REPATS, Brasília, V.6, nº 1, p 277-298, Jan-Jun, 2019
A Estabilidade Do Servidor Público Como Condição A
Manutenção Da Qualidade Do Ensino Básico:
Reflexões Necessárias A Partir Da Prestação Dos Serviços Pelo
Terceiro Setor
The Stability of the Public Servant as a Condition To Maintain
the Quality of Primary Education:
Reflections Needed from Third Sector Service
João Felipe Lehmen
*Caroline Müller Bitencourt
**RESUMO: A educação básica é um direito de todos, sendo um dever do estado e da família em colaboração com a sociedade. Neste sentido, o artigo se propõe a abordar a questão da educação básica e os reflexos a este serviço público a partir sua execução por meio das entidades do denominado terceiro setor, tendo como enfoque a ausência de estabilidade dos profissionais. O problema de pesquisa consiste no seguinte questionamento: a ausência de estabilidade dos profissionais do magistério, diante da prestação dos serviços pelas entidades do terceiro setor pode comprometer a qualidade do ensino básico? O objetivo do trabalho é analisar criticamente, à luz do direito constitucional e administrativo, se a qualidade da prestação dos serviços públicos de educação básica, tendo em conta a sua prestação pelas entidades do terceiro setor, especialmente por consequência da ausência de estabilidade dos servidores, pode restar comprometida. A verificação dar-se-á por meio do método hipotético-dedutivo, iniciando-se pela contextualização da reforma administrativa do estado e o regime de direito aplicado a partir dela, passando pela verificação da
Recebido em: 13/02/2019 Aceito em: 05/03/2019
*Mestrando do PPGD – Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz
do Sul – UNISC, bolsista PROSUC/CAPES Modalidade II. Advogado e consultor na
Delegação de Prefeituras Municipais – DPM. Ex- assessor jurídico Municipal. Membro do
Instituto Gaúcho de Direito Eleitoral – IGADE e da Comissão de Direito Eleitoral da OAB/RS.
Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET e
pós-graduando em Direito Público.
**Professora de Teoria do Direito do PPGD – Mestrado e Doutorado em Direito da
Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC (Santa Cruz do Sul-RS, Brasil). Doutora em
Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Mestre em Direito pela
responsabilidade dos entes federativos com relação a educação básica e o seu conceito, bem como pela análise do instituto da estabilidade dos servidores públicos. Como resultado da pesquisa, evidencia-se que a estabilidade dos servidores públicos não é garantia apenas destes, mas sim do próprio interesse público. Logo, a sua ausência pode redundar em prejuízo a qualidade do serviço de educação básica.
Palavras-Chave: Educação básica. Estabilidade. Qualidade do serviço público. Servidor público. Terceiro setor.
ABSTRACT: The basic education is a right of all, being a duty of the state and the family in collaboration with society. In this way, the article proposes to approach the issues of basic education and the reflexes to this public service from the execution through entities of the so-called third sector, focusing on the absence of stability of professionals. The research problem consists of the following question: does the absence of stability of the teaching profession, in face of the provision of services by the third sector entities can compromise the quality of basic education? The objective of the study is to critically analyze, in the light of constitutional and administrative law, whether the quality of the provision of public basic education services, taking into account their performance by third sector entities, especially due to the absence of stability of the servers, may be compromised. The verification will take place through the hypothetical-deductive method, starting with the contextualization of the administrative reform of the state and the legal regime applied from it, passing through the verification of the responsibility of the federative entities with the basic education and the concept, as well as by the institute's analysis of the stability of public servants. As a result of the research, it is evident that the stability of public servants is not only a guarantee of these, but of the public interest itself. Hence, their absence may adversely affect the quality of the basic education service. Keywords: Basic education. Stability. Quality of the public service. Served public. Third sector.
INTRODUÇÃO
A prestação dos serviços públicos com a reforma administrativa do estado passou por significativas alterações. O que era pautado inicialmente pela prestação direta dos serviços, por meio de delegação ou concessão, com o novo cenário abriu espaço para a prestação pelas “entidades privadas” daqueles serviços não exclusivos.
Acontece que na prestação direta dos serviços pelo estado resta garantida a aplicação do regime de direito público e por consequência asseguradas as garantias previstas no art. 37 da Constituição.
Essas garantias asseguram inúmeros instrumentos de controle, quer seja para os cidadãos ou para os próprios órgãos de fiscalização, tudo e sempre como forma de limitar os interesses do estado e, por consequência, daqueles que possuem o comando dos entes.
Trata-se, em verdade, dos instrumentos de controle e no caso da sociedade de controle social, como é por exemplo a vedação ao nepotismo, o controle orçamentário e financeiro, as audiências públicas, o ingresso por meio de concurso ou processo seletivo público, a estabilidade garantida aos servidores e tantos outros que se poderia citar.
Por outro lado, quando o regime jurídico não é de direito público, os instrumentos de controle que o cercam ou atrelados a ele, tendem a perder força, tendo em conta especialmente que as relações passam a ser regidas pelo instituto do regime de direito privado.
Diante desta contextualização, o objetivo geral do presente estudo é analisar criticamente, a luz do direito constitucional e administrativo se a qualidade da prestação dos serviços públicos de educação básica, tendo em conta a sua prestação pelas entidades do terceiro setor1, especialmente por
consequencia a ausência de estabilidade dos servidores pode restar comprometida. Tudo isso será feito a partir do seguinte questionamento: a ausência de estabilidade dos profissionais do magistério, diante da prestação
dos serviços pelas entidades do terceiro setor pode comprometer a qualidade do ensino básico?
Parte-se de uma resposta afirmativa, mas visando confirmá-la ou refutá-la, por meio do método de abordagem hipotético-dedutivo percorrer-se-á um caminho que se inicia pelo estudo da reforma administrativa do estado e o regime de direito aplicado a partir dela, perpassa pela verificação da responsabilidade dos entes federativos com relação a educação básica e o seu conceito e, por fim pela análise do instituto da estabilidade dos servidores públicos, bem como as suas razões de existir dentro da Constituição.
A justificativa e relevância social do estudo ficam evidenciadas a partir do momento em que se percebe que os argumentos de ordem financeiro-orçamentários e a própria desburocratização tem sido a bandeira levantada pelos gestores públicos sem analisar as consequências que podem surgir a partir dessa tomada de decisão.
1. A REFORMA ADMINISTRATIVA DO ESTADO: UM REOLHAR SOBRE A FORMA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imbuída pelo espírito democrático, necessário a consecução dos direitos, não atribuiu apenas direitos e garantias aos cidadãos.
Buscou a partir da inserção dos inúmeros princípios, cercar a administração pública de uma série de valores e características para dotar a máquina administrativa de processos democráticos. Esse fato, além de implementar os processos democráticos também atendia as exigências da doutrina administrativista (SCHIER, 2016).
Conciliado a isso, o modelo estatal previsto em 1988 possuía em sua essência a atribuição direta ao poder público com relação a prestação dos serviços públicos, ou em outras palavras, significava dizer que caberia a administração pública diretamente a responsabilidade de promover e executar todos os serviços que lhe foram impostos pela Constituição (SCHIER, 2016).
Por outro lado, por força do próprio art. 175 da Constituição (BRASIL, 1988, <http://www.planalto.com.br>), não restava afastada completamente a possibilidade de concessão ou delegação dos serviços públicos.
Estabelecendo-se um elo entre as afirmações dos parágrafos anteriores, como resultado produzido sobrevém o regime jurídico que é inerente a administração pública quando presta os serviços que lhe foram atribuídos.
Tem-se assim, o regime jurídico de direito público, o qual atendendo a necessidade dos processos democráticos busca concretizar princípios como o da moralidade, da probidade administrativa, da transparência e da prestação de contas (JUSTEN FILHO, 2005).
Esses princípios são a base da formatação de alguns instrumentos de controle que atualmente estão disponíveis, como é o caso das regras de ingresso de profissionais no serviço público, onde se exige o concurso público ou processo seletivo, vedação ao nepotismo, necessidade de audiências públicas para aprovação de leis orçamentárias, impossibilidade de dispensa arbitrária de servidores públicos, entre outros (SCHIER, 2016).
Ou seja, o que se pretendeu a época foi garantir que o funcionamento e administração dos órgãos públicos pudesse ser encampado por mecanismos que garantissem os processos democráticos de escolha e supervisão, tanto do povo quanto daqueles que possuem a tarefa nata de fiscalizar. Bitencourt e Reck (2016) destacam que “a participação social consiste, portanto, em canais institucionais de participação na gestão governamental, com a presença de novos sujeitos coletivos nos processos decisórios”.
Entretanto, em meados da década de 1990 foi possível perceber uma guinada na ideia de prestação dos serviços públicos. No governo do então Presidente Fernando Henrique Cardoso, com a nítida intenção e justificativa de dotar o serviço público de maior eficiência e desburocratizar os seus processos, a gestão enfrentou significativas alterações. Voltando a visão e estabelecendo comparações com as empresas privadas e verificando a sua eficiência se comparado com a hipotética inadequação do modelo até então vigente, se implementou o que fora denominado de reforma administrativa do estado (LEAL; FONTANA, 2010).
É na década de 90 que, de forma marcante, o assunto entra na pauta dos governos, da mídia e da sociedade em geral, sob a alcunha “terceiro setor”. O interessante é que esta centralidade na atenção conferida a estes novos atores do cenário geopolítico não decorre especificamente da conjuntura sócio-cultural do final do século XX, de grande revalorização da democracia, mas sim, e paradoxalmente, da vitória ideológica do neoliberalismo como corrente doutrinária dissemina danos projetos de reforma do Estado característicos do período. (GABARDO, 2009, p. 95).
Reck (2006) ressalta que essa mutação ocorreu principalmente por meio de alguns instrumentos normativos, dentre eles as Emendas Constitucionais nº 19 e nº 20, a Medida Provisória nº 1.648/1998, convertida na Lei nº 9.637/1998, da Lei nº 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/1999, as quais instituíram as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs e Organizações Sociais – OS.
Independente dos instrumentos utilizados nesse processo de transformação, o que nos interessa, tendo em conta a matéria discutida no presente estudo é que se buscou por meio da reforma, desestatizar, desrregulamentar o serviço público na intenção de modernizá-lo, já que o seu funcionamento estava, em tese, obsoleto.
Em verdade, o que se viu foi uma verdadeira intenção, a partir deste fenômeno, de substituição do estado na prestação dos serviços públicos por parte de entidades do setor privado. Esse processo, fenômeno ou mutação, independentemente de como venha a ser designado, resultou em uma substituição do papel do estado com relação à prestação dos serviços público, diferente daquele modelo inicial. (HACHEM, 2013).
Como decorrência lógica o estado que era responsável, portanto, por prestar os serviços públicos diretamente, como regra, abre espaço para que as entidades privadas possam também assumir esta tarefa no Brasil.
Resulta daí o estado subsidiário, como alternativa ao estado de bem-estar social, restringindo-se a atividade do poder público a uma atuação mínima, melhor traduzida nas palavras de Hachem (2013, p. 135) como aquela que “incumbiria apenas proporcionar o mínimo necessário para possibilitar o
exercício das liberdades, a partir do qual os cidadãos deveriam utilizar suas capacidades individuais para alcançar seus objetivos”.
A grande questão que se extrai a partir especialmente desta contextualização histórica, proposta por meio da análise da forma de prestação dos serviços públicos desde a Constituição de 1988 até a reforma administrativa, é justamente a substituição do papel do estado pelas entidades privadas, ou pelo denominado terceiro, assim entendido aquele que:
[…] congrega todas as organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos e que prestam serviços de utilidade pública “desvinculados do assim denominado ‘núcleo estratégico’, configurado por funções essenciais à definição e execução das políticas públicas (Poder Legislativo, Poder Judiciário, Ministério Público e determinados setores do Poder Executivo)”. Coexistem com os entes do primeiro e do segundo setor, compostos, respectivamente, pelas entidades estatais e pelas pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos. (GARCIA, 2004, p. 6)
Mas não só isso o que fundamentalmente se buscou evidenciar, mas sim que na ideia inicial com os serviços públicos prestados diretamente pelos entes federativos e não de forma subsidiária, como acontece após a reforma, estavam garantidos mecanismos de controle da atuação dos entes públicos em razão do regime jurídico aplicado.
Com a possibilidade de prestação dos serviços públicos pelas entidades privadas, dada a reforma administrativa, estes mecanismos e instrumentos perdem espaço, especialmente porque o regime jurídico de direito aplicado a elas em sua essência é de direito privado. Logo, o que passa a reger as relações não mais são as balizar e diretrizes do direito público encartadas na Constituição e na doutrina de direito administrativo, mas sim aquilo que rege a vida privada dos homens, que é a Lei civil.
Assentada essa premissa inicial, o próximo passo de estudo visa evidenciar o direito a educação no Brasil, assim como a definição de educação básica a partir dos principais instrumentos normativos atualmente vigentes e o seu eventual atendimento pelas entidades do denominado terceiro setor.
2. O DIREITO A EDUCAÇÃO: COMPREENDENDO AS RESPONSABILIDADES, AS ETAPAS DE ENSINO E A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA ASCEPÇÃO CONSTITUCIONAL
A palavra educação, quer seja como direito ou garantida do povo brasileiro, assim como obrigação por parte do estado, aparece 74 (setenta e quatro) vezes na Constituição Federal de 1988.
Esse volume expressivo da palavra educação demonstra a preocupação já do legislador originário com relação ao tema e tudo o que está ao seu arredor. Empregando outro meio de exposição para facilitar a compreensão do que foi afirmado, pode ser assim sintetizado, de acordo com o legislador constitucional buscou-se não apenas estabelecer o direito a educação, mas impor meios para a concretização, como é o caso, por exemplo, da aplicação mínima de recursos e carreira específica para o corpo de profissionais que atuará na prestação deste serviço público (art. 212 e art. 206 da Constituição Federal).
Acontece que a educação enquanto direito não está prevista apenas no texto da Constituição Federal de 1988. Tendo em conta que o Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica, conforme o Decreto nº 678/1992 (BRASIL, 1992, <http://www.planalto.com.br>), que promulga a Convenção Americana sobre Direitos do Homem, cujo conteúdo é de cumprimento obrigatório por parte da federação, conforme o seu art. 1º. Estabelece o Pacto nos artigos 26 e 42 que se deve garantir a plena efetividade dos direitos básicos como é o caso da educação.
Entretanto, ainda que o Brasil não fosse signatário da convenção, o que se afirma apenas a título exemplificativo, dada a exposição acima que evidenciou a ratificação, o direito a educação está previsto na Constituição de 1988, como direito social no seu art. 6º “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
A responsabilidade para com este direito social está, por sua vez, expresso no art. 205, também da Constituição, que estabelece que a “educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.
Ainda que possa parecer tautologia, vale dizer que o direito a educação não está atrelado a uma responsabilidade exclusiva do estado, mas pelo texto da Constituição é compartida tanto pelos entes federativos, pela sociedade e pela família2.
A educação básica, sob a competência do estado, matéria sobre a qual se debruça o presente estudo é àquela, nos termos do texto da Constituição:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva universalização do ensino médio
gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
Do dispositivo citado, com relação à educação básica é possível extrair as seguintes conclusões, trata-se de um dever do estado, que deve ser assegurado a todos de forma obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos, assim como para aqueles que não tiveram acesso na idade própria.
Logo, a educação básica não é apenas um direito do cidadão perante o estado, mas uma obrigação do estado para com o cidadão na medida em que essa etapa de ensino é obrigatória. Ou seja, não basta que o ente federativo oferte o ensino para cumprir com o que está exposto na Constituição, antes pelo
2 Não significa necessariamente que a família e a sociedade têm a ob rigação de prestar a
educação básica, mas que somente com a colaboração destes é que se atingirá a adequada realização deste serviço.
contrário, para dotar de efetividade a norma também se mostra imprescindível que obrigue o cidadão a obter essa formação.
A educação como direito e obrigação do estado foi regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, Lei nº 9.394 de 20 de dezembro de 1996. Em seu art. 5º, a norma ordinária estabelece que a educação básica é direito subjetivo que pode ser invocado por inúmeros segmentos da sociedade, Ministério Público, assim como por qualquer cidadão, sendo, inclusive, dever do ente federativo responsável pela etapa de ensino zela juntos a pais ou responsáveis pela frequência à escola.
Desta feita, o que se pode interpretar da Constituição foi confirmado a partir da edição da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, especialmente naquilo que se refere à obrigação do estado em ofertar o ensino e obrigar a cumprir a etapa da educação básica.
Superada essa discussão e fixada a premissa, o se considera como educação básica propriamente dita, deve ser debatido a luz da norma ordinária, Lei nº 9.394/1996, que no art. 4º, a organiza em três etapas, quais sejam: pré-escola, ensino fundamental e ensino médio.
A pré-escola é aquela oferecida, nos termos do art. 30 da mesma Lei para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos, o ensino fundamental, por sua vez, conforme o art. 32, inicia-se aos 6 (seis) anos de idade e tem duração de 9 (nove) anos, e por fim o ensino médio, por força do art. 35 é a etapa final da educação básica com duração mínima de 3 (três) anos.
A partir dessa definição, outro cenário de discussão que se apresenta diz respeito a responsabilidade de cada ente da federação para essas etapas de ensino.
Na repartição de competências dada pela Constituição de 1988 o legislador estabeleceu, no art. 23 e art. 30 que a responsabilidade para com a educação é compartilhada entre União, Estados, Distrito Federal e Município. Mais adiante, com relação aos sistemas de ensino, estabeleceu o legislador de 1988, no art. 211 que a educação básica é de responsabilidade tanto dos Municípios como dos Estados e do Distrito Federal, sendo afastada em primeira
análise a responsabilidade pela prestação por parte da União com relação a essa etapa de ensino3.
Ao Município enquanto ente da federação cabe atuar prioritariamente na educação infantil e no ensino fundamental, que significa dizer que não possui a possibilidade de responsabilizar-se de pronto pelas demais etapas, exceto se eventualmente já esteja cumprindo com aquilo que lhe foi atribuído pela Constituição. Essa afirmação é ratificada pelo que está exposto no art. 11 da Lei nº 9.394/1996, na medida em que o Município até pode atuar na etapa do ensino médio, desde atenda plenamente as necessidades das etapas sob sua competência constitucional e com aplicação de recursos em percentuais acima dos que são exigidos.
Estabelecendo dessa forma um recorte para melhor compreensão a partir do que já restou apresentado, ao Município cabe inicialmente prestar e assegurar a educação básica assim entendido o ensino fundamental dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade.
Já o estado, assim entendido como ente da federação, por outro lado, ainda que tenha responsabilidade sobre todas as etapas que compõem a educação básica, deve em obediência ao art. 10 da Lei nº 9.394/1996, dar prioridade ao atendimento do ensino médio.
Isso não significa, por outro lado, que a regra é a mesma aplicada aos Municípios com relação à necessidade de primeiro prestar os serviços relativos a uma determinada etapa de ensino para só e tão somente após ter cumprido satisfatoriamente este papel possa atuar sobre as demais. A diretriz fixada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, neste aspecto, apenas indicou que o estado deve atender prioritariamente o ensino médio, ou seja, a etapa final da educação básica, mas mesmo que não o tenha feito por meio de aplicação de recursos mínimos ainda assim poderá responder pelo ensino fundamental.
Essa afirmativa é corroborada pelo próprio texto da Lei nº 9.394/1996, especialmente no art. 10, II, na medida em que estabelece que o estado deverá
3 Isso não quer dizer ausência de responsabilidade, até porque na repartição de
competências é de todos os entes da federação. Apenas a etapa de ensino é que deve ser atendida pelos Municípios, Estados e Distrito Federal.
definir conjuntamente com os Municípios, por meio de colaboração, a forma de prestar e ofertar o ensino fundamental, de acordo, inclusive, com os recursos financeiros disponíveis a cada um dos entes.
A prestação destes serviços (educação básica) pelas entidades do denominado terceiro setor deve ser entendido a partir da ótica de que o sistema é híbrido, ou seja, com possibilidade de prestação tanto pelas entidades privadas quanto estatais. Neste sentido, Gabardo (2009, p. 234) explica:
[...] Trata-se de um sistema que é ontologicamente híbrido. Ademais, o texto não se reporta expressamente aos específicos entes prestadores do serviço. Isso assim ocorre porque deve haver tanto a participação da sociedade na educação realizada em instituições efetivamente estatais, quanto nas pertencentes aos sujeitos privados. Participação que não está relacionada somente à prestação do serviço, mas à sua fiscalização; além do que requer colaboração mediante ações simbióticas. [...]
Logo, se a execução é possível, inclusive pelas entidades privadas, há que se admitir que, embora sem preponderância de uma sobre a outra, as entidades do terceiro setor também encontram guarida para fazê-lo.
Assim, o que se pretendeu até aqui, foi, resumidamente, apresentar um panorama da educação no Brasil e especialmente com relação à educação básica, sua divisão segundo os diplomas normativos, bem como as competências dos entes federativos.
É importante deixar claro que a educação é um direito de todos, com responsabilidade tanto por parte da família, da sociedade e do estado, que este último não tem apenas a obrigação de disponibilizá-la aos cidadãos.
Além disso, que a educação básica comporta pelo menos três etapas de ensino e que ela é de responsabilidade tanto dos Municípios como dos Estados, em primeira análise.
Superado esse panorama, cumprindo com a proposta do trabalho é preciso destacar que embora a competência seja dos entes federativos com relação a educação básica, o próprio texto da Constituição de 1988 abre espaço para uma atuação subsidiária na prestação desse serviço público, sobretudo na
dicção do art. 205, caput, na medida em que estabelece a sua promoção e incentivo em colaboração com a sociedade.
Evidenciado está, portanto, a possibilidade das entidades do denominado terceiro setor assumirem, em colaboração a prestação do serviço público de educação, especialmente a partir da reforma administrativa do estado, conforme abordado anteriormente.
Reforça-se a necessidade de fixação destas premissas de tal sorte que elas serão fundamentais para estabelecer a interlocução com a reforma administrativa do estado, o regime jurídico aplicado a partir desse cenário.
Por fim, resta agora analisar no contexto da educação e pós reforma administrativa qual ou quais os instrumentos que estão disponíveis aos membros do quadro profissional para o exercício seguro das suas atividades e que eventualmente podem evitar a despedida imotivada e arbitrária por parte das chefias.
3. REFLEXOS DA NÃO GARANTIA DA ESTABILIDADE DOS SRVIDORES PÚBLICOS DA EDUCAÇÃO BÁSICA
Para compreender a finalidade do instituto da estabilidade dos servidores públicos, se mostra importante, antes de adentrar especificamente na matéria de fundo, verificar quais as formas de ingresso no serviço público de acordo com a Constituição Federal de 1988 que gozam de tal prerrogativa.
Segundo a Constituição, a admissão de servidores no serviço público obedecerá a uma das três modalidades previstas no seu art. 37, quais sejam: a) Nomeação em cargo ou emprego público, criado em lei, através de aprovação em concurso público, validamente realizado (art. 37, II, da CF); b) Nomeação em cargo em comissão, igualmente criado por lei, para o exercício apenas de postos de chefia, direção ou assessoramento (art. 37, V, da CF); e, c) Admissão temporária devido a acontecimentos inesperados, de excepcional interesse público e por prazo determinado (art. 37, IX, da CF).
A admissão em cargo em comissão conforme o próprio artigo da Constituição é de livre nomeação ou exoneração, o que significa dizer, em regra, que os profissionais que ingressaram por esta via no serviço público não gozam
de estabilidade, ou seja, a chefia possui a prerrogativa de dispensá-las a qualquer tempo4.
Da mesma forma, em se tratando de contratação temporária e a sua finalidade que é justamente atender a uma situação excepcional, inesperada e transitória da administração, cujo prazo deve ser determinado, também não se tem como assegurar a estabilidade, ou seja, a permanência no serviço público. Essa decorrência parece lógica, haja vista que se o prazo é determinado, não lhe é assegurado o direito de permanecer ligado a partir deste lapso temporal inicialmente fixado5.
Portanto, a estabilidade no sentido em que se pretende dar ao presente trabalho é assegurada àqueles que ingressaram por meio de concurso público para titular cargos públicos ou eventualmente empregos públicos.
No Brasil, a estabilidade foi inaugurada em 1915 com a edição da Lei nº 2.924 e constitucionalizada por meio da recepção do instituto na Constituição de 1934, sendo mantida nas demais constituições, conforme Coutinho (1999).
A ideia de estabilidade, por outro lado, teve sua origem nos Estados Unidos como forma de barrar que a modificação dos governantes provocasse, tendo em conta as convicções partidárias, a alteração completa do quadro de profissionais, prejudicando assim a continuidade do serviço público (DINIZ, 1998).
Embora com raízes Americanas, o conceito ou razão de existir da estabilidade pode ser perfeitamente aplicado no Brasil, pois busca justamente evitar que a modificação do comando dos entes federativos e seus respectivos Poderes provoque uma ruptura com relação à continuidade dos serviços.
4 É importante não confundir a ideia de estabilidade com a qual se está trabalhando no
presente artigo, que é justamente aquela garantida aos profissionai s a partir do momento em que cumpriram com o estágio probatório. Conclusão diversa poderia conduzir ao equívoco de considerar a afirmação como errônea, principalmente porque a jurisprudência atual tem considerado a situação da gestante, titular de cargo em comissão, como causa de estabilidade do período de gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, isso por força do art. 10 do ADCT.
5 É preciso ter a mesma cautela que foi mencionada quando abordada a questão dos
titulares de cargo em comissão, visto que para a gestante, contratada temporária, também é garantida a estabilidade durante a gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Aprofundando ainda mais esta definição, a estabilidade não é um privilégio aos servidores, mas sim uma garantia do povo com relação à fiel execução dos serviços públicos e sua continuidade, especialmente para fazer frente à visão muitas vezes distorcida pelas influências políticas com relação ao desempenho dos cargos públicos (MARTINS, 2011). Em outras palavras:
A estabilidade é uma garantia fundamental para o bom desempenho do servidor público, para a independência do servidor, que deve agir só em função da lei, praticando os atos administrativos que lhe couberem sem o receio de, com esse ou aquele despacho, contrariar o chefe imediato e, assim, ser incluído nessas listas de exoneração por excesso de quadros (PEREIRA JÚNIOR, 1999, p. 254).
A estabilidade, portanto, cumpre vital função na medida em que impede a dispensa arbitrária dos servidores que não agirem de acordo com a vontade do chefe do poder, a qual no mais das vezes pode ser motiva por posições políticas e até mesmo contrárias a Lei e ao interesse público. Visa, conforme Barros (2002), evitar que o superior hierárquico que é tido como o senhor da verdade possa demitir o servidor público sem o devido processo legal, ainda que este esteja atuando nos exatos limites da Lei.
Visando corroborar com essa afirmação:
Só existe Estado Democrático de Direito se, ao mudarem os agentes políticos de um Estado, os seus agentes administrativos efetivos possuam garantias para exercerem com imparcialidade a sua função pública. Se assim não for, tais agentes não estão sujeitos à vontade da lei e, sim, à vontade e caprichos de cada agente político que assume o poder (COUTINHO, 1999, p. 105).
Entretanto, no Brasil, a estabilidade não é sinônimo de permanência a qualquer título no serviço público, antes pelo contrário, se trata de garantia que pode ser assegurada aos servidores públicos. A aquisição da estabilidade também não decorre apenas e tão somente da aprovação em concurso público e o respectivo ato de nomeação. Vejamos o que dispõe a Constituição de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
A aquisição da estabilidade, desta feita, acontece após 3 (três) anos de efetivo exercício no cargo para o qual foi nomeado em virtude do concurso público e desde que tenha sido submetido a avaliação obrigatória por comissão constituída para esta finalidade. Este procedimento de avaliação obrigatório durante os 3 (três) anos de exercício é o que usualmente tem se denominado de estágio probatório. Trata-se em verdade de:
[...] de período de experiência, supervisionado pela Administração, destinado a verificar a real adequação de agentes públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo ou de provimento vitalício na primeira fase da relação funcional que encetam com o Estado. Neste lapso de tempo, atualmente limitado para os agentes civis ao máximo de três anos, busca-se avaliar a retidão moral, a aptidão para a função, a disciplina, a responsabilidade, a assiduidade, a dedicação e a eficiência dos agentes empossados e em exercício, mediante observações e inspeções regulares. Neste período, além disso, deve a Administração velar pelo treinamento e adaptação dos novos integrantes da organização pública, selecionados a partir de concurso público. (MODESTO, 2002, p. 2)
Portanto, cumprido esse procedimento de avaliação durante e exercido o cargo durante o tempo previsto na Constituição, resta impedida a demissão voluntária dos servidores público, como regra.
Existem, por outro lado, exceções que estão no próprio texto da Constituição e no art. 41 anteriormente citado, quais sejam: a possibilidade de demissão por meio se sentença judicial transitada em julgado ou por meio de processo administrativo disciplinar onde restar assegurada a ampla defesa e o
contraditório, assim como por meio de avaliação periódica de desempenho6,
assegurada a ampla defesa.
Logo, o fato de ser estável não torna o servidor como soberano perante o serviço público e o órgão ao qual está vinculado, antes pelo contrário, o estado possui a possibilidade de proceder com a sua demissão, desde que nos casos elencados no art. 41 e garanta a ampla defesa e o contraditório.
Não se pode perder de vista, entretanto, que não são apenas a hipóteses previstas no art. 41 que possibilitam a demissão dos servidores públicos estáveis, pois o art. 169 § 4º, também traz tal prerrogativa ao estado, especialmente por conta da necessidade de ajustamento das finanças públicas, ao passo que estabelece: “[...] o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal”.
Nesta toada, conforme se viu, a estabilidade não é apenas uma garantia para o servidor público fazer frente as inconsistências e incongruências dos gestores e suas convicções políticas partidárias, mas sobretudo a sociedade e a necessidade de um serviço público pautado pela continuidade, sequência e de acordo com o interesse público, independente de quem venha a assumir o comando dos entes federativos.
Acontece que, com a reforma administrativa do estado a presença das entidades do denominado terceiro setor assumiu um papel mais relevante no Brasil, o que vem evidenciado pela possibilidade de prestação de serviços públicos não exclusivos, como é o caso da educação.
Na medida em que admite-se a prestação por estas entidades, o regime jurídico que fica atrelado a elas não é mais aquele público onde existes os mecanismos de controle previstos na Constituição como forma de assegurar os processos democráticos de escolha. Isso não significa dizer e não pode ser confundido com a impossibilidade de fiscalização destas entidades, antes pelo
6 Essa última possibilidade depende de Lei Complementar, a qual ainda não foi editada,
contrário, os mecanismos existem, mas agora regidos pela lei das relações privadas e eventualmente por pactos contratuais.
A educação básica como etapa de ensino, na lógica da Constituição fica sob o encargo dos Estados e Municípios, mas admite-se a possibilidade de ser prestada pelas entidades do denominado terceiro setor7, ao passo que a
responsabilidade é compartida entre estado, família e sociedade.
Neste rumo, admitida a prestação pelo terceiro setor, a regras que passam a reger as relações não são mais, portanto, àquelas previstas na Constituição, especialmente na parte que nos interessa neste estudo, com relação ao ingresso no serviço e a sua estabilidade.
Em outras palavras, se as entidades são regidas pela Lei Civil, os meios de ingresso nos seus quadros funcionais, assim como a permanência dos profissionais também dar-se-á segundo esses parâmetros. Logo, a tendência é que os processos assumam as regras e exigências do mercado e não da democracia encartada na Constituição.
Bem assim, a estabilidade dos servidores público que cumpre um importante papel no Estado Democrático, fundamentalmente no que se refere a impossibilidade de despedida imotivada, arbitrária e baseada nas convicções político-partidárias dos gestores públicos não estará presente.
Essa garantia que não está a serviço apenas dos profissionais é vital também para a sociedade e o interesse público, mormente quando as luzes alcançam a necessidade de continuidade do serviço, eficiência e atingimento de preceitos fundamentais para a construção de uma sociedade fundada em valores éticos e morais.
Logo, a ausência deste instrumento permite que a cada eleição ou substituição de governantes os rumos do serviço público assuma características próprias de um governo e sua ideologia política, fazendo com que a sociedade enfrente área de grave turbulência e consequente desorientação.
7 Vale lembrar que o objeto do trabalho não é discutir a possibilidade de prestação pelas
Diante deste desenho, entende-se que a ausência de estabilidade dos profissionais do magistério pode resultar em consequências negativas ao ensino básico, fundamentalmente porque a atuação dar-se-á de acordo com as relações privadas e consequentemente para atender a lógica do mercado de consumo.
A ausência de estabilidade dá margem para que o servidor fique a mercê das arbitrariedades e dos desgovernos, voltando suas atenções para a vontade da chefia, práticas mercantis e permanência no quadro de profissionais do ente ao qual está vinculado. Ou seja, deve se preocupar não apenas em atender o interesse público e cumprir os preceitos legais, mas em manter sua própria subsistência, o que neste caso é a manutenção da qualidade de trabalhador sob qualquer circunstância.
Por conseguinte, se a situação do profissional é instável, certamente a falta de estabilidade conduz a um reflexo na qualidade do serviço público da educação básica, pois as atenções não mais estarão voltadas apenas ao interesse público, mas também, como se vê, ao interesse privado do próprio trabalhador.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelo que restou evidenciado no trabalho, a estabilidade dos servidores públicos assume uma importante tarefa, a qual não apenas está atrelada unicamente a permanência deles a condição de trabalhadores, mas também a continuidade e boa prestação dos serviços.
Entretanto, quando o serviço é prestado pelas entidades do denominado terceiro setor, os profissionais que estão ligados a elas não ostentam as mesmas prerrogativas, como é o caso da estabilidade. Dado esse contexto, a inexistência de segurança aos profissionais redunda também e consequências a prestação dos serviços públicos.
Assim, respondendo ao problema de pesquisa, cumpridos os objetivos, confirmou-se a hipótese na medida em que se evidenciou que a falta de estabilidade dos profissionais ligados as entidades do denominado terceiro setor que prestam serviços públicos de educação básica pode resultar em prejuízos a qualidade do ensino.
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