta a simples afirmação de que houve um crime e de que fulano ou sicrano foi o seu autor. É preciso, para que o pedido da acusação, consubstanciado na denúncia ou na queixa, seja afinal apreciado, que no limiar da ação veja o Magistrado se o que se pede traz a nota da idoneidade" (in Processo Penal, vol. 1parte,. 4 vol ed.,

Ed. Javoli, 1978, pp. 443-444).

Nesse sentido Júlio Fabbrini Mirabete esclarece que a queixa crime deve vir “instruída com documentos aptos a revelar a ocorrência do delito e a

indicar a autoria do mesmo”, isto é, “que a inicial venha acompanhada de um mínimo de prova que demonstre ser ela viável; é preciso que haja fumus boni iuris para que a ação penal tenha condições de viabilidade pois, do contrário, não há justa causa.” (in

“Processo Penal”, 18ª edição, Editora Atlas, 2007). E arremata que a peça inicial deve vir

“acompanhada de inquérito policial ou prova documental que a supra, ou seja, de um mínimo de prova sobre a materialidade e a autoria, para que opere o recebimento da denúncia ou da queixa, não bastando, por exemplo, o simples oferecimento da versão do queixoso.” (in idem).

Não obstante, o bem jurídico tutelado no crime de injúria é a honra subjetiva (a dignidade e o decoro do sujeito passivo), mas se exige também o dolo específico, animus injuriandi, o que não foi possível extrair com base na matéria elaborada pela querelada. Note-se que o parágrafo final destaca os “posicionamentos” do apelante, que comanda programa humorístico, é conhecido por sua irreverência e comentários despojados, sujeitando-se, portanto, à prestação de contas de sua atuação pública. Sobre o tema, Anderson Schreiber adverte que "a sátira representa

manifestação da liberdade artística e intelectual, também tutelada constitucionalmente, e calcada, por definição, no brincar com costumes sociais, valendo-se, com frequência, de certa abordagem jocosa dos fatos públicos e das pessoas notórias." (Direitos da Personalidade, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2014). E justamente nesse contexto, durante

seu programa humorístico, o querelante teceu comentários, cujo teor, ainda que cômico, deu origem à matéria elaborada pela recorrida.

O Magistrado Tom Alexandre Brandão, titular da 2ª Vara Cível Central da Capital, em sua tese de Doutorado, analisou com brilhantismo e propriedade um episódio envolvendo o querelante, cujo trecho ora destaco: "

Há alguns anos houve

uma polêmica sobre a instalação de uma estação de metrô em Higienópolis,

tradicional bairro da cidade de São Paulo que reúne grande concentração da

comunidade judaica. Alguns moradores do bairro, tido como elitizado,

aparentemente questionaram a necessidade de uma linha metroviária no local, pois

o bairro seria frequentado por "gente diferenciada", que não utilizaria os meios

públicos de transporte. Não desejavam, em realidade, a popularização de

Higienópolis. Diante da celeuma causada pela posição aparentemente segregadora,

um humorista, conhecido como "Danilo Gentili", utilizou-se das redes sociais para

divulgar a seguinte piada: "entendo os velhos de Higienópolis temerem o metrô. A

última vez que eles chegaram perto de um vagão foram parar em Auschwitz", em

clara referência ao campo de concentração nazista utilizado no período da Segunda

Guerra Mundial para exterminar judeus. Como é cada vez mais comum no mundo

contemporâneo, em que as comunicações são verdadeiramente instantâneas, o texto

gerou inúmeras críticas dos mais variados segmentos da sociedade, sendo certo que

o episódio assumiu grandes proporções. O humorista, de imediato, formulou pedido

de desculpas na mesma rede social, pela qual afirmou que sua intenção, como

comediante, nunca fora provocar outro sentimento ao público além de alegria".

Nessa toada, o Magistrado asseverou:

Universidade de São Paulo, São Paulo, 2016).

Pois bem, a Constituição Federal consagra, em seu artigo 5º, inciso X, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. De outra banda, a liberdade de expressão e informação também está resguardada, mas é limitada, cumprindo aferir no presente caso se o exercício desta liberdade atingiu a garantia constitucional outrora mencionada, o que não vislumbro in

casu.

No caso vertente, porém, deve-se prestigiar o julgado a quo. É certo que a apelada pode exercer seu direito de crítica e de expressão, ainda que utilize expressões consideradas “ríspidas” ou “mordazes”, sem que isso caracterize o crime contra a honra. Ao contrário, os comentários pungentes, categóricos apenas demonstram o intuito crítico da querelada, que externa seu inconformismo com os comentários tecidos no programa do apelante.

Fácil entrever, no contexto dos comentários veiculados pela querelada, em cotejo com a percepção subjetiva do apelante quanto à mácula lançada

sobre sua imagem, que a questão posta à apreciação passa pelo nevrálgico problema de superar a antinomia aparente que se apresenta entre a liberdade de expressão, sob o viés do direito de informação, e os direitos da personalidade, especificamente o direito à imagem, um e outro tutelado com dignidade constitucional. Extrai-se da doutrina a impossibilidade de se estabelecer, abstratamente, a superioridade ou o caráter absoluto de quaisquer dos direitos em comento, como noticia MARCELO MALIZIA CABRAL, no excelente artigo “A colisão entre os direitos de personalidade e o direito de

informação”, reportando-se a magistério de JÓNATAS MACHADO, concluindo que

“os direitos de personalidade configuram-se como limites constitucionalmente imanentes das liberdades de comunicação, sendo a inversa também verdadeira” (“Direitos da Personalidade”, Editora Atlas, São Paulo, 2012, Ob. Coord. por JORGE MIRANDA, OTAVIO LUIZ RODRIGUES JÚNIOR e GUSTAVO BONATO FRUET, pp. 132/133).

Daí se impor, no equacionamento de litígios, um juízo de ponderação dos valores envolvidos, ambos a princípio tutelados em situação de igualdade hierárquica. Neste passo, a ponderação dos valores em questão definitivamente pende em favor do apelado, haja vista a preponderância do inegável interesse público subjacente às matérias veiculadas a legitimar o sacrifício do direito de imagem do apelante, eleito Presidente da República e integrante da vida pública há mais de quarenta anos (como relata a inicial), suscetível à prestação de contas de sua atuação.

As expressões utilizadas pela apelada, cujo animus narrandi/criticandi resta evidente, a despeito de se identificarem impropriedades no uso

da linguagem técnica, tão veementemente sublinhadas pelo querelante, não obstante, não tem o alcance de transmudar a conduta em típica e antijurídica. Conveniente, neste passo, conferir o entendimento jurisprudencial:

“Habeas Corpus. Difamação e injúria qualificadas. Queixa-crime. Nulidade. Competência. Turma Recursal. Trancamento da ação penal. Ausência de dolo específico. Atipicidade - Somadas as penas previstas para os delitos em questão, mesmo considerado aumento de pena decorrente das qualificadoras, não ultrapassado o patamar previsto na Lei 9.099/95, a competência é da 1ª Turma Recursal. Afastada a alegada incompetência. Evidenciada ausência de propósito de ofender, não há justa causa para o prosseguimento da queixa-crime. Não constitui crime contra a honra

notícia radiofônica, que informa envolvimento em feito, em que se apura improbidade administrativa, ainda que utilizadas expressões contundentes, no mínimo, precipitadas, posto que em pleno curso a apuração dos fatos. Antes de tudo, perde-se a oportunidade de trazer à população informes mais detalhados a respeito dos fatos, objeto da notícia, optando por tachar com rótulo pré-concebido, fatos que o próprio jornalista, ora paciente, reconhece, em fase de tramitação perante a Justiça. Talvez a vigência da garantia constitucional da presunção de inocência, que não impede o direito de informar, ainda não tenha sido incorporada pela mídia brasileira. Muitas vezes, a busca de melhores índices de audiência acaba por prevalecer. Matéria jornalística que se limitou ao âmbito do cargo de administrador público. Ordem concedida para trancar a queixa-crime, em face da ausência de justa causa” (TJSP, Habeas Corpus n.º

2013497-91.2016.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Criminal, rel. Angélica de Almeida, data do julgamento 30.03.2016).

“Apelação. Queixa-crime. Calúnia e difamação. Absolvição dos querelados por falta de comprovação do dolo. Recurso do querelante buscando a condenação nos termos da peça inicial. Impossibilidade. Dúvidas a respeito da existência do dolo não dirimidas pelo conjunto probatório. Liberdade de informação jornalística. Publicação de matéria em revista semanal que buscava informar o leitor. Existência de mero animus narrandi. Sentença absolutória mantida. Recurso não provido” (TJSP, Apelação n.º 0001009-52.2009.8.26.0011, 9ª Câmara de Direito

Criminal, rel. Sergio Coelho, data do julgamento 05.02.2015).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

MARIA FERNANDA BELLI Juíza Relatora