Direito Processual Penal
Analista Judiciário do TJ/PA – Aula 04
Prof. Bernardo Bustani
Sumário
SUMÁRIO 2
APRESENTAÇÃO 3
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 4
TEORIA GERAL DA PROVA 6
1) O QUE É “PROVA”? 6
1.1)Prova X Elemento de informação 7
1.2)Sistemas de avaliação da prova 8
1.3)Prova emprestada 10
1.4)Ônus da prova 11
1.5)Meios de prova 12
1.6)Provas ilícitas 12
1.7)Prova descartada 16
PROVAS EM ESPÉCIE 18
1) PROVA PERICIAL 18
1.1)Exame de corpo de delito 18
1.2)Autópsia/necropsia 22
1.3)Exame laboratorial 23
2) INTERROGATÓRIO JUDICIAL 25
3) CONFISSÃO 29
4) OFENDIDO 30
5) TESTEMUNHAS 32
6) RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS 35
7) ACAREAÇÃO 37
8) PROVA DOCUMENTAL 38
9) INDÍCIOS 40
10) BUSCA E APREENSÃO 41
11) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA –LEI 9.296/96 44
QUESTÕES COMENTADAS PELO PROFESSOR 50
LISTA DE QUESTÕES COMENTADAS 57
GABARITO 60
RESUMO DIRECIONADO 61
Apresentação
Olá, tudo bem? Eu sou o Professor Bernardo Bustani Louzada. Atualmente, atuo como Assessor Adjunto de gabinete de Desembargador Federal, no Tribunal Regional Federal da 1º Região.
Vou contar um pouco da minha história: Fui aprovado em 1º lugar nacional para o cargo de Técnico Judiciário/Área Administrativa do TRF da 1ª Região (2017) e também consegui aprovação para o cargo de Analista Processual da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul (2017).
Sou ex-Advogado, graduado em Direito pelo IBMEC – Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais - e pós- graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes – UCAM.
Posso dizer que eu tenho uma grande afinidade com o Direito Processual Penal, tendo sido a matéria escolhida para os meus Trabalhos de Conclusão de Curso e para a segunda fase da OAB.
Na minha trajetória, não é exagero dizer que poucas pessoas me ajudaram e acreditaram na minha capacidade, mas as que acreditaram foram suficientes para que eu confiasse no meu trabalho. Pretendo ajudar e confiar em cada um de vocês, pois eu, como concurseiro, sei o que significam as palavras “cobrança”,
“frustração” e “pressão”.
Meu conselho é: estude, tenha paciência e trabalhe a sua confiança, pois o sentimento de aprovação é capaz de apagar tudo de ruim. Não é impossível, basta acreditar.
E é com muito prazer que, junto com o Professor Alexandre Salim, direcionarei vocês na disciplina de Direito Processual Penal. Minha meta é a sua aprovação. Para isso, abordaremos o que realmente cai e como cai.
Não hesitem em entrar em contato para tirar dúvidas:
Conteúdo Programático
O edital trouxe o conteúdo da seguinte forma:
DIREITO PROCESSUAL PENAL: 1 Processo penal brasileiro; processo penal constitucional. 2 Sistemas e princípios fundamentais. 3 Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em relação às pessoas. 3.1 Disposições preliminares do Código de Processo Penal. 4 Fase pré- processual. 4.1 Inquérito policial. 5 Processo, procedimento e relação jurídica processual. 5.1 Elementos identificadores da relação processual. 5.2 Formas do procedimento. 5.3 Princípios gerais e informadores do processo. 5.4 Pretensão punitiva. 5.5 Tipos de processo penal. 6 Ação penal. 7 Ação civil Ex Delicto. 8 Jurisdição e competência. 9 Questões e processos incidentes. 10 Prova. 11 Sujeitos do Processo. 12 Prisão, medidas cautelares, e liberdade provisória e prisão temporária (Lei nº 7.960/1989 e suas alterações). 13 Citações e intimações. 14 Atos processuais e atos judiciais. 15 Procedimentos. 15.1 Processo comum; processos especiais; Lei nº 8.038/1990 – normas procedimentais para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF). 16 Lei nº 9.099/1995 e suas alterações e Lei nº 10.259/2001 e suas alterações (juizados especiais cíveis e criminais). 17 Prazos. 17.1 Características, princípios e contagem. 18 Nulidades. 19 Recursos em geral. 20 Habeas corpus e seu processo. 21 Normas processuais da Lei nº 7.210/1984 e suas alterações (execução 46 penal). 22 Relações jurisdicionais com autoridade estrangeira. 23 Disposições gerais do Código de Processo Penal. 24 Súmulas do STF e do STJ.
OBS: O tema riscado é de outro professor.
OBS 2: O tema 24 será abordado em todas as aulas, dentro dos respectivos assuntos.
Portanto, o nosso curso foi dividido assim:
Número da Aula Data de Disponibilização
Assunto
00 25/10 1 Processo penal brasileiro; processo penal constitucional. 2 Sistemas e princípios fundamentais. 3 Aplicação da lei processual
no tempo, no espaço e em relação às pessoas. 3.1 Disposições preliminares do Código de Processo Penal. 23 Disposições gerais
do Código de Processo Penal.
01 30/10 4 Fase pré-processual. 4.1 Inquérito policial. 5 Processo, procedimento e relação jurídica processual. 5.1 Elementos
identificadores da relação processual. 5.2 Formas do procedimento. 5.3 Princípios gerais e informadores do processo.
5.4 Pretensão punitiva. 5.5 Tipos de processo penal. 6 Ação penal.
02 05/11 8 Jurisdição e competência.
03 10/11 9 Questões e processos incidentes. 7 Ação civil Ex Delicto.
12/11 Teste de Direção
04 17/11 10 Prova.
05 22/11 11 Sujeitos do Processo. 13 Citações e intimações. 14 Atos processuais e atos judiciais. 17 Prazos. 17.1 Características,
princípios e contagem.
06 27/11 12 Prisão, medidas cautelares, e liberdade provisória e prisão temporária (Lei nº 7.960/1989 e suas alterações).
29/11 Teste de Direção
07 07/12 15 Procedimentos. 15.1 Processo comum; processos especiais; 16 Lei nº 9.099/1995 e suas alterações e Lei nº 10.259/2001 e suas
alterações (juizados especiais cíveis e criminais).
08 12/12 18 Nulidades. 19 Recursos em geral. 20 Habeas corpus e seu processo. 22 Relações jurisdicionais com autoridade estrangeira.
15/12 Teste de Direção
Teoria Geral da Prova
Nesta aula, estudaremos o tema “Provas”. Trata-se de um assunto muito importante e que possui diversos aspectos a serem considerados.
Primeiramente, é importante esclarecer que só se fala em prova se esta for produzida sob o crivo do contraditório (e isso só é possível durante o processo).
Veremos isto em instantes, ok?
Para introduzir o tema, é necessário falar da “Teoria Geral”, que é a responsável por fazer a base de conhecimento.
Vamos começar?
1) O que é “prova”?
Podemos definir “prova” como sendo um meio de demonstrar uma verdade, que, no Processo Penal, é a verdade real (o que realmente aconteceu no caso concreto).
No Direito Processual Penal, portanto, o que se busca é a verdade real, ou seja, o que de fato ocorreu.
Exemplo 1: Imagine que, no processo civil, uma pessoa deixe de contestar uma ação.
Nesse caso, em regra, haverá revelia. Ou seja, os fatos alegados pelo autor presumem-se verdadeiros.
Exemplo 2: Imagine que, no processo penal, uma pessoa deixe de apresentar resposta à acusação.
Nesse caso, os fatos alegados pelo Ministério Público presumem-se verdadeiros?
Não. Aqui, não. Mesmo se o réu se recusar a responder à acusação, não haverá a presunção do Processo Civil.
Como já dito, no Processo Penal busca-se a verdade do mundo real, ou seja, o que realmente aconteceu.
Tanto é verdade que o artigo 156 do CPP permite que o juiz busque, de ofício (sem provocação), a prova.
O tema é polêmico, mas no momento basta conhecer a previsão legal:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
Portanto:
• Processo Penal → Verdade Real/Material/Substancial.
É a verdade do mundo real, o que realmente aconteceu.
• Processo Civil → Verdade Formal.
É a verdade dos autos. Para algo ser alegado, tem que estar nos autos.
Processo Penal Processo Civil
Verdade Real/Material/Substancial Verdade Formal
Verdade do mundo real Verdade do que está nos autos do processo
1.1)Prova X Elemento de informação
“Prova” não se confunde com “elementos de informação”.
Elementos informativos estão para o inquérito assim como as provas estão para o processo penal. Na fase de investigação policial, não se fala em “provas”, pois estas são colhidas sob o crivo do princípio do contraditório e isso só é possível durante a ação penal (processo).
Portanto, no inquérito, falamos em “elementos informativos”.
Exemplo: Tício, Delegado de Polícia, obtém informação de que Caio, investigado, havia ameaçado uma vítima de homicídio.
Trata-se de elemento informativo, que deverá ser “levado” para a ação penal. Durante o processo, essas informações serão submetidas ao contraditório.
Exemplo 2: Caio é réu em uma ação penal.
O MP junta documentos que atestam que o acusado ameaçou a vítima um dia antes do cometimento do homicídio.
O advogado do réu teve a possibilidade de ter acesso ao documento e contestou sua autenticidade.
Ao final do processo, é constatado que as mensagens são verdadeiras.
Nesse caso, falamos em prova.
O próprio CPP faz a diferença, veja:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Note que o juiz, em regra, não pode condenar o réu com base exclusivamente em elementos de informação (com base no inquérito). Isso porque, durante a fase policial, não há contraditório nem ampla defesa, exatamente por se tratar de um procedimento administrativo inquisitivo.
Professor, você falou “em regra”?
Sim. Veja que o próprio artigo traz exceções. Ou seja, o juiz pode condenar o réu com base nas provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Vamos ver as diferenças?
✓ Provas cautelares são aquelas produzidas em caráter de urgência.
Exemplo: Uma interceptação telefônica feita na fase do inquérito policial.
Em certos casos, se a interceptação for feita durante o processo, o réu já estará ciente da situação e, obviamente, não irá falar nada ao telefone.
✓ Provas não repetíveis, como o nome já diz, são as que não podem ser repetidas.
Exemplo: Uma perícia realizada no inquérito policial.
Se uma mulher, por exemplo, for vítima de violência doméstica, ela tem que realizar o exame de corpo de delito, pois os vestígios (roxo, machucado, etc.) vão sumir. Ou seja, a prova não poderá ser repetida.
✓ Provas antecipadas são as que são produzidas perante o Juiz, mas de forma antecipada.
Exemplo: Uma testemunha com 100 anos e que não está com a saúde muito boa.
Esperar o início do processo para ouvi-la pode comprometer a colheita da prova. Nesse caso, ela será ouvida antecipadamente.
Prova Elementos de informação
Produzida durante o processo Produzidos durante o inquérito policial (investigação) Se exige contraditório Não se exige contraditório
Há participação efetiva das partes Não há participação efetiva das partes
1.2)Sistemas de avaliação da prova
Um Magistrado, ao valorar (avaliar) uma prova, pode fazê-lo, em tese, de acordo com 03 sistemas. O da íntima convicção, o da certeza moral ou o do livre convencimento motivado.
Vamos estudá-los?
❖ Íntima convicção/certeza moral do Juiz → Por esse sistema, o Magistrado tem liberdade para apreciar a prova e não precisa fundamentar suas decisões.
Exemplo: Mévio, Juiz de Direito, condena Caio com essa justificativa: “porque cometeu crime”.
Vemos que não houve fundamentação idônea. O Juiz não disse como, quando, onde e nem apontou dispositivos legais supostamente violados.
Esse sistema só é aplicado nos julgamentos do Tribunal do Júri, pois os jurados não têm a técnica necessária para fundamentar juridicamente as decisões. Eles julgam conforme sua íntima convicção (é “sim” ou
“não”).
❖ Prova legal/regra legal/certeza moral do legislador → Por esse sistema, cada tipo de prova possui valores previamente definidos.
Exemplo: A prova testemunhal vale 05 pontos e a prova pericial vale 07 pontos. A testemunhal é a favor do réu e a pericial é contra ele.
Se há provas em sentido contrário, subtrai-se 07 de 05 e chega-se a 02 para condenar o acusado.
Tal método de avaliação das provas não é adotado no Brasil. No entanto, há alguns vestígios dele no CPP.
❖ Livre convencimento motivado ou persuasão racional → O livre convencimento motivado nada mais é do que a possibilidade de o Juiz avaliar as provas como quiser (“livre” convencimento), desde que fundamente sua decisão (“motivado”).
Exemplo: Mévio, Juiz de Direito, condena Caio com essa justificativa: “no dia X, o réu foi até a casa da vítima...desferiu tantos tiros...isso configura crime no artigo Y, parágrafo tal, etc...”.
Esse sistema é o adotado como regra no Processo Penal brasileiro. Veja sua previsão constitucional:
Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação
1.3)Prova emprestada
Prova emprestada, em linhas gerais, é aquela prova que é colhida em um processo e utilizada em (transportada para) outro.
É simples assim, professor?!?
É simples, mas não tão simples. Podemos apontar algumas peculiaridades.
Quer ver?
Para uma prova colhida em um processo ser utilizada em outro, é necessário que duas condições sejam respeitadas:
➢ Quem quer “pegar” a prova do processo 01 e levar para o processo 02, deve pedir autorização ao Juiz do processo 01;
➢ A prova, no processo 01, deve ter sido colhida respeitando os princípios e garantias constitucionais.
OBS: Não é necessário que haja as mesmas partes nos processos. Trata-se de posição do Superior Tribunal de Justiça.
Ou seja, o réu no processo 01 não precisa ser o mesmo do processo 02.
No entanto, o aluno deve ter em mente que há respeitável posição doutrinária em sentido contrário.
No mesmo sentido, o STJ tem entendimento sumulado no sentido de que a prova emprestada pode, inclusive, ser utilizada em processo administrativo disciplinar (pad).
Olhe:
Sistemas de avaliação de prova
Livre convencimento motivado
Regra
Íntima convicção
Procedimento do Júri
Prova legal
Súmula 591 do STJ: É permitida a ”prova emprestada”no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.
1.4)Ônus da prova
“Ônus” é, em síntese, uma obrigação. Aqui, portanto, estudamos quem tem a obrigação de provar um fato.
Professor, e aí?! Quem tem a obrigação de provar um fato?
Para a doutrina e jurisprudências majoritárias, o ônus da prova é de quem a alega. Em outras palavras, se o MP diz que o fato ocorreu de determinada forma, deve provar. Se o acusado diz que foi de outra forma, deverá provar.
Sendo assim, teses acusatórias deverão ser provadas pelo MP e teses defensivas deverão ser provadas pela defesa.
OBS: No entanto, há respeitável doutrina em sentido contrário dizendo que o ônus da prova é todo do Ministério Público, pois ele é o titular da ação penal pública. Além disso, ninguém tem que provar que é inocente. O MP que tem de provar que o réu é culpado.
Note que não é isso que diz a Lei:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Vemos, pela parte final, que o Juiz pode, de ofício, ordenar a produção antecipada de provas e determinar a realização de diligência para sanar dúvidas.
Isso é alvo de algumas críticas. Parte da doutrina diz que, no sistema acusatório, as funções de acusar e julgar são exercidas por pessoas diferentes. Sendo assim, o Juiz deve permanecer inerte, sob pena de comprometer sua imparcialidade.
No entanto, a doutrina majoritária entende que a possibilidade de o Juiz ordenar provas e determinar diligências não viola o sistema acusatório, mesmo que isso seja feito sem provocação das partes. Isso se explica porque o Juiz, na verdade, não está “acusando”. Ele está produzindo provas, que podem ser, inclusive, favoráveis ao réu.
Portanto, não necessariamente a prova produzida de ofício será utilizada para prejudicar o réu. O Juiz tem por objetivo buscar a verdade real.
1.5)Meios de prova
No Direito Processual Penal, é possível que todos os meios de prova sejam utilizados, desde que sejam lícitos. Portanto, para um meio de prova ser utilizado, ele não precisa nem estar na Lei.
Essa é a regra geral.
No entanto, o parágrafo único do artigo 155 nos diz que se alguém quiser provar algo em relação ao estado das pessoas, haverá as restrições da Lei Civil.
Trata-se de um vestígio do sistema da “prova tarifada”.
Exemplo: Tício é acusado de ter conjunção carnal com menor de 14 anos (estupro de vulnerável).
Somente poderá ser provada a idade da vítima com a certidão de nascimento ou com o documento respectivo.
Veja:
Art. 155, Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Exemplo 2: Tício é acusado de estupro.
No entanto, Tício morre.
Nesse caso, com base em prova testemunhal, o Juiz pode declarar extinta a punibilidade?
Não! Veja:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
1.6)Provas ilícitas
O tema “provas ilícitas” é, sem dúvida, um dos pontos mais importantes da nossa aula.
Professor, o que são as provas ilícitas?
A doutrina diverge.
• 1ª Corrente: Alguns autores dizem que a prova ilícita é espécie de prova proibida.
Para eles, prova proibida é gênero das espécies prova ilícita e prova ilegítima.
Prova ilícita → prova obtida com violação de normas de Direito Material.
Exemplo: Ingressar no domicílio do réu sem ordem judicial e colher uma prova.
Prova ilegítima → prova obtida com violação de normas de Direito Processual.
Exemplo: Exame de corpo de delito realizado por quem não possui diploma de curso superior, violando o artigo 159 do CPP.
• 2ª Corrente: Alguns autores dizem que a diferenciação feita pela primeira corrente não é cabível, pois nem a CF nem o CPP diferenciaram.
É a corrente que prevalece. No entanto, é necessário conhecer a primeira corrente, pois algumas provas já trouxeram essa posição.
Veja como a CF e o CPP tratam do assunto:
Art. 5º, LVI CF - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Art. 157 do CPP . São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Em resumo, provas ilícitas são aquelas colhidas sem obedecer ao regular “trâmite” ou que desrespeitaram algum direito do investigado/réu (constitucional ou legal). Elas devem ser retiradas (desentranhadas) do processo.
Algumas questões falam que elas devem ser colocadas em “autos apartados” ou “autos suplementares” e isso está errado. Cuidado!!!
Após o “desentranhamento”, a prova será inutilizada:
Art. 157, § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Feita a introdução das provas ilícitas, precisamos falar da teoria dos frutos da árvore envenenada. Vamos lá?
Teoria dos Frutos da árvore envenenada (“fruits of the poisonous tree”)
Por essa teoria, de origem americana, as provas derivadas das provas ilícitas também são ilícitas. Por isso essa teoria também é conhecida como “ilicitude por derivação”.
Exemplo: A Polícia ingressa no domicílio sem ordem judicial e em virtude desse ingresso consegue colher uma prova.
Através dessa prova, é descoberta uma outra prova.
O ingresso no domicílio foi ilícito e a colheita da primeira prova também. Acontece que a segunda prova só foi descoberta através da primeira, que foi obtida ilicitamente. Nesse caso, há a nulidade da segunda prova (ilicitude por derivação). Ou seja, se a prova principal está contaminada, as provas derivadas da principal também estarão.
Se chama “Frutos da árvore envenenada”, pois se a árvore (principal) está envenenada, seus frutos (acessórios) também estarão.
Olhe como o CPP traz a teoria:
Art. 157, § 1º do CPP - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Vemos que a própria lei traz exceções a essa teoria: “não evidenciado o nexo de causalidade” e “fonte independente”.
Vamos entendê-las?
✓ “não evidenciado o nexo de causalidade” → Em relação à primeira hipótese, se não há o nexo causal, quer dizer que a segunda prova não é derivada da primeira.
Portanto, não há ilicitude.
✓ “fonte independente” → Em relação à fonte independente, se a segunda prova puder ser obtida de forma independente da originária, não se aplica a teoria.
Mas o que é “fonte independente”, professor?
A definição está no CPP, olhe:
Art. 157, § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Exemplo: A Polícia intercepta um telefone sem ordem judicial e em virtude dessa interceptação descobre o cativeiro de uma pessoa que fora sequestrada.
A interceptação foi ilícita e, portanto, a descoberta do cativeiro também.
Tal prova, em regra, deverá ser desentranhada do processo.
Agora imagine que, no mesmo momento da interceptação, o Delegado já esteja com um mandado judicial para ingressar no local do cativeiro.
Nota-se que ele descobrira o local da vítima de qualquer jeito. A interceptação ilícita apenas antecipou a descoberta.
Ou seja, se a segunda prova já estiver em vias de ser descoberta (por outro meio), ela não fica contaminada, pois se trata de fonte independente.
COMO CAI: CESPE/2018 – STM - A respeito dos princípios constitucionais e gerais do direito processual penal, julgue o item a seguir.
A despeito do princípio constitucional da vedação às provas ilícitas, o juiz poderá considerar uma prova ilícita em qualquer situação, desde que se convença de sua importância para a condenação do réu.
GABARITO: ERRADO.
COMENTÁRIOS: O juiz não poderá valorar provas ilícitas para condenar o réu. Tais provas devem ser retiradas (desentranhadas) do processo, conforme artigo 157 do CPP.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Para encerrar a Teoria Geral da Prova, precisamos falar do encontro fortuito de provas, também conhecido como serendipidade.
Vamos lá?
Encontro fortuito de provas/serendipidade
Em resumo, há encontro fortuito de provas quando, em regular diligência investigativa, são encontradas outras provas referentes a outros delitos.
Imagine a seguinte situação:
Exemplo: Caio, Agente de Polícia, mediante apresentação de mandado judicial (e durante o dia), ingressa no domicílio de Tício, investigado, com a finalidade de apreender um computador.
Ao ingressar no imóvel, o Policial vê uma arma de fogo na mesa. Ao perguntar se o armamento está regularizado, constata que Tício não pode ter a posse do referido bem.
Sendo assim, prende o criminoso em flagrante.
Essa situação é lícita?
Sim. Houve encontro fortuito de provas. Ao cumprir um mandado de busca e apreensão, o Policial
“encontrou” uma arma na mesa.
A serendipidade, portanto, possui alguns requisitos:
▪ Presença de diligência regular (lícita) → O agente que encontrou as provas deve realizar a diligência de forma regular, ou seja, respeitando os limites da lei;
▪ Encontro casual (“fortuito”)/sem desvio de finalidade → O agente não poderá “sair procurando”
outras provas, pois o encontro deve ser casual (“sem querer”);
▪ Sem necessidade de conexão/continência → As provas “encontradas” não precisam ter relação com o crime então investigado (como no exemplo).
Exemplo adaptado: Caio, Agente de Polícia, mediante apresentação de mandado judicial (e durante o dia), ingressa no domicílio de Tício, investigado, com a finalidade de apreender um computador.
Ao ingressar no imóvel, o Policial vê que o computador está na sala. No entanto, sem qualquer motivo aparente, começa a entrar nos quartos e a vasculhar armários e gavetas.
O Agente acaba por encontrar pacotes de drogas que mais tarde seriam vendidos.
Essa situação é lícita?
Não. Não houve encontro fortuito de provas, pois o encontro foi proposital. Ao cumprir o mandado de busca e apreensão, o Policial desviou a finalidade da ordem judicial e passou a vasculhar a casa, quando não poderia.
1.7)Prova descartada
Prova descartada é a prova capaz de influir nas investigações, mas que foi “jogada fora” pelo próprio
“dono” dela.
Exemplo: Caio, integrante de uma organização criminosa, é suspeito de escrever cartas para seus comparsas.
A polícia desconfia que na casa de Caio estão muitas dessas cartas e pede um mandado de busca e apreensão.
Acontece que o juiz indefere o pedido.
A polícia, mesmo assim, poderá apreender as cartas?
Não. A Polícia não pode ingressar no domicílio, nesta hipótese, sem mandado judicial.
Agora vamos adaptar o exemplo?
Encontro fortuito de provas
Diligência regular
Encontro casual
Ainda que sem conexão ou continência
Exemplo adaptado: Imagine que Caio, por sua conta e risco, jogue as cartas na lixeira do lado de fora da casa.
Nesse caso, a polícia pode pegar tais cartas?
Sim!!!! Isso se explica porque Caio, deliberadamente, descartou as provas. Sendo assim, coisa descartada é coisa pública e não está coberta pelo sigilo.
Nesse caso, poderá haver apreensão das cartas, perícia grafotécnica, etc.
Provas em espécie
As provas em espécie são os tipos de prova previstos no Código de Processo Penal. Antes de estudarmos o tema, é necessário relembrar que o Processo Penal admite qualquer tipo de prova, ainda que não previstas no CPP, desde que sejam lícitas.
Passaremos, agora, ao estudo específicos das provas.
1) Prova pericial
Prova pericial, como o próprio nome já diz, é a elaborada por perito. Temos aqui, por exemplo, o famoso exame de corpo de delito. E por ele começaremos.
1.1)Exame de corpo de delito
Professor, o que é “corpo de delito”?
Corpo de delito é estudado na matéria Medicina Legal e consiste no conjunto de vestígios deixados pela prática criminosa (crime que deixa vestígios é chamado de crime não transeunte).
Exemplos: Porta arrombada, cadáver, lesões em pessoa agredida, etc.
O exame de corpo de delito, portanto, é o exame feito por perito no conjunto de vestígios que o crime deixou.
Tal exame pode ser:
➢ Direito, quando feito diretamente no vestígio (corpo, por exemplo);
➢ Indireto, quando feito de forma indireta, com base em informações e/ou documentos (boletim médico, imagens, fotografias, vídeos...)
Veja como CPP traz o assunto:
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.
Observe que o exame de corpo de delito, em regra, é indispensável se a infração deixar vestígios. Além disso, mesmo que o acusado confesse o fato, tal prova pericial não poderá ser dispensada.
“Em regra”, professor?
Sim, temos duas exceções.
Na Lei 11.340/06 (Lei Maria da penha), são admitidos como meios de prova os laudos/prontuários médicos fornecidos por instituições de saúde. Isso porque, diversas vezes, a mulher vai ao hospital sem sequer comunicar o fato à Polícia.
Art. 12, § 3º Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.
Na Lei 9.099/95 (jecrim), o exame também é dispensado quando a materialidade puder ser provada por boletim médico.
Art. 77, § 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.
Voltando ao CPP, note que o parágrafo único do artigo 158 traz situações nas quais haverá prioridade para a realização do referido exame:
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva:
I - violência doméstica e familiar contra mulher;
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
COMO CAI: CESPE/2018 – STJ - Acerca do ônus da prova, julgue o próximo item.
A exigência de realização do exame de corpo de delito no caso de infrações que deixem vestígios pode ser dispensada na hipótese de confissão do acusado.
GABARITO: ERRADO.
COMENTÁRIOS: É exatamente o contrário, ou seja, a confissão do acusado não pode suprir a falta do exame de corpo de delito.
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
O perito
Como falamos, a prova pericial é a elaborada por perito. No entanto, não é qualquer perito. Ele, em regra, deve ser “oficial” e portador de diploma de curso superior. Perito oficial é aquele que prestou concurso público.
Veja:
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
Professor, e se na localidade não houver perito oficial?
Nesse caso, o exame será realizado por 02 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área do exame.
§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.
Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.
Observe pelos parágrafos 3º, 4º e 5º que o MP (ou querelante), o assistente de acusação e o ofendido poderão indicar assistentes técnicos (profissionais na área específica) e formular quesitos (perguntas que serão respondidas pelos peritos).
§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.
§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
Perceba que o assistente técnico só poderá atuar a partir da conclusão dos exames e dos laudos.
O parágrafo 6º nos ensina que o assistente técnico pode ter acesso ao material que serviu de base para a perícia, desde que no local do órgão e acompanhado pelo perito oficial.
§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.
Se, por ventura, a perícia for complexa (mais de uma área de conhecimento → química e física, por exemplo), mais de um perito oficial poderá ser designado. No mesmo sentido, mais de um assistente técnico poderá ser contratado.
§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.
OBS: Diversas vezes, quando um crime é cometido, há um perito que faz um “laudo preliminar”. Ou seja, um documento que atesta, de forma preliminar, o que ocorreu. A finalidade é embasar eventual oferecimento da denúncia.
Posteriormente, é juntado o laudo definitivo.
Agora surge a pergunta: o perito que fez o laudo preliminar pode participar da elaboração do laudo definitivo?
Depende.
Em regra, não. Na Lei de Drogas (Lei 11.343/06), sim.
✓ Vamos começar com a Súmula 361 do STF:
Súmula 361 do STF: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionando anteriormente na diligência de apreensão.
Desconsidere a primeira parte, pois a súmula é da época em que eram dois peritos oficiais. Leia-se apenas que o que fez o laudo preliminar está impedido de funcionar no definitivo.
✓ Agora veja o que diz a Lei de Drogas:
Art. 50, § 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
Art. 50, § 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
Desaparecimento dos vestígios da infração penal
Como falamos, se a infração penal deixar vestígios, será necessário, em regra, o exame de corpo de delito.
Professor, e se os referidos vestígios tiverem desaparecido?
Nesse caso, a prova testemunhal poderá suprir a falta do exame, veja:
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
1.2)Autópsia/necropsia
A autópsia é um exame médico-legal que consiste em examinar um cadáver com a finalidade de determinar a causa/modo da morte.
O artigo 162 e seguintes do CPP trazem algumas informações, como a necessidade de ser feita, em regra, pelo menos 06 horas após o óbito. Para nosso objetivo (passar na prova), basta a simples leitura.
Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.
Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.
Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.
Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.
Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.
Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados.
Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando- se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações.
Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.
1.3)Exame laboratorial
Exame laboratorial é aquele exame que para ser feito precisa do auxílio de um laboratório (exame de sangue, exame de DNA...).
No caso de tais exames, o material será guardado para nova perícia. Além disso, os peritos poderão valer- se de ilustrações
Observe:
Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.
Exemplo: Mévio é preso por roubo qualificado. Quando da prisão, a autoridade policial percebeu que o criminoso estava “delirando”.
Sendo assim, seu sangue foi colhido e encaminhado para exame laboratorial.
A finalidade é atestar se Mévio “usou” alguma substância psicotrópica.
Agora surge a pergunta: Mévio é obrigado a fornecer seu sangue para a perícia?
Não, de acordo com o princípio da não autoincriminação. Trata-se de um dos princípios mais importantes do Processo Penal.
Note que tal princípio está na Convenção Americana de Direitos Humanos (ou Pacto de São José da Costa Rica):
Art. 8, 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g - direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;
Muitos já ouviram falaram nesse princípio ao ouvir que “ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo”.
Vamos ver outros exemplos?
Exemplo 2: Tício é acusado de ser autor de um crime sexual.
O Delegado responsável pelas investigações fica na dúvida se o sêmen presente na vítima é de Tício.
Para atestar se Tício foi o autor do crime, é necessário confrontar o sêmen achado com o seu DNA.
Tício será obrigado a fornecer seu material genético?
Não. Tício não é obrigado a fornecer provas contra si mesmo. Em outras palavras, o suposto autor não é obrigado a fornecer o material genético.
Exemplo 3: Negativa do condutor de veículo automotor em fazer o “teste do bafômetro”.
OBS: Lembre-se da já estudada prova descartada!!!!! Prova descartada é prova pública.
Professor, se houver perícia, o Juiz fica vinculado ao laudo do perito?
Não, conforme artigo 181 do CPP:
Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
Professor, o exame pericial pode ser negado pelo Juiz ou pelo Delegado?
Sim, desde que não se trate de corpo de delito, conforme artigo 182 do CPP:
Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.
2) Interrogatório Judicial
Estudada a prova pericial, é necessário avançarmos no tema “provas em espécie”. O CPP nos traz, a partir do artigo 185, o interrogatório do réu/acusado, chamado de interrogatório judicial.
Professor, mas o que é “interrogatório”?
Interrogar é o ato de fazer perguntas à determinada pessoa, com a finalidade de se verificar circunstâncias ainda não provadas.
Veja:
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
Dada a sua importância para o Processo Penal, podemos apontar algumas características:
❖ É meio de prova → Isso porque está no título do CPP que trata das provas.
❖ É meio de defesa → Isso porque o acusado pode exercer sua autodefesa por meio do interrogatório.
Autodefesa é a possibilidade de o réu se defender dos fatos imputados a ele. Isso é possível através do Direito de Presença e do Direito de Audiência. Em outras palavras, o réu tem o direito de estar presente no processo (Direito de Presença) e de ser ouvido nele (Direito de Audiência), por meio de seu interrogatório.
❖ É ato sujeito à judicialidade → É ato presidido por um Juiz (magistrado).
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
❖ É ato assistido por um defensor técnico → Se o defensor do réu não estiver presente, o ato será nulo. Ninguém pode ser interrogado sem a presença de defesa técnica, pois esta é indisponível.
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
Art. 185, § 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
❖ É meio de prova colhido sob o crivo do contraditório → Isso se explica porque o interrogatório, apesar de ser presidido pelo Juiz, é feito na presença do MP e do defensor do acusado, que podem, inclusive, perguntar para o réu.
❖ É ato oral e individual → O sujeito fala no interrogatório. Além disso, cada réu deve ser ouvido de forma separada.
Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente.
❖ É ato bifásico (duas fases) → Na primeira fase, o Juiz pergunta em relação à qualificação do réu.
Na segunda fase, pergunta sobre fatos atribuídos a ele.
Conforme prevalece na doutrina, o réu não pode silenciar ou mentir na primeira fase, sob pena de cometer contravenção penal.
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2º Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta IV - as provas já apuradas
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
❖ É ato protegido pelo direito ao silêncio → O réu não é obrigado a falar no interrogatório. Ele tem o direito de ficar calado. Tal silêncio não constitui confissão e nem poderá ser interpretado em
prejuízo do acusado (não utiliza-se a crença popular no sentido de que “se não falou é porque é culpado” ou “quem cala consente”).
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Preciso, ainda, falar de uma grande polêmica. Trata-se do artigo 260 do CPP.
Leia:
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença Professor, qual o problema dele?
O artigo 260 trata da condução coercitiva. Em síntese, ele diz que se o acusado não quiser participar do interrogatório ou de outro ato processual, o Juiz poderá conduzi-lo coercitivamente.
Exemplo: Caio, rapaz que está respondendo criminalmente por ter cometido um furto, é intimado a comparecer à audiência para nela ser interrogado.
Caio decide não comparecer.
Sendo assim, o magistrado determina sua condução coercitiva, mandando policiais buscá-lo.
Professor, continuo não vendo o problema. A condução coercitiva é legal ou ilegal?
Para fins de prova, você precisa saber que o STF decidiu que a condução coercitiva para a realização de interrogatório é inconstitucional.
A Corte Suprema entendeu que uma eventual condução representa restrição da liberdade do indivíduo, que sequer foi condenado e, portanto, não é culpado.
No mesmo sentido, também foi citado que tal ato fere o direito ao silêncio.
Interrogatório Judicial Meio de
prova
Meio de defesa
Ato
judicial Assistido por defensor
Sujeito ao contraditório
Individual
e oral Bifásico Protegido pelo direito ao silêncio
Interrogatório como último ato da audiência.
Veja a previsão do artigo 400 do CPP, que traz o procedimento comum ordinário:
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
Note que o acusado deve ser interrogado por último!!!!! Isso se explica porque ele deve ser capaz de negar os argumentos expostos pela acusação.
Muita atenção aqui, pois a inversão na ordem do artigo 400 pode configurar uma nulidade, dependendo do caso concreto.
OBS: A Lei de Drogas (Lei 11.343/06) não traz o interrogatório como último ato da AIJ. No entanto, o Supremo Tribunal Federal diz que, mesmo assim, o acusado deverá ser ouvido no final da audiência.
Muita atenção, pois o STF tem entendimento diferente do que diz a Lei.
3) Confissão
Confessar é revelar, admitir, reconhecer ou assumir determinado fato. Antigamente, a confissão era tida como “a rainha das provas”, ou seja, se o acusado confessasse, já poderia ser condenado.
Atualmente, a confissão tem o mesmo valor das outras provas. Em outras palavras, o Magistrado deve confrontá-la com as demais provas do processo.
Veja:
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.
O artigo 200 do CPP nos diz que, mesmo após uma confissão, o acusado pode se arrepender do que disse (a confissão é retratável). Além disso, ela é divisível, o que quer dizer que o réu pode confessar determinada circunstância dentro de um fato e negar outra.
Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
Por fim, precisamos ver o artigo 198 do CPP. Ele, em sua parte final, não foi recepcionado pela CF. Isso porque o silêncio do acusado não é igual confissão (no Processo Penal, quem cala não consente). O silêncio é um direito e, por isso, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.
O correto é a previsão do parágrafo único do artigo 186 do CPP (que é cronologicamente posterior ao 198).
Art. 186, Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
4) Ofendido
O ofendido é a própria vítima da infração penal. Sendo assim, não é testemunha e, portanto, não tem o compromisso de dizer a verdade. Isso nos leva a concluir que o ofendido não pode cometer crime de falso testemunho.
Note que eu falei que a vítima não pode cometer o crime de falso testemunho. Isso não significa que ela não possa cometer outros crimes (comunicação falsa de crime, denunciação caluniosa...).
Ouvir o ofendido é importante, pois ele “está dentro” do fato investigado.
Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
O parágrafo 1º traz a hipótese de condução coercitiva do ofendido. Ao contrário do que acontece com o réu, o ofendido pode ser conduzido coercitivamente.
§ 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.
§ 4º Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.
O parágrafo 2º nos diz que a vítima será comunicada de alguns atos: entrada e saída do acusado da prisão, designação de audiência, sentença e acórdãos.
§ 2º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.
§ 3º As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.
Note que o sujeito poderá ser encaminhado para atendimento. Além disso, há casos em que será necessária a preservação da intimidade da vítima.
§ 5º Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.
§ 6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados,
depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.
A videoconferência
O CPP traz a possibilidade de inquirição através de videoconferência. Se isto não for possível, o réu será retirado da sala de audiência. Isso se explica porque, em determinadas situações, a testemunha ou a vítima se sentem acuadas ou intimidadas pela presença do acusado.
Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.
5) Testemunhas
Testemunha é aquela pessoa que presenciou ou assistiu a um fato. Sendo assim, sua “versão” é essencial para o desenrolar do processo.
Cumpre esclarecer, de início, que testemunha é “inquirida” (perguntada, indagada). Além disso, a testemunha é “arrolada” (colocada em uma lista) para ser inquirida.
No Direito Processual Penal, toda pessoa pode ser testemunha, olhe:
Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.
Compromisso de dizer a verdade
Quem for testemunhar tem o dever de dizer a verdade, devendo prestar compromisso. É o que diz o artigo 203 do CPP.
Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias
Note que, em regra, a testemunha não tem direito ao silêncio.
Obviamente, ela não é obrigada a se autoincriminar. Por esse motivo, pode se calar diante de situações que digam respeito ao direito a não autoincriminação.
Trata-se de uma exceção à obrigatoriedade de dizer a verdade.
Há, no entanto, situações em que o compromisso de dizer a verdade não será deferido. São as situações de pessoas menores de 14 anos, doentes/deficientes mentais e se a testemunha for algum parente previsto no artigo 206 do CPP.
Observe:
Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Pessoas proibidas de depor
O artigo 207 do CPP traz as pessoas que não podem depor. São situações, por exemplo, de sigilo funcional.
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Exemplo: Advogado não pode ser testemunha contra seu cliente.
Testemunhas que não têm o compromisso de dizer a
verdade
Doentes e deficientes mentais
Menor de 14 anos
Ascendente, descendente, cônjuge, irmão e o afim em linha reta
Pessoas, em regra, proibidas de depor
Função
Ministério
Ofício
Profissão
Método de inquirição de testemunhas
O Direito Processual Penal brasileiro traz, primeiramente, o sistema do exame direto (direct examination). Em outras palavras, as partes perguntarão diretamente à testemunha, veja:
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
Perceba que o Juiz pode não admitir perguntas em determinadas situações. Além disso, de acordo com o parágrafo único, o Magistrado pode “complementar” a inquirição.
Ademais, o CPP também traz o sistema do exame cruzado (cross examination). Isso quer dizer que uma parte pode inquirir testemunhas arroladas pela outra parte. Tanto é que o artigo 212 do CPP fala em “partes”, no plural.
Em resumo, quem arrolou a testemunha começa a inquiri-la (exame direto). Depois, a outra parte tem essa possibilidade (exame cruzado).
6) Reconhecimento de pessoas e coisas
Quando um fato ocorre, ele ocorre com determinada pessoa e/ou com determinada coisa. Sendo assim, para termos um processo devidamente instruído, é necessário que as pessoas/coisas que estavam presentes no fato sejam reconhecidas.
Desse modo, o CPP traz a possibilidade de ser feito tal reconhecimento.
Observe que o artigo 226 traz um modo (forma) de se proceder ao reconhecimento de pessoas:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Em outras palavras, a Lei nos diz que primeiramente a pessoa (a ser reconhecida) será caracterizada (cabelo curto, cabelo claro, olho escuro, etc.). Depois, se possível, tal pessoa será colocada ao lado de outras parecidas.
OBS: O STJ entende que não é necessário seguir as recomendações do artigo 226, pois, como o nome já diz, são
“recomendações”.
O artigo 227 do CPP traz o reconhecimento de objetos:
Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.
Observe que se dois ou mais indivíduos forem reconhecer, eles o farão em separado. Além disso, devem ficar incomunicáveis para evitar influência de um na decisão do outro.
Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.
7) Acareação
Acarear é confrontar. Em outras palavras, na acareação, confronta-se duas ou mais versões sobre o mesmo fato.
Para fins de prova, basta a simples leitura:
Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.
Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.
Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.
8) Prova documental
Documento, segundo o CPP, é qualquer escrito, instrumento ou papel, seja público ou particular.
Veja:
Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.
Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.
Perceba que o documento autenticado terá o mesmo valor do original.
Além disso, em regra, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. É o que diz o artigo 231 do CPP:
Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.
A exceção se dá no rito do tribunal do Júri, mais especificamente no artigo 479 do CPP:
Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.
Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.
Obviamente, os documentos obtidos por meio ilícitos não serão admitidos.
Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.
Agora imagine uma situação:
Exemplo: Caio manda uma carta para Tício dizendo que cometerá um crime.
Passado algum tempo, Caio comete tal crime e tenta incriminar Tício.
Tício, muito esperto, tem a carta guardada. Sendo assim, ele poderá exibi-la?
