INTRODUÇÃO
As desigualdades sociais geradas pelos sistemas de vida em sociedade,
têm merecido a atenção de sociólogos, juristas, governantes e todos que, de um
modo geral, têm interesse na solução ou, ao menos, na minimização desse grave
desequilíbrio de oportunidades em que de fato se constitui a vida em sociedades
ditas livres e de direitos, mas que, via de regra, não conseguem propiciar ao ser
dela integrante, quer o direito à liberdade quer o direito à igualdade.
O Estado moderno, como garantidor de direitos, tem passado por
transformações de toda ordem, com reflexos significativos na vida de seus
administrados, em movimentos que alternam períodos de conquistas no campo
dos direitos humanos, com retrocessos e perdas indesejáveis.
Os direitos humanos, e dentre eles o direito à educação, conquanto que
hoje estejam fundamentados e, em muitos Estados, como o brasileiro, em nível
constitucional, continuam carentes de efetividade, pois a maioria desses Estados,
infelizmente, não consegue garanti-los, implementá-los. Assim, esse bem da vida,
tão essencial a ela, continua sendo, em muitas sociedades, das quais a nossa é
um dos muitos exemplos, apenas uma carta de intenções, uma garantia formal,
ou, no dizer de alguns constitucionalistas, uma norma programática a depender de
ampliação dos poderes do Estado.
Norberto Bobbio1
, refletindo essa grave dicotomia entre os direitos humanos
declarados, fundamentados, positivados e os verdadeiramente garantidos pelo
Estado, pontualmente indaga:
“Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direito são esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado corretamente de ‘direito’?”.
É inegável a crise social pela qual passa o Estado brasileiro e parece se
agravar com o moderno fenômeno da globalização. O resultado relevante desse
fato é a injustiça social, com reflexos negativos em toda a sociedade que amarga,
via de regra, elevados níveis de insatisfação social e de insegurança.
Em diversos países, inclusive no nosso, seus governantes e outros
dirigentes têm apresentado, por meios de políticas públicas, medidas destinadas a
corrigir esses desequilíbrios, invariavelmente gerados por ações governamentais
anteriores, apoiadas no sistema político dominante que é, por si só seletivo e
prioriza, via de regra, o capital a que poucos têm acesso em relação ao trabalho
da grande massa.
A educação, ou a sua falta, inegavelmente constitui-se em fator
determinante para a integração social, a conquista da cidadania, da democracia e
de acesso ao próprio desenvolvimento. Em outros termos, a educação ou sua
falta, pode significar uma conquista ou uma exclusão do direito ao
desenvolvimento, assim entendido como uma síntese dos direitos e garantias
fundamentais ou, no dizer da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, um
direito humano inalienável em virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados2.
2
A necessidade da adoção pelo Estado de políticas públicas voltadas para
gerar iguais oportunidades de acesso ao desenvolvimento foi explicitada no artigo
8º da já mencionada Declaração Sobre o Direito ao Desenvolvimento, cujos
termos são nesse sentido explícitos:
Os Estados deveriam tomar, a nível nacional, todas as medidas necessárias para a realização do direito ao desenvolvimento e deverão assegurar, inter alia, igualdade de oportunidade para todos em seu acesso aos recursos básicos, educação, serviços de saúde, alimentação, habitação, emprego e distribuição eqüitativa da renda. Medidas efetivas devem ser tomadas para assegurar que as mulheres tenham papel ativo no processo de desenvolvimento. Reformas econômicas e sociais apropriadas devem ser efetuadas com vistas à erradicação de todas as injustiças sociais.3
Contrariamente aos anseios de igualdade contidos nessa declaração, as
políticas públicas, via de regra, são as grandes geradoras de desigualdades.
O sistema de cotas, inserido em medidas que ficaram conhecidas como
ações afirmativas, foi adotado, inicialmente nos Estados Unidos e posteriormente
em outros Estados como o Canadá, e neste Estado com bastante sucesso, com o
objetivo de corrigir essas desigualdades.
O princípio a embasar a adoção de uma política de ação afirmativa, é a
existência de desigualdades históricas e culturalmente arraigadas na sociedade
que justifiquem a adoção de medidas temporárias e emergenciais mediante as
quais se estabeleçam condições vantajosas para grupos cujos direitos básicos são
sistematicamente violados. É nesse sentido e por essa razão que agora discute-se
entre nós a adoção dessas medidas, aqui como entre aqueles Estados, como
forma de correção de políticas implementadas sem os acertos desejáveis e que,
por isso, geraram legiões de excluídos socialmente.
Rudolf Von Ihering, citado por Medeiros4, já na segunda metade do século
XIX, manifestava preocupação com a proibição dos Estados escravagistas
alfabetizarem seus escravos, afirmando que “Onde a vida depende das trevas,
3 TRINDADE, A. A. C. Obra citada, p. 158. 4
trazer a luz é um perigo mortal”. O sentido de luz sobre a mente humana como
idéia central do tema educação é hoje, como o foi no passado, uma busca ainda
pouco realizada.
As sociedades, segundo seus graus de desenvolvimento, mais realçam o
valor da educação. Sabe-se que só através dela é possível ver, buscar e controlar
os direitos do homem. Só ela abre horizontes através dos quais é possível ao ser
humano descobrir-se como ente político, biológico, geográfico, histórico, físico e
dotado de razão que lhe sirvam, tais adjetivos, de guia ao seu próprio destino.
Essa perspectiva, entretanto, como posta, é muito ampla para os modestos
estudos aqui pretendidos. Nesse sentido, e como forma de delimitar o campo de
pesquisa, o objetivo do estudo limitar-se-á à análise do direito à educação como
um direito social fundamental e o acesso ao ensino público de terceiro grau
mediante o sistema de cotas, este entendido como uma modalidade de ação
afirmativa.
Ao exercer o direito de acesso a esse ensino, como corrigir as
desigualdades de condições em que se encontram os concorrentes? É
constitucionalmente válido o tratamento diferenciado a alunos brancos e não
brancos? Aos oriundos de escolas públicas ou particulares? Quais os limites
constitucionais que separam tratamento normativo diferenciado e tratamento
discriminatório? Estar-se-ia, com a adoção dessas medidas, violando o princípio
isonômico contido no caput do art. 5º da CF?
Diante dessa problematização, o estudo tem por objetivo demonstrar a
hipótese de que o sistema de acesso ao ensino público de terceiro grau privilegia
o aluno oriundo da escola privada porque o nível de ensino nessa escola é
consideravelmente superior ao ministrado na escola pública e, portanto, a solução
para a correção dessa desigualdade de condições em que se encontram os
candidatos aquele ensino público superior não é a adoção do sistema de cotas,
mas o nivelamento dessas condições de forma a possibilitar iguais oportunidades.
Para consecução deste trabalho, considerando os contornos delineados, foi
empreendida, logo no primeiro Capítulo, breve incursão sobre os movimentos
evolução dos direitos sociais, focalizando a Europa como centro desses
movimentos e conquistas e apontando os reflexos daí resultantes nas
constituições de diversos países, inclusive nas brasileiras.
Nos tópicos subseqüentes, mais especificamente no segundo Capítulo, são
analisados: o direito fundamental à educação e sua efetividade; o direito de
acesso ao ensino fundamental qualificado constitucionalmente como direito
público subjetivo, focalizando o tratamento constitucional assegurado ao direito à
educação em algumas Constituições de países da Europa, da América do Sul e a
Brasileira de 88. Nesta Constituição é analisada ainda a eficácia das normas
relativas aos direitos sociais, a previsão de custeio, universalidade, avaliação e
qualidade do ensino básico.
No terceiro capítulo, em estudo de direito comparado, é analisada a
experiência norte-americana no combate às diversas modalidades de
discriminação via ação afirmativa ou discriminação positiva, a base
filosófico-constitucional dessa modalidade de promoção da igualdade, seus objetivos,
campo de aplicação e alcance permitidos pela Suprema Corte daquele Estado,
encerrando essa parte com uma análise dos resultados da aplicação desse novo
(ao menos entre nós) instrumento de transformação social.
O último capítulo expõe os recentes movimentos sociais em busca da
igualdade material via ação afirmativa, a recepção pela Constituição de 88 dessas
ações, posicionando o sistema de cotas como uma modalidade desse mecanismo
de política de promoção social.
Para elaboração do trabalho foi utilizada a pesquisa bibliográfica a
compêndios, reportagens e artigos, com ênfase nos últimos, considerando a
disponibilidade de material de pesquisa, a atualidade do tema e o vivo interesse
que desperta, essencialmente em um país como o nosso, em flagrante crise
social.
Quanto ao método de pesquisa, o estudo priorizou o dedutivo, assim
I
A EVOLUÇÃO DO ESTADO E A CONQUISTA DE DIREITOS
1.1 O direito social no cenário europeu dos séculos XVIII a XX
Nos séculos XVIII e XIX, a Europa era o centro do mundo, embora os
Estados Unidos já experimentassem acentuado processo de desenvolvimento e
viesse, no século seguinte, tornar-se a maior potência do planeta, posição que
ainda ocupa em nossos dias. Aquela posição de continente central levou a Europa
a passar por acentuadas transformações sociais, algumas já iniciadas nos séculos
XVII e XVIII, com o advento do Iluminismo.
O Iluminismo foi um movimento cultural e político que se caracterizou pelas
críticas que fez à estrutura e concepções da sociedade do passado, afirmando
que os valores estruturais dessa sociedade não mais atendiam às necessidades
presentes e com maior razão às do futuro. Esse rompimento com as crenças da
Idade Média mais se dirigia às idéias não mais concebidas de que Deus era a
explicação e justificativa de tudo, inclusive dos monarcas, das desigualdades
sociais e até da pobreza5.
No que concerne ao direito, as maiores críticas dirigidas por esse
movimento à sociedade de então apontavam: a) a desigualdade diante da lei
consagrada pelos Estados com privilégios fiscais para as ordens da nobreza e do
clero além de acesso limitado a cargos públicos; b) prévias limitações impostas às
pessoas e à propriedade; c) a servidão; d) ausência de participação popular nos
5LIMA JR. Jaime Benvenuto. Os Direitos Humanos Econômicos, Sociais e Culturais. Rio
assuntos públicos em oposição a privilégios concedidos à Igreja, que tinha nestes
assuntos influência significativa; e) intolerância religiosa; f) desumanidade do
direito penal e processual penal que adotava penas capitais, castigos corporais,
mutilações e a tortura no método investigativo.6
O século XVIII, marcado pelo questionamento à autoridade absoluta dos
reis, experimentou revoluções que destruíram impérios, dentre as quais a mais
importante foi a Revolução Francesa, pelos ideais de liberdade que criou e a ela
subsistiram. Tais questionamentos, nesse período da história, tinham cunho
estritamente político e visavam transformar o Estado autocrático, alcançando a
capacidade do cidadão de pensar e agir7.
Até final desse século havia marcante dicotomia entre o direito à liberdade e
o direito à igualdade. Na visão contratualista do Estado liberal então vigente os
direitos humanos reduziam-se aos direitos à liberdade, à segurança e à
propriedade. As idéias de Locke, Montesquieu e Rousseau norteavam o discurso
liberal da cidadania que nascia no seio do movimento pelo constitucionalismo e do
surgimento do liberalismo, assim entendida a doutrina que concebe o Estado
limitado em seus poderes e funções ou o Estado de Direito e Estado Mínimo, onde
o ser individualizado excluía o social8.
O modelo de Estado Liberal constitucional era concebido como o que
assegura na Constituição a proteção da liberdade e dos direitos dos cidadãos.
Exemplo marcante da consagração desse modelo é o artigo 16 da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão da França, de 1789, que nesse sentido é
expresso: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos
direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição”9.
Marcam o anseio de liberdade dessa época a Declaração Americana de
Direitos do Homem e a Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão
ao consagrarem os direitos humanos, limitando a ação do Estado em relação ao
indivíduo.
6
LIMA JR., J. B. Obra citada, p. 14. 7
LIMA JR., J. B. Obra citada, p. 14-15. 8
1.1.1 Direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais
A grande maioria da doutrina usa em um mesmo sentido, indistintamente,
os termos direitos humanos, direitos do homem, e direitos fundamentais,
cometendo assim, um equívoco desnecessário e prejudicial ao verdadeiro
significado desses termos.
Refletindo sobre o conceito de direitos humanos afirma Henkin citado por
Piovesan10:
Direitos Humanos constituem um termo de uso comum, mas não categoricamente definido. Esses direitos são concebidos de forma a incluir aquelas ‘reivindicações morais e políticas que, no consenso contemporâneo, todo ser humano tem ou deve ter perante sua sociedade ou governo’, reivindicações estas reconhecidas como ‘de direito’ e não apenas por amor, graça ou caridade
A expressão direitos humanos, segundo Sarlet11 relaciona-se a documentos
de direito internacional,
“por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem Constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)”
Já o termo Direitos do Homem, abundantemente usado na Declaração
Americana de Direitos do Homem, Declaração Francesa de Direitos do Homem e
do Cidadão, Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e preferido por
Bobbio12, não deve ser usado com o mesmo sentido de direitos fundamentais, pois
9 PIOVESAN, Flávia. Obra citada, p. 143-145.
10 PIOVESAN, F. Obra citada, p. 29. Essa autora, na mesma obra e página citadas, analisando o tema, transcreve ilustrativo conceito de Antonio Enrique Pérez Luño para quem “Os direitos humanos surgem como um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos, nos planos nacional e internacional”. (Antonio Enrique Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de derechos y Constitucion, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 1991, .48).
11
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 33.
12
estes derivam da ordem jurídica e não da natureza humana, além do catálogo
desses direitos positivados na maioria das Constituições modernas não se
limitarem aos direitos consagrados pelo direito natural.13
Para Hesse, citado por Medeiros14, por direitos fundamentais deve-se
entender “aqueles direitos que o direito vigente assim qualifica”. Enquanto o termo
direitos humanos tem uso mais abrangente e muitas vezes impreciso, talvez
mesmo por não guardarem necessariamente vinculação com uma determinada
ordem jurídica, o direito fundamental é o direito positivado, garantido e
reconhecido no ordenamento jurídico de determinado Estado e “cuja denominação
se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de
Direito”15.
A busca de fundamento para os direitos humanos, e principalmente para
todos os direitos humanos, é tarefa difícil, não apenas por não haver um único
fundamento absoluto, mas por que esses direitos são heterogêneos, servindo,
muitas vezes, as razões justificadoras de uns para negar outros. Bobbio16 cita o
exemplo do direito de não ser escravizado em oposição ao direito de ter escravos,
o que parece, no caso, uma escolha de fácil justificativa. Entretanto, quando
confrontados o direito de expressão do produtor de filme com o do público de não
ser escandalizado, a escolha deixa de ser evidente e, principalmente, o
fundamento do primeiro caso não se presta ao segundo.
Na mesma linha de raciocínio, quando confrontamos o direito de liberdade
com o de igualdade, consistente o primeiro em um não fazer e o segundo em um
fazer, ou de prestar o Estado uma obrigação positiva, se invocados por uma
mesma pessoa, parece verificar-se uma antinomia. Essa contradição,
historicamente, serviu para justificar a não inclusão de alguns direitos sociais no
catálogo dos direitos fundamentais, por ausência de fundamento absoluto ou
mesmo por contrários ao fundamento absoluto de determinados direitos
individuais, notadamente ao direito de liberdade. O fundamento absoluto, no dizer
13
MALISKA, Marcos Augusto. O Direito à Educação e a Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 44.
14
MEDEIROS, M. J. S. P. de. Obra citada, p. 43. 15
de Bobbio17, “não é apenas uma ilusão; em alguns casos, é também um pretexto
para defender posições conservadoras”.
A busca do fundamento absoluto dos direitos do homem defendida pelos
teóricos jusnaturalistas, não é apenas utópica, mas merece a reflexão se: “ainda
que coroada de sucesso, é capaz de obter o resultado esperado, ou seja, o de
conseguir do modo mais rápido e eficaz o reconhecimento e a realização dos
direitos do homem”18.
A conclusão de Bobbio19 sobre o fundamento dos direitos do homem é que
de fato vivemos, e devemos reconhecer, a existência de uma crise desse
fundamento. Entretanto, este não é o problema principal desses direitos, mas sim
o de protegê-los, de efetivá-los, pois “Trata-se de um problema não filosófico, mas
político”. Devemos hoje buscar não um fundamento, mas os “vários fundamentos
possíveis (...)”. Essa busca “não terá nenhuma importância histórica se não for
acompanhada pelo estudo das condições, dos meios e das situações nas quais
este ou aquele direito pode ser realizado”.
A negação da necessidade de um fundamento absoluto para os direitos
humanos, não significa dizer que esses direitos não carecem de fundamento. O
respeito aos direitos humanos nasce da certeza universalmente compartilhada de
que eles possuem fundamento. Entretanto, esse fundamento no nível de
progresso da conquista desses direitos foi plenamente alcançado com a
Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia das
Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Essa declaração, no dizer de
Bobbio20, “representa a manifestação da única prova através da qual um sistema
de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido:
e essa prova é o consenso geral acerca da sua validade”.
16
BOBBIO, N. Obra citada, p. 20-21. 17
BOBBIO, N. Obra citada, p. 22. 18
Idem. 19
BOBBIO, N. Obra citada, p. 24. 20
Segundo Rocha21, o constitucionalismo, assim entendido como o “modelo
estatal adotado por um povo”, tem na sua base e objetivo a “garantia do homem e
a segurança dos seus direitos fundamentais”22. O conceito, o conteúdo e a
extensão desses Direitos Fundamentais, na visão da autora
“não é uma idéia acabada, aprontada de forma definitiva e cabal. Ao contrário, os direitos fundamentais são conquistados e assim considerados segundo o ideário de cada povo e de cada época, tendendo a um alargamento contínuo. Principalmente, os direitos fundamentais são conquistados paulatina e historicamente. Por isso o próprio constitucionalismo é mutante, uma vez que o seu núcleo central caracteriza-se por esse alargamento de direitos a que tende o homem em sua convivência política”23.
Os direitos fundamentais são também denominados por diversas
expressões: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos
individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades
públicas e direitos fundamentais do homem, cada uma delas particularizando ou
dando uma conotação especial ao termo, mas todas demonstrando a ampliação e
transformação desses direitos do homem24.
A expressão direitos fundamentais do homem é das mencionadas a mais
útil ao objeto deste estudo pela abrangência de seu significado. Ensina Silva25 que
esse termo, “além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo
e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservado para
designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele
concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as
pessoas”. É fundamental, complementa o constitucionalista mencionado, por
indicar situações jurídicas que não se realizam sem a pessoa humana;
fundamental do homem pois a todos, de forma igual, devem ser esses direitos
garantidos formal e materialmente; e do homem, no sentido do ser humano. Seria
21
ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 2.
22
ROCHA, C. L. A. Obra citada, p. 4. 23
Idem. 24
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 161.
25
esse o sentido da expressão direitos fundamentais constante do Titulo II da CF
que se complementa como direitos fundamentais da pessoa humana segundo o
art. 17 desta Carta Política26.
1.1.2 Os direitos humanos no Estado liberal
O século XVIII, como visto, caracterizou-se pela negação à autoridade
absoluta dos reis com questionamentos constestatórios políticos tendentes a
valorizar a capacidade do cidadão para pensar e agir independente dos padrões
passados. Era necessário construir uma sociedade livre do Estado, ou ao menos
com um Estado cujas ações sobre as pessoas limitassem-se ao mínimo.
Nessa concepção liberal, os direitos humanos têm a finalidade de limitar o
poder do Estado sobre os indivíduos. Diante o absolutismo do Estado, era urgente
evitar os excessos e o abuso do seu poder, limitando-o e controlando-o de modo
que se pautasse na legalidade e observasse os direitos fundamentais.
O pensamento liberal vem assim excessivamente arraigado de um ideal
individualista de valores onde o homem é posto diante de si mesmo, só, alheio e
alienado do ambiente em que vive. O direito individual resultante dessa visão vai
refletir exatamente o modelo liberal27.
É nesse justo anseio por liberdade que florescem os direitos humanos tidos
como civis e políticos e que foram inicialmente consagrados na Declaração
Americana de Direitos do Homem e na Declaração Francesa de Direitos do
Homem e do Cidadão em 1776 e 1789, respectivamente.
1. 1.3 O fortalecimento dos direitos sociais
O excessivo individualismo e alheamento ao meio social que caracterizou o
modelo liberal, aliado às alterações sociais advindas do processo de
industrialização, favoreceram uma reação aquele modelo fazendo surgir a idéia de
26
SILVA, J. A. da. Obra citada, p. 163-164. 27
comunidade – em sentido amplo - e assim a concepção de direito social que vai
repensar um novo e atual papel para o Estado.
É compreensível que o movimento libertatório que caracterizou o século
XVIII, desse ênfase à liberdade dos indivíduos das amarras do Estado totalitário e
assim viesse consagrar, com primazia, os direitos humanos ditos civis e políticos
em detrimento dos direitos humanos sociais. Entretanto, estes direitos, por
estarem indissoluvelmente ligados aqueles, constituindo um todo indissolúvel, já
eram, a essa época, reclamados também como direitos humanos.
No século XIX, conquanto que ainda presente a anterior carga contestatória
e os ideais transformistas, os questionamentos buscavam proporcionar uma vida
melhor para as pessoas. As necessidades estavam relacionadas com as
condições de trabalho, educação, saúde, moradia, etc28.
O sistema capitalista de produção, implantado e consolidado, prometia uma
sociedade próspera com base no crescimento econômico que se daria através da
iniciativa privada. Apesar das dificuldades sociais generalizadas, durante um breve
período, mais precisamente a década de 1860 a 1870, a Europa viveu um
crescimento econômico sem precedente para, a seguir, entrar em depressão e
assim recrudescer a insatisfação social29.
É nesse cenário que crescem os movimentos trabalhistas com as
organizações sindicais e as greves de bases ideológicas socialistas. A
superpopulação das cidades – como resultado das migrações provocadas pela
industrialização – agravou problemas como a saúde pública, o transporte, a
educação e a segurança. A grande tensão social tinha, assim, motivação política e
econômica e levou o trabalhador a tomar consciência de que para conquistar
direitos tinha que se organizar e lutar.
Nessa fase de mudanças sociais as exigências de liberdade e igualdade se
impunham como indispensáveis às transformações sociais, caracterizando esses
dois séculos como um marco na luta pela conquista dos direitos humanos, como
se verá nos tópicos seguintes.
28
LIMA JR. J. B. Obra citada, p. 14-15.
Em outros termos, predominava o entendimento de que não basta a
liberdade; é indispensável que a ela se acresça a igualdade. Tanto que há indícios
de direitos sociais nas declarações americana e francesa de direitos do homem.
Tais indícios, como informa Salgueiro, citada por Lima JR.30, podem ser
constatados pelo teor do capítulo II da Declaração de Filadélfia: “Todos os seres
humanos, sem distinção de raça, credo ou sexo, têm direito a perseguir seu
bem-estar material e seu desenvolvimento espiritual em condições de liberdade e
dignidade, de segurança econômica e em igualdade de oportunidades”.
Assim, aprofunda-se o debate sobre esse novo direito que cresce, toma
corpo e floresce com a escola do objetivismo francês, seguindo o pensamento dos
juristas Hauriou e Duguit, em contraposição ao direito individual herdado do
passado31
Apesar de presentes na realidade social vivenciada no século XIX, os
direitos humanos sociais não alcançaram, como ocorreu com os direitos humanos
civis e políticos, a consagração constitucional de direitos fundamentais, o que só
viria a acontecer no início do século seguinte.
As transformações sociais, próprias desse período, impõem-se logo na
primeira década do século XX, impulsionadas pelo processo de industrialização
que vem acarretar profundas mudanças no modo de vida das pessoas, quer
consideradas individualmente ou em coletividades.
O modelo industrial, concentrando o trabalho nas fábricas, faz surgir e
crescer, sem tempo para planejamento, a chamada classe operária com reflexos
negativos na urbanização das cidades, gerando, posteriormente, preocupações
com os aspectos ecológicos e com a qualidade de vida.
Em 1917 a Constituição mexicana, de forma revolucionária, consagra
extenso catálogo de direitos sociais. Dois anos após este fato, tem lugar a
Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da Rússia32, que tem a
primazia de consagrar os direitos humanos econômicos, sociais e culturais sob
orientação filosófica marxista. A esses marcos históricos do fortalecimento dessa
30
LIMA JR., J. B. Obra citada, p. 20. 31
MORAIS, J. L. B. Obra citada, p. 30. 32
categoria de direitos, segue-se sua incorporação às diversas constituições da
época, como a alemã de Weimar de 1919, a espanhola de 1931, a da própria
Rússia de 1936 e da irlandesa de 1937.
Dessas constituições, destaca-se a mexicana por fixar uma declaração
ideológica de direitos humanos econômicos e sociais, em cujo contexto
revolucionário objetiva construir uma nova sociedade com base no direito ao
trabalho. Essa constituição teve ainda, à época, a primazia de incluir em seu rol de
direitos fundamentais o direito à educação.
Não menos importante na constitucionalização dos direitos humanos
sociais, foi a Constituição alemã que, aliando as concepções liberais às
proposições socialistas, inicialmente inconciliáveis, tentou definir o primeiro projeto
social-democrático do mundo. Esse projeto alemão objetivava construir uma
social-democracia conciliando princípios socialistas e liberais que se
distanciassem, ao mesmo tempo, dos ideais da revolução soviética e dos
excessos do capitalismo e do liberalismo33.
A luta pela conquista de direitos sociais no cenário em análise culminou
com o último grande conflito mundial, em decorrência do qual ocorreu inegável
avanço no campo do reconhecimento universal dos direitos humanos por grande
número de Estados. As garantias e proteção desses direitos, entretanto, não
tiveram o mesmo avanço. Nesse sentido, com muita propriedade, Bobbio34
recomenda a seguinte reflexão:
“A quem pretenda fazer um exame despreconceituoso do desenvolvimento dos direitos humanos depois da Segunda Guerra Mundial, aconselharia este salutar exercício: ler a Declaração Universal e depois olhar em torno de si. Será obrigado a reconhecer que, apesar das antecipações iluminadas dos filósofos, das corajosas formulações dos juristas, dos esforços dos políticos de boa vontade, o caminho a percorrer é ainda longo. E ele terá a impressão de que a história humana, embora velha de milênios, quando comparada às enormes tarefas que está(sic) diante de nós, talvez tenha apenas começado”.
33
LIMA LJ. J. B. Obra citada, p. 23. 34
Nesse contexto histórico, portanto, e com maior ênfase após a Segunda
Guerra Mundial, o Estado que dessas transformações resulta, passa a ter funções
positivas. É o Estado regulador e promotor do bem-estar social, o welfare state
que definitivamente passa a constituir o modelo jurídico-político do século XX.
1.2. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
Historicamente, o surgimento da Organização das Nações Unidas (ONU)
representa uma busca de proteção internacional contra as atrocidades cometidas
no decorrer da Segunda Guerra Mundial, finda em 1945.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada por 48 Estados
em 10 de dezembro de 1948 na Assembléia Geral das Nações Unidas, seguindo a
linha de pensamento à época dominante (segundo a qual é preciso criar uma nova
ordem mundial fundada no respeito ao pluralismo e na dignidade humana ), vem
consagrar valores básicos universais, superando a dicotomia entre o liberalismo e
o socialismo e estabelecendo assim igual valor entre os direitos humanos civis e
políticos e os direitos humanos econômicos, sociais e culturais.
Com essa declaração, é incorporada a contemporânea idéia de
universalidade, unidade, interdependência e indivisíbilidade dos direitos humanos.
A Declaração Universal de 1948 foi e continua a ser um marco na história
da fundamentação e proteção dos direitos humanos, como bem expõe Bobbio35,
para quem ela “representa um fato novo na história, na medida em que, pela
primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e
expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos
homens que vive na terra”. Essa declaração, segundo o mesmo autor, tem a
primazia de consagrar um sistema de valores universais, considerando que o
“consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da
comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado”.
35
O universalismo de que são dotados os valores consagrados na Declaração
Universal de 1948, foi uma árdua e lenta conquista na formação das declarações
de direitos nas quais, segundo o mesmo autor, distinguem-se três fases.
A primeira dessas fases corresponderia a das teorias filosóficas, onde
estudiosos desenvolvem idéias justificadoras, como a do jusnaturalismo moderno
cujo pai, John Locke, na expressão de Bobbio36 ensinava que “o verdadeiro
estado do homem não é o estado civil, mas o natural, ou seja, o estado de
natureza no qual os homens são livres e iguais”. Para esse filósofo o estado civil
seria “uma criação artificial, que não tem outra meta além de permitir a mais ampla
explicitação da liberdade e da igualdade naturais”. Exemplo da consagração do
pensamento filosófico que marcou o jusnaturalismo, está contido na própria
Declaração Universal quando dispõe que “Todos os homens nascem livres e
iguais em dignidade e direitos”, cujo sentido é o mesmo de que os homens são
livres e iguais por natureza.
A segunda fase do desenvolvimento das declarações de direitos seria o
momento em que aquelas idéias são aceitas pela primeira vez por um legislador e
adotadas como nova concepção de um Estado, ou seja, nesse momento as
teorias são postas em prática e o direito ganha concreticidade. Essa passagem é
exemplificada, no caso em análise, com as Declarações de Direitos dos Estados
Norte-Americanos e da Revolução Francesa. Nesta segunda fase, conquanto os
direitos, antes ideais, sejam positivados e ganhem em garantia, perdem em
universalidade, pois adotados no âmbito exclusivo do Estado que os consagra37.
A terceira e última fase, na divisão defendida por Bobbio, inicia-se
exatamente com a Declaração Universal de 1948, onde a afirmação dos direitos é,
ao mesmo tempo, universal e positiva. São universais no sentido de que “os
destinatários dos princípios nela contidos não são apenas os cidadãos deste ou
daquele Estado, mas todos os homens”. É positiva na medida em que essa
declaração desencadeia, diz o mesmo autor, “um processo em cujo final os
direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas
36
BOBBIO, N. Obra citada, p. 28-29. 37
idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o
próprio Estado que os tenha violado”.
Os direitos humanos elencados na Declaração Universal de 1948
representam os direitos concebidos e aceitos naquele momento histórico, mas não
são os únicos. O desenvolvimento das técnicas de produção, as alterações nas
condições econômicas, sociais e culturais, a ampliação dos conhecimentos e a
intensificação nos meios de comunicação produziram e continuarão a produzir
mudanças na organização da sociedade, afetando as relações sociais e exigindo
novas normas reguladoras dessas relações, com reflexo no catálogo desses
direitos e em especial nos chamados direitos sociais38.
Nesse sentido, o conteúdo dessa declaração deve ser aperfeiçoado e
atualizado para que ela não se cristalize no tempo e venha, no futuro, retratar
apenas o momento de sua idealização. Essa tem sido uma constante
preocupação de organismos internacionais que por um processo dinâmico vêm
desenvolvendo e multiplicando os ideais dessa declaração, gerando outros
documentos que lhe interpretam ou complementam o sentido. Dentre esses
documentos, Bobbio39 menciona que a Assembléia Geral aprovou, dentre outros:
a Convenção sobre os Direitos Políticos da Mulher, em 20 de novembro de
1952;
a Convenção para Prevenção e Repressão do Genocídio, em 9 de
dezembro de 1958;
a Declaração dos Direitos da Criança, em 20 de novembro de 1959;
a Declaração sobre a Concessão da Independência aos Países e Povos
Coloniais, em 14 de dezembro de 1960;
a Convenção Relativa à Luta Contra a Discriminação no Campo do Ensino
de 4 de dezembro de 1960, em vigor a partir de 22 de janeiro de 1962;
uma Declaração, seguida, dois anos depois, por uma Convenção sobre
todas as forma de discriminação, em 20 de novembro de 1963; e
38
BOBBIO, N. Obra citada, p. 33. 39
o Pacto sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto sobre
os Direitos Civis e Políticos, ambos em 16 de dezembro de 1966.
a Declaração Universal de 1948, que na interpretação de Piovesan40 dos
artigos 1º (3) e 55 da Carta da Organização das Nações Unidas, definiu a
expressão direitos humanos e liberdades fundamentais para, conjugando os
valores da liberdade aos valores da igualdade, estabelecer duas categorias de
direitos: os direitos civis e políticos (arts.3º a 21) e os direitos econômicos, sociais
e culturais (arts. 22 a 28).
A dignidade da pessoa humana, segundo essa autora, é, nessa nova
concepção, o fundamento dos direitos humanos que passa a integrar todos os
tratados e declarações desses direitos e que vem se internacionalizar como Direito
Internacional dos Direitos Humanos. A Declaração Universal de 1948, com
propriedade, ensina Piovesan41:
“ainda introduz a indivisibilidade destes direitos, ao ineditamente conjugar o catálogo dos direitos civis e político ao catálogo dos direitos econômicos, sociais e culturais. (...) estabelece duas categorias de direitos: os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais(...). Combina, assim, o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade.”
Entretanto, as dificuldades no campo da tutela dos direitos humanos,
essencialmente os sociais, vai além do aspecto puramente jurídico-político para
englobar o conteúdo e a realização desses direitos. O fato de haver senso comum
quanto a aceitação e generalização desses direitos, não resolve o problema maior
da sua efetividade que é complexa. A grande dificuldade é que esses direitos não
são absolutos - assim entendido o direito válido em todas as situações e para
todos sem distinção - e muito menos constituem uma categoria homogênea42.
O conjunto dos direitos de liberdade e direitos sociais, no dizer de Bobbio43,
desde quando consagrados como direitos fundamentais, contém direitos
incompatíveis entre si, o que significa dizer não ser possível, quase sempre,
40
PIOVESAN, F. Obra citada, p. 143. 41
PIOVESAN, F. Obra citada, p. 143. 42
proteger um sem restringir outro. Assim, essa dificuldade de conjugar o direito à
liberdade com os direitos sociais leva as sociedades, no dizer desse autor, a
tornarem-se “mais livres na medida em que menos justas e mais justas na medida
em que menos livres”.
Outro óbice à realização dos direitos humanos, notadamente os sociais, são
as condições sócio-econômicas dos Estados e em especial daqueles em
desenvolvimento, onde os programas ideais tornam-se inócuos diante da
escassez de recursos materiais para implementá-los, além, é lógico, de fatores
políticos e culturais.
Às já mencionadas dificuldades procedimentais e substantivas de proteção
aos direitos humanos, o pensador italiano44 acresce os problemas da guerra e da
miséria que chama de excesso de potência e excesso de impotência. A primeira
sustenta materialmente o extermínio de massas humanas pelas armas, a segunda
leva ao mesmo resultado pela fome.
1.3. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
A proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais resulta da crença de
que o bem-estar individual, ao menos em parte, deriva de condições que devem
ser garantidas adequadamente pelos Estados a todos os indivíduos.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, não sendo um tratado mas
apenas um padrão de referência, por si só não possui força vinculante aos
Estados membros da Organização da Nações Unidas, fato que motivou a
necessidade de um instrumento com força de juridicidade para garantir efetividade
aos Direitos Humanos ali consagrados. Firma-se assim, na comunidade
internacional, a idéia de constituição de um Pacto Internacional de Direitos
Humanos que especificaria esses direitos, além de estabelecer mecanismos para
sua exigibilidade45.
43
BOBBIO, N. Obra citada, p. 43. 44
BOBBIO, N. Obra citada, p. 45. 45
Nos trabalhos de elaboração desse instrumento, os efeitos da guerra fria
mostravam um mundo dividido em dois blocos econômicos, ideologicamente
distintos e fechados. Esse fato levou a uma solução conciliadora que se constituiu
na criação de dois pactos, um para cada uma das categorias dos direitos: O Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP); e o Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966 mas em vigor
dez anos após, apesar dos trabalhos de elaboração iniciarem-se desde 1947.
Esses dois pactos foram ratificados pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992.46
A sistemática de implementação do PIDESC, diversamente da prevista para
o PIDCP - instituiu um Comitê de Direitos Humanos destinado a monitorar sua
aplicação, um sistema de comunicação interestatais e denúncias individuais –
previu o monitoramento por relatórios apresentados ao Secretário Geral da ONU,
onde são explicitadas as medidas adotadas pelo Estado-parte para observância
dos direitos previstos. Posteriormente foi criado, e encontra-se em plena atividade,
o Comitê de Direitos Econômicos Sociais e Culturais com a função de receber os
relatórios de implementação expedidos pelos países e emitir parecer.
No catálogo de direitos previstos nesse Pacto, constam direito: ao trabalho;
à associação em sindicatos; à greve; à previdência social; à constituição e
manutenção da família; à proteção especial de crianças e adolescentes contra a
exploração econômica e no trabalho; à proteção contra a fome; à cooperação
internacional; à saúde física e mental; à educação(que vise o pleno
desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a
fortalecer o respeito pelos Direitos humanos e às liberdades fundamentais); ao
respeito à cultura de cada povo e região; e ao progresso científico e técnico.47.
A ausência de sanções por inobservância das obrigações assumidas pelos
Estados-parte, constitui sério impecilho à eficácia na implementação desse
importante instrumento internacional de proteção dos direitos humanos.
46
PIOVESAN, F. Obra citada, p. 236-237. 47
1.4. O Estado brasileiro e os direitos sociais
O latifúndio monocultural, o escravagismo e mesmo o autoritarismo, que
caracterizaram o Brasil até o século XIX, parece ter dificultado nossa percepção
dos movimentos sociais que experimentavam outras sociedades, principalmente
as européias, nesse período da história, podendo mesmo ser dito que esses
questionamentos por mudanças pouca influência exerceram sobre nós.
Nesse sentido, só com a revolução de 1930 – que, diversamente do que
ocorreu na Europa, não tinha a participação popular e sim das oligarquias
momentaneamente insatisfeitas -, verifica-se no Brasil as primeiras preocupações
com os direitos sociais e mesmo assim como dádiva do Estado. Esses direitos
dados à sociedade e não por ela conquistados, visavam impedir a luta de classes
e se materializaram em uma legislação trabalhista e previdenciária de direitos
sociais mínimos que controlava, dita legislação, as representações de
trabalhadores, mantendo-as, paternalisticamente, reféns do Estado48.
Os tênues movimentos por conquistas sociais, até a Constituição de 1934,
eram tidos como ilegais e nessa qualidade rechaçados pelos aparelhos de
repressão do Estado. A Constituição de 1934, cuja estrutura dos direitos sociais foi
seguida pelas subseqüentes, inclusive a de 1967, previu, ainda que apenas
formalmente e para os trabalhadores urbanos, alguns direitos, dentre eles, além
da pluralidade sindical e a completa autonomia dos sindicatos:
“a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; b) salário mínimo capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais do trabalhador; c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei; d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16; e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e mulheres; e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; f) férias anuais remuneradas; g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa; h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e
48
instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidente do trabalho ou de morte; i) regulamento do exercício de todas as profissões; j) reconhecimento das convenções coletivas de trabalho”.49
A Constituição Brasileira de 1988 é, das Cartas políticas que tivemos, a que
melhor recepciona os direitos humanos, tanto em quantidade como em qualidade,
podendo mesmo ser considerada avançada e atualizada no embasamento teórico
de fundamentação e mecanismos de proteção desses direitos.
Logo em seu preâmbulo, institui um Estado Democrático “destinado a
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica
das controvérsias”50.
A cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
trabalho constituem, segundo o artigo 1º, incisos II a IV dessa Constituição,
fundamentos do Estado Democrático de Direito cujos objetivos consagrados por
seu artigo 3º são: “construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação”.
Do mesmo modo, a Constituição de 88 consagra o princípio da prevalência
dos direitos humanos nas relações internacionais com o Estado brasileiro,
segundo os termos do artigo 4º daquela Constituição, o que na prática levou à
ratificação do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, do Pacto
Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, além da Convenção
Americana de Direitos Humanos.51
Quanto a efetividade dos direitos humanos, o § 1º do artigo 5º consagra o
princípio da aplicabilidade imediata. Avança a Constituição de 1988 ao incluir os
49
LIMA JR., J. B. Obra citada, p. 54. 50
direitos sociais no catálogo de direitos fundamentais, consagrando o moderno
princípio da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, onde o valor
da liberdade é conjugado ao da igualdade.
Na lição de Piovesan52, Jorge Miranda, constitucionalista português que
auxiliou os trabalhos do constituinte brasileiro de 88, entende que “a Constituição
confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de
direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na
concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado”.
Os direitos sociais, na interpretação de Rocha53, têm sido considerados,
quando analisados os efeitos que o seu reconhecimento acarreta, direitos que
geram prestações estatais positivas, pois em sua base reside
“a necessidade social constatada de se passar da formalização liberal dos direitos fundamentais para a concretização das condições materiais, políticas, econômicas e sociais, possibilitadoras da efetivação daqueles. Os direitos sociais foram e são conquistas dos necessitados. Não foram concessões dos favorecidos, conquanto seja certo que estes tentaram ‘fazer a revolução para que nada mudasse’, ou seja, aceitar algumas modificações para que os proletários não aprofundassem as suas lutas”.
No mesmo sentido é o entendimento de Silva54
, para quem
“(...) podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”.
Dessa concepção de direitos sociais, segundo Rocha55, resultam dois
aspectos fundamentais à sua concretização: a) ao cidadão, para buscar esses
51
LIMA JR., J. B. Obra citada, p. 56-57. 52
PIOVESAN, F. Obra citada, p. 52-53. 53
ROCHA, C. L. A. Obra citada, p. 40. 54
direitos e suas garantias é indispensável uma atuação marcante, presente,
vigilante e comprometida com o seu papel de participante ativo nos destinos da
sociedade, exigindo do Estado Social a prestação dos serviços essenciais a que
está obrigado; b) no Estado organizado constitucionalmente na forma de um
prestador de serviços, o Estado do bem-estar, quando o ente público desatende o
seu dever de prestar o serviço constitucionalmente previsto, sujeita-se ao controle
da constitucionalidade incidente sobre essa inação, a inconstitucionalidade por
omissão.
1.5. Internacionalização e universalização dos direitos humanos
Os fundamentos para os direitos humanos são ainda polêmicos. São
direitos naturais e inatos, direitos positivos, direitos históricos ou mesmo derivam
de um sistema moral? Segundo Bobbio56, esses direitos “nascem como direitos
naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para
finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais”.
O processo de internacionalização dos direitos humanos deriva do Direito
Humanitário, da antiga Liga das Nações e da Organização Internacional do
Trabalho (OIT). O Direto Humanitário ou o direito Internacional da Guerra,
constitui, segundo Buergenthal,57 componente de direitos contidos na lei da guerra
para estabelecer limites à atuação do Estado na observância de direitos
fundamentais aos militares fora de combate e à população civil. Esse direito foi o
primeiro reconhecimento da comunidade internacional de que, mesmo em caso de
conflito armado, devem ser observados limites à liberdade e à autonomia dos
Estados.
Ao seu turno, a Liga das Nações foi criada após a Primeira Guerra Mundial
para, nos termos do seu preâmbulo:
55
ROCHA, C. L. A. Obra citada, p. 47. 56
BOBBIO, N. Obra citada, p. 30. 57
(...) promover a cooperação internacional e alcançar a paz e a segurança internacionais, com a aceitação da obrigação de não recorrer à guerra, com o propósito de estabelecer relações amistosas entre as nações, pela manutenção da justiça e com extremo respeito para com todas as obrigações decorrentes dos tratados, (...).
A Convenção da Liga das Nações continha previsões genéricas de
proteção aos direitos humanos pela qual os Estados, abrindo mão de parcela da
sua soberania ou relativisando-a, comprometiam-se a assegurar condições justas
e dignas de trabalho para homens, mulheres e crianças e estabelecia sanções
econômicas e militares, impostas pela comunidade internacional, aos Estados que
violassem as obrigações resultantes dessa convenção.
Do mesmo modo que os dois outros organismos internacionais
supramencionados, a OIT, também criada após a Primeira Guerra Mundial com a
finalidade de promover e regular as condições de trabalho no âmbito mundial,
contribuiu sobremaneira para a internacionalização dos direitos humanos,
projetando-os na ordem internacional e fixando o entendimento de que no âmbito
dessa categoria de direitos a soberania dos Estados estava de fato limitada,
impondo-se a observância da salvaguarda dos direitos do ser humano de forma
cooperativa no seio da comunidade de nações.
A OIT, na lição de Henkin, citado por Piovesan58
“foi um dos antecedentes que mais contribuiu à formação do Direito Internacional
dos Direitos Humanos. A Organização Internacional do Trabalho foi criada após a Primeira Guerra Mundial para promover parâmetros básicos de
trabalho e de bem-estar social. Nos setenta anos que se passaram, a Organização Internacional do Trabalho promulgou mais de uma centena de Convenções internacionais, que receberam ampla adesão e razoável observância”.
1.6. Proteção internacional dos direitos humanos
As atrocidades praticadas pelo nazismo durante a Segunda Guerra Mundial
tiveram como conseqüência um movimento no sentido da internacionalização dos
58
direitos humanos. Os horrores praticados pelo Estado nazista fortaleceu a crença
de que os direitos humanos devem ser protegidos além das fronteiras de um
Estado, flexibilizando assim a noção de soberania.
É nesse sentido o pensamento de Buergenthal, para quem, segundo
Piovesan59
:
“O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse”.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 já tratada em tópico
anterior, constitui verdadeiro marco histórico no processo de universalização e
proliferação dos instrumentos de proteção desses direitos, permanecendo, desde
sua adoção, como fonte de inspiração e irradiação tanto em nível global quanto
em nível regional.
Os Pactos das Nações Unidas sobre Direitos Humanos de 1966, já
mencionados, e que compreendem, inclusive medidas de implementação, vieram
completar a idéia original contida naquela Declaração de uma Carta Internacional
de Direitos Humanos. Segundo Trindade60, quando da adoção desses Pactos,
outros instrumentos globais já existiam como a Convenção da ONU sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965, seguindo-se à
Declaração de 1963 sobre essa matéria e outros especiais adviriam como a
Convenção sobre a Eliminação e a Punição do Crime de Apartheid, de 1973, a
Convenção das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher, de 1979, a Convenção das Nações Unidas contra
a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de
1984.
A esses tratados de direitos humanos da ONU conjugam-se mecanismos
de proteção estabelecidos pelas agências especializadas dessa importante
organização internacional - notadamente as estabelecidas pela já mencionada
59
PIOVESAN, F. Obra citada, p. 129. 60
OIT, além do Conselho Executivo da Organização das Nações Unidas para a
Educação, Ciência e Cultura (UNESCO), que compreendem medidas de
implementação não judiciais -, e outras convenções em nível regional, como a
Convenção Européia de Direitos Humanos, de 1950, a Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, de 1969, e a Carta Africana de Direitos Humanos e dos
Povos, de 1981.
De igual modo, além dos tratados de direitos humanos gerais e
especializados mencionados, as resoluções ou decisões de organizações
internacionais constituem procedimentos adotados com o mesmo objetivo de
proteção desses direitos.
Os instrumentos citados de proteção e salvaguardas dos direitos humanos
constituem um complexo conjunto de regras diversas pela origem, destinatários,
âmbito de aplicação, efeitos jurídicos, força e conteúdo. Essa diversidade,
aparentemente inconciliável, entretanto, coexiste harmoniosamente orientada
pelo sentido de um valor maior da proteção dos seres humanos, cujas
reclamações de violações a seus direitos devem ser recebidas, objetivamente
averiguadas e os resultados, se violadores desses direitos, coibidos na forma
disposta em tais instrumentos61.
A implementação dos direitos humanos pelos organismos internacionais é
analisada por Bobbio62 sob três aspectos: promoção, controle e garantia. A
promoção é explicada como as ações tendentes a induzir os Estados que “não
têm uma disciplina específica para a tutela dos direitos humanos a introduzi-la” e
aos “que já a têm a desenvolvê-la”. Controle compreende as medidas adotadas
pelos organismos internacionais tendentes a verificar o grau de atendimento das
recomendações e observância dos preceitos das convenções. Garantia seria a
“organização de uma autêntica tutela jurisdicional de nível internacional que
substitua a nacional”.
A atividade de garantia internacional dos direitos humanos é ainda
incipiente por ausência de mecanismos jurisdicionais a esse nível. O exemplo
61
TRINDADE, A. A . C. Obra citada, p. 3. 62
primeiro é o previsto na Convenção Européia dos Direitos do Homem, em vigor
desde 3 de setembro de 1953, consistente nos procedimentos de demanda
individual à Comissão Européia dos Direitos do Homem.
A Constituição Brasileira de 88, em seu artigo 4º, inciso II, consagra a
prevalência dos direitos humanos como princípio a orientar as relações
internacionais do Estado brasileiro. A conseqüência que desse fato resultou para
esses direitos foi a ratificação, após a promulgação daquela Carta, de importantes
tratados internacionais de direitos humanos, como: a) a Convenção
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a
Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Convenção sobre os Direitos da
Criança, em 24 de setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, em 24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Convenção
Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27
de novembro de 1995; h) o Protocolo à Convenção Americana referente à
Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; e i) o Protocolo à
Convenção Americana referente aos direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em
21 de agosto de 1996 ( Protocolo de San Salvador )63.
Assim, na área internacional, o Brasil, após a adesão dos dois Pactos
Internacionais da ONU e do Pacto de San José, em 1992, atendeu as
formalidades necessárias à sua integração ao sistema internacional de proteção
aos direitos humanos e no campo interno a Constituição de 88 contempla
garantias suficientes para proteger esses direitos, inclusive de Emendas
Constitucionais, além de estender essa proteção a outros direitos resultantes de
tratados de que o Brasil faça parte, conforme dispõe o § 2.º do artigo 5.º dessa
Carta Política64.
63
PIOVESAN, F. Obra citada, p. 236-237. 64
A adesão e ratificação pelo Brasil dos dois Pactos Internacionais da ONU
foram justificadas na Mensagem nº 620, de 28 de novembro de 1985 do
Presidente da República ao Congresso Nacional, transcrita por Piovesan65, nos
termos seguintes:
Excelentíssimos Senhores Membros do Congresso Nacional, em conformidade com o disposto no art. 44, inciso I, da Constituição Federal, tenho a honra de submeter à elevada consideração de Vossas Excelências, acompanhados de Exposição de Motivos do senhor Ministro de Estado das Relações Exteriores, os textos do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ambos aprovados, junto com o Protocolo Facultativo relativo a esse último Pacto, na Sessão XXI (1966) da Assembléia Geral das Nações Unidas. (...). Os dois Pactos em questão, que entraram em vigor em 1976, não incluem entre seus Estados-partes o Brasil. Creio, contudo, que várias e de diversas naturezas são as razões pelas quais o Brasil deveria aderir àqueles instrumentos jurídicos internacionais: a) o Brasil
participou ativamente dos trabalhos de elaboração dos Pactos Internacionais
sobre Direitos Humanos; b) o Brasil votou a favor da Resolução n. 2.200/66 da Assembléia Geral das Nações Unidas, pela qual os referidos instrumentos foram adotados e abertos à assinatura; c) os Pactos contam, cada um, com mais de oitenta Estados Partes, pertencentes a diferentes sistemas de organização jurídica, social e econômica, fato que demonstra, por si só, o elevado grau de universalidade dos Pactos; d) a adesão do Brasil àqueles instrumentos internacionais de grande relevância constituirá uma das manifestações externas – e das mais expressivas – do processo de modificação interna por que passa o Brasil, no curso do qual, procurando reorganizar-se social, econômica e politicamente, inaugura nova fase de sua história; e) a adesão aos Pactos do Brasil teria excelente repercussão tanto no plano externo quanto no interno e constituiria compromisso ou garantia adicional da efetiva proteção dos direitos humanos em nosso país; f) a assinatura de tratados na área dos direitos humanos ou a adesão a eles – de cunho eminentemente ético e humanitário – faz parte da verdadeira tradição jurídica e diplomática do Brasil, que é Parte de numerosos tratados destinados à proteção dos direitos humanos, tais como, e.g. a Convenção
65
Relativa ao Estatuto dos Refugiados, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial e a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a mulher; g) a adesão do Brasil aos Pactos em apreço estaria de acordo com a evolução do Direito Internacional contemporâneo, que vem reconhecendo, em escala crescente, a legitimidade das preocupações e da cooperação internacional no tocante às questões de direitos humanos.
A posição assumida pelo Estado brasileiro no sistema internacional de
proteção dos direitos humanos submete-o ao compromisso de manter e
desenvolver o Estado Democrático de Direito, preservando, ainda que em situação
de emergência, um núcleo de direitos básicos e inderrogáveis66, além de
sujeitar-se à fiscalização e controle dessas obrigações pela sistemática de monitoramento
dos órgãos de supervisão da comunidade internacional.
Mais do que compromissos, a posição brasileira diante da comunidade
internacional no campo dos direitos humanos, objetiva obter uma imagem positiva
de país respeitador e garantidor desses direitos, idéia essa mais contemporânea
do mundo atual de direitos globalizados.
Igualmente significativo é o alargamento que resulta do fato para o termo
cidadania, agora (ainda que apenas formalmente) ampliada pois acrescida de
novos direitos, inclusive possíveis de serem acionados também no âmbito
internacional. “Assim, o universo de direitos fundamentais se expande e se
completa, a partir desta conjugação dos sistemas nacional e internacional de
proteção dos direitos humanos”67.
A efetiva proteção desses direitos, entretanto, continua ainda carente de
solução a depender da ampliação dos poderes do Estado, neste termo incluída a
consciência da necessidade de implementação de políticas públicas objetivamente
voltadas ao combate à desigualdade social.
66
PIOVESAN, F. Obra citada, p. 240. 67
1.6.1 Discriminação no campo do ensino – Convenção Relativa à Luta Contra a Discriminação no Campo do Ensino (1960)
A Convenção Relativa à Luta Contra a Discriminação no Campo do Ensino,
em vigor desde 22 de maio de 1962 e da qual o Brasil é signatário, pois a ratificou
em 19 de abril de 1968, é incisiva na condenação da discriminação na atividade
de ensino para a qual estabelece conceito próprio e compromissos dos Estados
que a adotaram para a implementação de ações tendentes à sua eliminação e
realização da igualdade material.
Os dispositivos mais ilustrativos no combate à discriminação constantes da
mencionada Convenção são a seguir transcritos e comentados68:
A Conferência da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura - UNESCO, reunida em Paris de 14 de novembro a 15 de dezembro de 1960, em sua décima primeira sessão,
Lembrando que a Declaração Universal dos Direitos do Homem afirma o princípio de não-discriminação e proclama o direito de toda pessoa à educação,
Considerando que a discriminação no campo do ensino constitui violação dos direitos enunciados nesta Declaração,
Considerando que, nos termos de sua Constituição, a UNESCO se propõe a instituir a colaboração entre as nações para assegurar a todos o respeito universal dos direitos do homem e oportunidade igual de educação,
Consciente de que incumbe conseqüentemente à UNESCO, dentro do respeito da diversidade dos sistemas nacionais de educação, não só proscrever qualquer discriminação em matéria de ensino, mas igualmente promover a igualdade de oportunidade e tratamento para todos neste campo,
Tendo recebido propostas sobre diferentes aspectos da discriminação no ensino, questão que constitui o item 17.1.4. da ordem do dia da sessão.
Tendo decidido em sua décima sessão que essa questão seria objeto de uma convenção internacional, assim como de recomendações aos Estados-membros. Adota neste décimo quarto dia de dezembro de 1960, a presente Convenção:
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Artigo I
1. Para fins desta convenção, o termo ‘discriminação’ abarca qualquer distinção, exclusão, limitação ou preferência que, por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião pública ou qualquer outra opinião, origem nacional ou social, condição econômica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matéria de ensino, e, principalmente:
a) privar qualquer pessoa ou grupos de pessoas do acesso aos diversos tipos ou graus de ensino;
b) limitar a nível inferior a educação de qualquer pessoa ou grupo;
c) sob reserva do disposto no artigo II da presente Convenção, instituir ou manter sistemas ou estabelecimentos de ensino separados para pessoas ou grupos de pessoas; ou
d) de impor a qualquer pessoa ou grupo de pessoas condições incompatíveis com a dignidade do homem.
2. Para os fins da presente Convenção, a palavra ensino refere-se aos diversos tipos e graus de ensino e compreende o acesso ao ensino, seu nível e qualidade e as condições em que é subministrado.
Artigo III
A fim de eliminar e prevenir qualquer discriminação no sentido da presente Convenção, os Estados Partes se comprometem a:
a) ab-rogar quaisquer disposições legislativas e administrativas e fazer cessar quaisquer práticas administrativas que envolvam discriminação;
b) tomar as medidas necessárias, inclusive legislativas, para que não haja discriminação na admissão de alunos nos estabelecimentos de ensino;
