REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – TAXA E TARIFA - LIMITES CONSTITUCIONAIS IMPOSTOS AO LEGISLADOR
MESTRADO EM DIREITO
PUC-SP
ANNA EMILIA CORDELLI ALVES
REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – TAXA E TARIFA - LIMITES CONSTITUCIONAIS IMPOSTOS AO LEGISLADOR
MESTRADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de SãoPaulo, como exigência parcial paraobtenção do titulo de Mestre em Direito Tributário sob a orientação do ProfessorDoutor Paulo de Barros Carvalho.
BANCA EXAMINADORA
______________________________
______________________________
REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – TAXA E TARIFA - LIMITESCONSTITUCIONAIS IMPOSTOS AO LEGISLADOR
RESUMO
O presente trabalho visa construir o conteúdo da norma constitucional que rege a prestação direta e indireta de serviço público especifico e divisível, sob o ponto de vista do Direito Tributário e dos direitos e garantias do usuário. Tal norma será construída a partir da conjugação da regra constitucional do artigo 145, inciso II, inserida no Sistema Constitucional Tributário, com aquela do artigo 175, posta na Ordem Econômica. Entende-se que o valor pago pelo usuário deverá ter sempre natureza tributária, posto que para aConstituiçãoo serviço público, independentemente de quem venha a prestá-lo,tem natureza deres extra commercio (é uma utilidade e não um produto). Por tal motivo, o
texto constitucional cria, em seu artigo 145, inciso II instrumento tributário especifico para remunerar a prestação de serviço, sem distinguir a prestação direta pelo Estado, da prestação indireta pelo particular, concessionáriode serviço publico. Ademais, o artigo 175 da Constituição não cria instrumento diverso da taxa para remunerar a prestação indireta do serviço publico. A política tarifária - que por determinação constitucional é estabelecida por lei infraconstitucional – diz respeito ao contrato de concessão entre o Poder Concedente e o concessionário. Trata-se de relação jurídica que não envolve o usuário. Propõe-se entender a política tarifária como a conjugação do valor pago pelo usuário para fazer face ao custo do serviço, e que tem natureza tributária, com receitas outras tais como subsídios, receitas alternativas, receitas dos impostos, de modo a garantir a justa remuneração do concessionário (lucros e investimentos).No plano pragmático é possível conceber entre o usuário e o concessionário, a instauração de uma relação tributaria parafiscal , mediante a delegação, pelo Poder Concedente, ao prestador de serviço, da capacidade ativa para ser sujeito ativo do referido tributo. Finalmente, a interpretação construída, além de garantir que o usuário remunere exclusivamente o custo do serviço, como lhe garante o artigo 145, inciso II da CF, poderá resultar para o concessionário: (a) na possibilidade de exclusão do valor percebido a titulo de taxa da base de cálculo dos impostos que venham a incidir sobre sua receita operacional, (b) na constitucionalidade da remuneração do serviço publico de utilização potencial.
REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – TAXA E TARIFA – LIMITES CONSTITUCIONAIS IMPOSTOS AO LEGISLADOR
ABSTRACT
The present paper intends to construe the content of the constitutional rule that governs the direct and indirect provision of specific and divisible utility services from the point of view of the Tax Law and end users’ rights and guarantees. Such rule will be construed under the constitutional provision section 145(II) of the Constitutional Tax System combined with section 175 in the Economic Order. The purpose herein is to show that the amounts paid by end users always have a taxable nature, seeing that for the Constitution the utility service is a res extra commercio (it is a utility and not a product), regardless of its
provider, which implies the absence of profit in such provision. For that reason, in its section 145(II) the constitutional text provides a specific tax instrument to remunerate the provision of such services without distinguishing whether it is provided directly by the State or indirectly by a private party, a public utility company. Furthermore, section 175 of the Federal Constitution does not provide any other instrument to remunerate indirect utility services provision. The rate policy – which under constitutional provision is established by non-constitutional rule – is related to the services agreement between the Administration and the services provider. This is a legal relationship where the end user is not involved at all. The proposal herein is to understand the rate policy as the combination between the rate paid by the user to face service costs, and which has a taxable nature, and other revenues, such as subsidies, alternative revenues and tax revenues to warrant a fair remuneration to the services provider (profits and investments). Pragmatically, the existence of a parafiscal tax relationship between the end user and the services provider may be conceived upon the Administration’s delegation of its taxable capacity to the services provider that is the actual collector of such tax. Finally, this construction, in addition to warranting that the end user will remunerate only the cost of the services, as guaranteed by section 145(II) of the Federal Constitution, will grant to the services provider: (a) the possibility of excluding the amount collected as rate from the tax base of the taxes incident on its operational income; (b) the lawful remuneration of potentially usable utilities.
REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
–
TAXA E TARIFA -
LIMITES CONSTITUCIONAIS IMPOSTOS AO LEGISLADOR
(...) ou a Constituição é norma e, pois preceito obrigatório, ou não é nada, não existe, não tem eficácia. O que não pode o
jurista é atribuir-lhe a singela função de lembrete ou
recomendação. A Constituição, lei máxima, sagrada e superior,
ordena, manda, determina, impõe. A tarefa do intérprete é
exatamente, desvendar o que a norma esta impondo, em cada
caso. (...) (GERALDO ATALIBA- “HIPOTESE DE INCIDENCIA
SUMÁRIO
1- INTRODUÇÃO...6
2- METODOLOGIA DO TRABALHO...9
3- SISTEMA CONSTITUCIONAL... 17
3.1. Evolução Historia de Sistema ...17
3.2. O Direito positivo como Sistema... 19
3.3. Ordenamento e Sistema...21
3.4. A Constituição como Norma Máxima do Ordenamento Jurídico...22
3.5. Das Normas de Estrutura e Normas de Conduta...25
4- INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS...29
4.1. Interpretação como construção de conteúdo... 29
4.2. Dispositivo Legal e Norma Jurídica ...30
4.3. Processo Dialético da Compreensão do Texto...31
4.4. Dos Princípios e Valores Constitucionais- Importância na Interpretação das Normas Constitucionais... 34
4.5. Interpretação conforme a Constituição ...35
4.6. A Interpretação não e neutra ...36
4.7. Princípios específicos para a interpretação da Norma Constitucional 38 4.7.1. Principio da unidade da Constituição... 38
4.7.2. Principio da Efetividade... 38
5- PROPOSTA DE CONSTRUCAO DE SENTIDO DA NORMA CONSTITUCIONAL QUE REGE A PRESTACAO DE SERVICO...40
5.1. Dos Planos Sintático, Semântico e Pragmático... 40
6- A CONSTITUIÇÃO E A ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS...43
6.1 Competências Materiais e Legislativas...43
6.3.Competência Legislativa Tributária e Capacidade para ser Sujeito Ativo da Relação
Juridico-Tributário...48
7- DA NOCAO DE TRIBUTO...50
7.1. Espécies Tributárias- Generalidades...50
7.2. Taxa e Serviço Público...52
8- O CONCEITO DE SERVICO PUBLICO. SUA EVOLUCAO... 55
8.1. Breve Histórico do Direito Europeu...55
8.2. Serviço Publico no Direito Brasileiro- Breve Histórico...61
8.3. Disciplina da Prestação do Serviço Público na Constituição de 88... 63
9- CARACTERIZACAO DE DETERMINADA ATIVIDADE COMO SERVICO PUBLICO...66
9.1. A Constituição Brasileira acolhe como Serviço Público atividades de titularidade do Poder Publico...66
9.2. Serviço Público Próprio e Impróprio...67
9.3. O Serviço Público e os Valores Fundamentais... 68
9.4. Os Direitos Fundamentais como Valores objetivos e fins da ação do Poder Público...70
9.5. Classificação dos Direitos Fundamentais... 72
9.6. Dos Direitos Fundamentais Sociais...72
9.7 Da Proteção ao Mínimo Existencial...74
10- A NOCAO DE SERVICO PUBLICO NA CONSTITUICAO DE 1988... 75
10.1. Da Flexibilização do conceito...75
10.2. Das Concepções Doutrinarias de Serviço Publico...78
10.3. Uma Proposta de Construção do Conteúdo de “Serviço Público”...... 81
10.3.1. A Constituição Federal estabeleceu clara distinção entre a Atividade Econômica e a Prestação de Serviço Público...83
10.3.3. Dos Serviços atribuídos aos Estados... 87
10.3.4. Dos Serviços atribuídos aos Municípios ...87
10.3.5 Busca do Significado Pretérito de “Serviço Público”, Concessão e Permissão... 87
10.3.6. Do significado de “Serviço Publico” na Regra Matriz da Taxa de Serviço (Artigo 145, II da CF)... 90
11- REGIME JURIDICO DA REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO ESPECIFICO E DIVISIVEL...94
11.1. Das Taxas...94
11.1.1. Origem do Tributo...94
11.1.2. Perfil Constitucional da Regra Matriz de Incidência... .96
11.1.2.1 Aspecto Material- Núcleo da Hipótese de Incidência...99
11.1.2.2 Serviço Público Específico e Divisível... 100
11.1.2.3. O Serviço Publico e a Composição do Fato Jurídico Tributário...103
11.1.2.4. Utilização Efetiva ou Potencial... 104
11.1.2.5. Caráter Contraprestacional...109
11.1.2.6. Conceito Jurídico...113
11.1.2.7. Base de Cálculo... 113
11.1.2.7.1. A Taxa não pode ter Base de Cálculo de Imposto... 114
12- TAXA E PREÇO PUBLICO... 117
12.1. Preço, Tarifa e a Imunidade Recíproca...121
12.2. Conteúdo de Preço Publico para o presente Trabalho... 130
13- TAXA E TARIFA...134
13.1. Regime Constitucional...134
13.2. Princípios da Ordem Econômica e Financeira... 135
13.3 Normas Aplicáveis a Prestação Indireta de Serviço Publico... 137
13.4. Concessão de Serviço Público- Regime Jurídico da Prestação... 139
13.6.“Tarifa” – Natureza Jurídica Tributária ou Não Tributária- Discricionariedade do
Legislador?... 143
13.7. Crítica das Condicionantes impostas à Discricionariedade do Legislador para a fixação do valor devido pela Prestação Indireta de Serviço Público... 148
14- TARIFA, TAXA E POLÍTICA TARIFÁRIA - NOVO SENTIDO HERMENÊUTICO... 153
14.1. As receitas devidas ao Concessionário e que compõem a “cesta tarifaria” possuem distintos regimes jurídicos...156
14.2. O Legislador infraconstitucional não tem liberdade de optar pela Taxa ou pela Tarifa... 159
14.3. Análise do regime tarifário sob a ótica dos direitos e garantias do usuário-contribuinte...161
14.4. Requisitos para a construção de um Novo Sentido Hermenêutico... 165
14.5. Adoção de “Novo Referencial”......178
14.6. Serviço Público - Direito Constitucional do Usuário Contribuinte ... 183
14.7. Do Direito Constitucional do Concessionário... 185
14.8. Do Plano Pragmático da Construção de Sentido Proposta... 189
15- TEMAS CONEXOS...192
15.1. Taxa e Capacidade Contributiva... 192
15.2. Taxa e Principio da Solidariedade... 194
1- INTRODUÇÃO
Reza a Magna Carta, em seu artigo 145, inciso II, que a prestação de serviço público específico e divisível será remunerada por tributo vinculado da espécie taxa de serviço.
Afirma-se, também, que o serviço público específico e divisível, passível de tributação, somente será remunerado por taxa quando a prestação ocorrer
diretamente pela pessoa de direito público interno competente – União, Estados e Municípios. Isso porque, a mesma Constituição que cria a figura da taxa para
remunerar a prestação de serviço público especifica e divisível, cuida - no artigo 175 do Capítulo da Ordem Econômica - da política tarifária, para a hipótese da prestação
indireta dos referidos serviços, por pessoas diversas da figura do ente público.
Boa parte dos estudiosos do Direito Administrativo afirma que na hipótese de serviços públicos concedidos não é possível adotar-se a “taxa” como remuneração,
uma vez que o regime jurídico tributário não se coaduna com o instituto da concessão.
Muito embora alguns estudiosos do direito tributário tenham se debruçado sobre o tema, os trabalhos mais expressivos sobre a remuneração dos serviços públicos concedidos encontram-se na seara do Direito Administrativo.
Busca-se com o presente trabalho propor uma definição da natureza jurídica da remuneração paga pelo usuário quando da prestação indireta de serviço públicos, à luz do sistema constitucional tributário.
Assim, propõe-se analisar o conceito originário e respectiva evolução da
Não basta, porém, compreender o conceito de serviço público, visto que nem todo serviço público apresenta as características de especificidade e divisibilidade, pressupostos que devem necessariamente estar presentes para que ocorra o fato imponível da taxa de serviço.
Impõe-se também uma análise das diversas formas de prestação de serviço público, de suas características e peculiaridades constitucionais, com especial
atenção para o estudo da assim chamada “política tarifária”, constante do artigo 175
da Carta Magna.
De posse de tais conceitos e considerando que por sua própria natureza, taxa e tarifa são institutos jurídicos diversos; considerando ainda que cabe ao Poder Público, por si ou por terceiros, a prestação de serviço público ininterrupto e de boa qualidade, buscar-se-á responder às seguintes indagações:
1- Como justificar, em face do sistema constitucional tributário pátrio, deva o
contribuinte pagar valor muito superior pela prestação de serviço público
especifico e divisível por terceiros (tarifa), do que aquele pago (taxa)
quando o mesmo serviço seja prestado diretamente pela pessoa de direito
público interno?
2- Tem o contribuinte o direito constitucionalmente garantido de pagar apenas
o valor da taxa (custo do serviço) exigida quando da prestação indireta do
serviço público especifico e divisível?
Importante salientar que o tema objeto do presente trabalho implica em uma tomada de posição contrária àquela agasalhada pela Ciência do Direito Administrativo e, bem assim pela Jurisprudência pátria sobre a matéria. De fato, está consolidado o entendimento no sentido de que a taxa deve remunerar
A posição a ser adotada neste trabalho, porém, não é isolada. Decorre de estudos e leitura de autores, especialmente de estudiosos do Direito Tributário, que demonstram certo desconforto com a definitividade do referido entendimento.
Esse desconforto aparece nítido, por exemplo, em HUGO DE BRITO MACHADO, quando afirma que em um país como o Brasil, no qual a esmagadora maioria do povo vive em estado de pobreza ou miserabilidade, é óbvio que o serviço público para cumprir sua função jurídica natural terá de ser remunerado por valores baixos, muitas vezes subsidiados. Lembra o autor que o Estado, por exemplo, ao licitar a concessão de um serviço público, coloca entre os itens da “cesta tarifária” o
denominado valor da outorga (quantia a ser paga pela vencedora da licitação ao poder concedente). Ao pagar tal valor, afirma o autor, a empresa concessionária o inclui como “custo” de sua atividade e o considera na fixação da tarifa cobrada do
usuário. Porém o valor da outorga não traz qualquer beneficio para o usuário, não configura contraprestação por utilidade que deva ser ofertada pelo Estado. Ademais, ressalta ainda corretamente, que, na outra ponta, os serviços prestados pela concessionária sofrem tributação por via de impostos, tendo em vista não serem beneficiados pela imunidade. Questões como essa, demonstram que a tarifa ao
contrário da taxa, cuja base de cálculo é o custo do serviço incorpora valores muito
além do custo que, indevidamente são exigidos do usuário (inclusive com o repasse
para a “tarifa” de carga tributária do prestador particular)
Desse modo, as questões formuladas nesta Introdução, serão enfrentadas à
luz do sistema constitucional tributário, adotando-se um sistema de referência
diverso daquele agasalhado por significativa doutrina e jurisprudência
2- METODOLOGIA DO TRABALHO
“Todo o conhecimento é redutor de dificuldades” ensina PAULO DE BARROS
CARVALHO. Porém, não existe conhecimento sem sistema de referência: esta é a condição sem a qual aquele não subsiste. É por se colocarem em um tipo de sistema de referência que os objetos adquirem significado, pois algo só se apresenta inteligível na medida em que conhecida sua posição em relação a outros elementos, tornando-se clara sua postura relativamente a um ou mais sistemas de referência1·.
A palavra método é derivada do grego méthodos que significa caminho para se chegar a um fim. 2
O método é o meio escolhido pelo sujeito que busca conhecer para
aproximar-se do objeto por ele delimitado. LOURIVAL VILANOVA deaproximar-senvolveu e aplicou, no Brasil, o método denominado constructivismo lógico-semântico.
“Constructivismo” é vocábulo empregado para denominar a teoria que defende
a idéia de que há sempre intervenção do sujeito na formação do objeto. As normas não são dadas, de antemão, no ordenamento, mas dependem de uma atividade construtiva, em que se atribui sentido ao texto de lei. A norma jurídica, unidade irredutível de manifestação do deôntico é no dizer do Professor VILANOVA, “uma estrutura lógico-sintática de significação”. É a significação construída na mente do
intérprete, resultado da leitura dos textos do direito positivo, apresentando a forma de um juízo hipotético. Adotado esse método, o cientista do direito não se limita a contemplar o texto da lei, mas efetivamente constrói os sentidos normativos.3
1
DEL PADRE TOMÉ, FABIANA- “Vilém Flusser e o Constructivismo Lógico-semântico” in “Vilem Flusser e
Juristas- Comemoração dos 25 anos do Grupo de Estudos de PAULO DE BARROS CARVALHO”, coordenação
FLORENSE HARET E JERSON CARNEIRO, NOESES, 2009, p. 321 2
Nessa proposta metodológica o esforço do sujeito é acentuado nos planos lógico e semântico, mediante o emprego de técnica analítica para decompor o objeto de estudo em uma série de elementos que facilitem a compreensão do fenômeno que se observa.
No constructivismo lógico-semântico o objeto de análise é a linguagem. O
método em questão tem por procedimento reduzir os complexos lingüísticos a elementos básicos, para facilitar a compreensão de seu significado. Trata-se de trabalho analítico com influência culturalista4, em razão de ser o direito um objeto cultural. Assim, o referido método analisa a linguagem jurídica e, a cada instante, recupera a circunstância do homem, contextualizando-o (aspecto culturalista) 5 Ademais, o constructivismo lógico semântico considera que a positivação do direito
se opera mediante a presença indispensável da linguagem, num contexto de crenças, idéias e convicções, decorrentes dos valores dos sujeitos que integram a sociedade6.
Na linha do constructivismo lógico-semântico há interdependência entre o
sujeito e objeto: o sujeito só é sujeito perante um objeto e o objeto só é objeto em face de um sujeito. E tal relação ocorre em um contexto especifico, sendo o conhecimento determinado pela cultura. O conhecimento não aparece como relação entre sujeito e objeto, mas como relação entre linguagens, entre significações, inserindo-se na concepção da filosofia de linguagem (giro lingüístico) 7. Sendo
produzido pelo homem, o conhecimento apresenta-se condicionado ao contexto em que opera, dependendo do meio social, do tempo histórico e até mesmo da vivência
4
“No que diz respeito ao culturalismo, este tem em MIGUEL REALE seu maior representante brasileiro. Essa corrente filosófica consiste em uma concepção do Direito integrada pelo historicismo e pelos princípios fundamentais da Axiologia, considerando a teoria dos valores em função dos graus de evolução social. É exatamente o toque de cultura que, na lição de PAULO DE BARROS CARVALHO, evita que se pretenda entrever
o mundo pelo prisma reducionista do mero racionalismo descritivo- DEL PADRE TOMÉ, FABIANA, obra citada p. 326
5
Autora e obra citada, p.325 a 327 6 Autora e obra citada, p. 327 7
do sujeito cognoscente. Ademais, entre o conhecimento e comunicação há um vinculo incindível. Só existe conhecimento, propriamente dito, quando este se torna objetivo e comunicável. Com isso tem-se a superação da dualidade sujeito cognoscente/realidade conhecida: o que se percebe é a realidade vista pelo sujeito,
sendo dependente de condições subjetivas e intersubjetivas8
O Neopositivismo9 enfatiza a linguagem como instrumento e como meio de controle do saber científicos10. Aquela corrente de pensamento percebeu a necessidade de se construir modelos artificiais de linguagem para a comunicação cientifica, visto que tal comunicação enseja uma rigorosa e sistemática visão do mundo. 11.
8
Autora e obra citada, p.331 9
“NEOPOSITIVISMO LÓGICO ou, simplesmente, POSITIVISMO LÓGICO - além de FILOSOFIA ANALÍTICA, EMPRIRISMO CONTEMPORÂNEO ou EMPIRISMO LÓGICO - são os nomes pelos quais dá a conhecer uma corrente do pensamento humano que adquiriu corpo e expressividade em Viena, na segunda década do século XX, quando filósofos e cientistas se encontravam, sistematicamente, para discutir problemas relativos à natureza do conhecimento científicos. Tratavam, portanto, de Filosofia das Ciências, mais preocupados, porém, com uma Epistemologia Geral, na medida em que cada um dos participantes lá estava movido pelos interesses específicos do seu campo de indagações. O grupo era heterogêneo, reunindo filósofos, físicos, sociólogos, matemáticos, psicólogos, lógicos, juristas (Kelsen esteve presente em alguns encontros), etc.. Profundamente interessados nos fundamentos das respectivas Ciências, mantiveram intenso intercâmbio de idéias, num regime de cooperação intelectual poucas vezes registrado, circunstância que possibilitou uma série de conclusões tidas como válidas para os diversos setores do conhecimento. É daí que se pode falar de uma Epistemologia Geral, isto é, de uma teoria critica voltada para o estudo e a análise dos conceitos básicos, dos princípios e dos objetivos do conhecimento científico em geral, bem como dos resultados de sua efetiva aplicação. A forte preocupação com os princípios básicos do saber científicos ainda não é suficiente para caracterizar a índole desse movimento filosófico. De fato, tal tendência epistemológica revela uma redução do campo filosófico, uma vez que a Filosofia da Ciência não se esgota com as especulações a propósito do quadro de possibilidades e das avaliações
atinentes a Epistemologia. Vai mais além. Os neopositivistas lógicos reduziram também a Epistemologia à Semiótica, compreendida esta como teoria geral dos signos, abrangendo todo e qualquer sistema de comunicação, desde os mais singelos e primitivos até os sistemas lingüísticos dos idiomas naturais e das linguagens formalizadas das Ciências. (PBC- Linguagem e método p. 21)
10
Os neopositivistas lógicos afirmam que “compor um discurso científicos é verter em linguagem rigorosa os dados do mundo, de tal sorte que ali onde não houver precisão lingüística não poderá haver Ciência”)
11
La science n´est pas autre chose qu’ une langue bien fait. Citando Taine,
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO afirma que essa condição é plenamente assumida pela filosofia contemporânea que, reconhecendo a maior autoridade das ciências na aquisição segura de conhecimentos, volta-se para a pesquisa dos fundamentos daqueles de natureza lingüística, pois é comum a todas o fato de se constituírem como linguagem, entendida esta no sentido de conjunto sistemático de signos. Ensina GUERRA FILHO que para cumprir essa tarefa surge no século XX uma nova disciplina, a semiótica, a partir do trabalho de lógicos e filósofos como Charles Sanders, Peirce, Frege, Bertrand Russell e principalmente L.Wittgenstein,
bem como sob o influxo de movimentos que se respaldam no pensamento deste último, como o positivismo lógico do Circulo de Viena ou a filosofia analítica do Grupo de Oxford.12
A importância atribuída à linguagem para a busca do conhecimento implica na necessária utilização dos recursos semióticos, os quais permitem analisar a linguagem sob as seguintes dimensões: (a) sintática, em que os signos lingüísticos
são examinados nas suas relações mútuas, isto é, signos com signos; (b) semântica:
que se ocupa da relação do signo com o objeto que ele representa; e c) pragmática:
em que os signos são vistos na relação que mantém com os utentes da linguagem.
PAULO DE BARROS CARVALHO13 ressalta que os neopositivistas, na
procura da depuração discursiva, outorgam uma importância muito grande à sintaxe e à semântica, em detrimento do ângulo pragmático. Nesse sentido propõe que se tome a língua14 como um sistema de signos15 (em vigor numa determinada
12 Teoria da Ciência Jurídica, 2ª edição, 2009, Ed. Saraiva. p. 117 13
In “Linguagem e Método” – p. 28
14 A palavra “língua” é tomada pelo jurista como sinônimo de idioma. Para o autor, “Linguagem” é palavra mais abrangente, significando a capacidade do ser humano para comunicar-se por intermédio de signos cujo conjunto
sistematizado é a “lingua””- in “ Linguageme Método” (p.32)
15
comunidade social), que cumpre o papel de instrumento de comunicação entre os seus membros. O jurista adota a Semiologia para o estudo daquele sistema. Assim
fazendo, ao analisar o sistema idiomático, percebe haver múltiplas possibilidades de utilização das palavras, individualmente consideradas, assim como numerosos usos para as construções frásicas que a gramática de cada língua permite compor, sem que as regras sintáticas16 venham a ter caráter decisivo para o esclarecimento da específica função em que a linguagem está sendo empregada 17.
Nesse sentido, esclarece que a correspondência entre forma e função da linguagem não acontece como relação necessária. Para PAULO DE BARROS CARVALHO as estruturas gramaticais oferecem apenas precários indícios a respeito
da função. Assim, propõe ao intérprete “sair da significação de base” em busca da
amplitude do discurso, onde encontrará a significação contextual, determinada por
uma série de fatores, entre eles e, principalmente, pelos propósitos do emissor da mensagem.
Com esta proposta o Professor dá ênfase ao plano pragmático da linguagem
que se caracteriza como aquele ângulo da Semiótica que analisa a relação dos signos com seus usuários, isto é, considera o ser humano enquanto produtor da
mensagem que visa, com a emissão da mensagem, obter determinados efeitos.
Refere-se a algo do mundo exterior ou interior, da existência concreta ou imaginária, atual ou passada, que é seu significado; e suscita em nossa mente uma noção, idéia ou conceito que chamamos de “significação” – in “ “Linguagem e Método” p. 33
16
Obra e Autor citado – p. 36- “Peirce e outro americano – Charles Morris, distinguem três planos na investigação dos sistemas sígnicos: o sintático em que se estudam as relações dos signos entre si, isto é, signo com signo. (...) Exemplo da dimensão semiótica da sintaxe é a gramática de um idioma, conquanto a pesquisa gramatical vá além, ocupando-se da morfologia e da fonologia.
17
Obra e Autor citado- p. 39 “(...): toda e qualquer manifestação lingüística, desde as mais simples às mais
complicadas, raramente encerram uma única função, aparecendo como espécies quimicamente puras, no dizer de Copi. Ainda que haja uma função dominante, outras a ela se agregam no enredo comunicacional, tornando
difícil a tarefa de classificá-las.” Para contornar essa dificuldade concernente ao fato de que toda comunicação
Adotando um critério que parte das funções da linguagem no processo
comunicacional e da importância dos vários modos adotados pelo homem para manipular os signos do seu idioma, leva em conta, o Professor, o animus18 que move
o emissor da mensagem (critério pragmático), sem desprezar as particularidades sintáticas que as linguagens ostentam (critério sintático ou lógico) (p.39).19202122
18
“Em comentários ligeiros, os recursos a serem utilizados pelo cientista variam segundo a região ôntica do objeto a ser descrito. Há um tipo de veemência recomendado para o domínio dos entes físicos e naturais; outro para o dos ideais e ainda outro para o dos culturais, levando-se em conta, nesse setor, a multiplicidade imensa de manifestações objetais. Tudo para advertir, de maneira incisiva, que não é qualquer torneio retórico que convém ao discurso da Ciência do Direito ou mesmo daquel‟outros produzidos com objetivo de convencer a autoridade
competente ou o juiz de direito nos respectivos autos 19
BARROS CARVALHO, Paulo de-“Linguagem e Método” – p. 40, 41 e 42 - Assim, dentre outras, identifica a Linguagem Prescritiva de Condutas, a Linguagem Descritiva e a Linguagem Lógica A linguagem prescritiva
presta-se à expedição de ordens, de comandos, de prescrições dirigidas ao comportamento das pessoas. Todas as organizações normativas operam com essa linguagem para incidir no proceder humano, canalizando as condutas no sentido de implantar valores. As ordens não são verdadeiras nem falsas, mas sim válidas ou inválidas ou não-válidas (valores lógicos). Esses valores lógicos, ensina PBC, não se confundem com os modalizadores das condutas intersubjetivas. São três os modais da linguagem do direito: (OP) Obrigatório; (VP) Proibido e (Pp) Permitidos . O chamado comportamento Facultativo (Fp) não é um, quarto modal, precisamente porque se resolve sempre numa permissão bilateral: permitido cumprir a conduta, mas permitido também omiti-la (Pp . P-p) A sintaxe dessa linguagem é estudada pela Lógica Deôntica, de que faz parte a Lógica Deôntico-Jurídica, cujo objeto é a organização sintática da linguagem do direito positivo. A linguagem descritiva apresenta-se como um feixe de proposições, afirmadas ou negadas, que remetem o leitor ou o ouvinte aos referentes situacionais ou textuais. É linguagem própria para a transmissão de conhecimentos (vulgar e científico). Seus enunciados se submetem aos valores de verdade e falsidade, razão pela qual essa sintaxe é estudada pela Lógica Clássica (tb. Apofântica ou Alética). A relação entre o enunciado factual e o acontecimento por ele informado só é possível se dispusermos de metalinguagem que afirme ou negue a correspondência entre enunciado e fato.
20
Obra e Autor citados p. 68/69 - A linguagem descritiva do direito positivo caracteriza-se como uma metalinguagem, cujo objeto de estudo é a linguagem prescritiva do direito positivo. A metalinguagem é uma
manifestação de linguagem que fala sobre outra linguagem. Igualmente a Lógica atua como uma sobrelinguagem quer da linguagem prescritiva, como da linguagem descritiva do Direito
21
A lógica, afirma PAULO DE BARROS CARVALHO é apenas um ponto de vista sobre o conhecimento. Ela
existe apenas onde houver linguagem. O raciocínio lógico deixa de lado a significação das palavras adotando signo convencionalmente estabelecido que não aponta para um objeto específico, mas para o objeto em geral. Assim, se a linguagem em seu conteúdo ao se referir aos homens refere-se a Pedro, Antonio ou Luis, a
Portanto, a função do cientista do direito reside na sistematização dos enunciados jurídicos, mediante a utilização de um método, de modo a definir as conseqüências e efeitos das normas jurídicas e valores sobre os fatos concretos.
Nesse sentido, o presente trabalho adota o Construtivismo por entender que a
interpretação do direito decorre de uma posição pessoal do estudioso/intérprete, perante os fatos recortados pelo Direito, não sendo possível deixar de lado as circunstâncias históricas quer do legislador, quer do intérprete, sua formação e princípios. Ademais o conhecimento do direito além de estar atrelado ao momento e circunstância do estudioso/intérprete, decorre da relação pragmática entre a linguagem do legislador e a sua percepção concreta pelos seus destinatários.
O presente estudo deverá valer-se dos instrumentos da Semiótica para buscar
construir interpretação jurídica das normas atinentes à matéria em estudo,
procurando “sair da significação de base” da expressão “política tarifária” utilizada
pelo constituinte, e, como propõe PAULO DE BARROS CARVALHO, ir em busca da amplitude do discurso, para encontrar a sua significação contextual. Como restará demonstrado, a significação de “política tarifária” a ser proposta será aquela em que
prevaleça a função semântica do vocábulo, ao passo que doutrina e jurisprudência,
em especial a doutrina do direito administrativo, consagram para a expressão uma significação construída e proposta a partir da função pragmática da expressão.
Assim, na hipótese da frase “Pedro é mortal”, ao formalizarmos referido conteúdo haverá no dizer de PAULO DE BARROS CARVALHO um “descontiniuum que representa verdadeiro salto para o território das entidades
lógicas”. Ensina o mestre que ao substituirmos o conteúdo “Pedro é mortal” por “S é P”, em que “S” refere-se ao objeto e “P” ao predicado, será possível aplicar a mesma proposição “S é P” em domínio estranho, sendo cabível preenche-la com as significações de qualquer linguagem-objeto. “LINGUAGEM E MÉTODO” –P. 68/69
22 PBC-
“Linguagem e Método” – p. 82- Já o Direito Positivo é expresso em linguagem prescritiva. O legislador
É fundamental para o presente trabalho a análise dos diversos signos envolvidos na construção de sentido que se busca: a tarifa, a taxa e o preço público.
A construção e delimitação do conteúdo desses vocábulos poderão contribuir para aprimorar as necessárias distinções e similitudes entre os mesmos, de modo a contribuir para afastar interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ainda hoje contraditórias.
De fato, essas contradições e inseguranças aparecem claras quando procedemos à leitura de votos proferidos nos Tribunais, quando buscam definir a natureza jurídica de valores cobrados quer diretamente pelos entes de direito público interno, quer pela execução indireta de serviços públicos, ou mesmo pela disponibilização e utilização, pelos particulares, de bens públicos e serviços comerciais e industriais (prestados pela União, Estados e Municípios, e respectivos entes das administrações indiretas).
Importante tal distinção do ponto de vista científico e pragmático, considerando que a
taxa tem regime jurídico tributário estabelecido pelo legislador constitucional de modo
rigoroso e limitado por inúmeros princípios constitucionais e direitos e garantias dos contribuintes. Por outro lado, ao lado dos serviços públicos, os serviços industriais e comerciais que se encontram sob regime de direito privado também podem ser prestados pelo Poder Público diretamente, ou pelas pessoas jurídicas que integram a Administração Direta (empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias, etc.)
3- DO SISTEMA CONSTITUCIONAL.
O que é sistema?
Para tratar da evolução histórica de Sistema, invocam-se as lições de WILLIS
SANTIAGO, consubstanciadas em seu "Teoria da Ciência Jurídica".23
3.1. Evolução Histórica De “Sistema”
O termo aparece já no século XVIII com o Movimento do Direito Racional Jusnaturalista. Sistema, à época, coincidia com a idéia geral que se tem de um todo
funcional composto por partes relacionadas entre si e articuladas de acordo com um principio comum. A teoria jurídica é entendida como uma construção sistemática da razão e, em nome da própria razão, um instrumento de crítica da realidade a partir de normas e padrões éticos contidos nos princípios reconhecidos pela razão.
O século XIX traz à baila a chamada Escola Histórica, a qual emprega pela
primeira vez a expressão Ciência do Direito. Nesse momento, instaura-se o confronto
que vai servir de orientação às mais diversas teoria jurídicas aparecidas desde então. Trata-se da oposição entre a concepção sistemática, de caráter formal-dedutivo e representada pelo jusnaturalismo racionalista e aquela que acentua a
inserção histórica e social do Direito, que determina a busca do direito onde ele ocorre concretamente, isto é, na experiência jurídica dos povos. Savigny, representante máximo dessa Escola, pugna contra a sistematização do Direito em códigos escritos. Dentre os que enfatizam o aspecto da concreção histórico-social
temos a jurisprudência dos interesses e a concepção pragmática do direito norte-americano, cuja oposição radical ao sistematismo é expressa na celebre frase do
Juiz Holmes: “ The life of the law has not been logic it has been experience”.
23
A chamada Escola Pandectistica, defendeu a aplicação do Direito utilizando
elementos exclusivamente jurídicos, com a separação de outros quaisquer de ordem política, econômica, ética, etc., prenunciando a idéia central do positivismo científico,
a qual remonta à diferenciação operada por Kant entre as ordens moral e jurídica, donde resulta o formalismo como principio retor da pratica cientifica.
Com o Formalismo a ordem jurídica passa a ser vista como um sistema
fechado e pleno, com autonomia e independência da realidade social. Não há lacunas no ordenamento jurídico, por ser sempre possível a subsunção lógica a princípios ou conceitos devidamente construídos; a atividade judicial de aplicação do direito é automática, em razão da referida subsunção silogística; o ensino jurídico torna-se um treino de manejo de conceitos desvinculados da realidade pratica.
O Formalismo além de distribuir as diversas matérias do conhecimento em compartimentos estanques, inaugura uma cisão radical entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível, postulando o valor científico de conhecimentos objetivos, validos universalmente, cuja veracidade se opõe a qualquer sujeito.
O positivismo normativista de Kelsen vai lançar mão de um princípio
transcendental, suprapositivo para identificar as normas jurídicas positivas que consiste na Norma Fundamental. A superação do modelo de ciência jurídica
normativista começa quando a necessária interpretação das normas jurídicas não se mostra mais satisfatória apenas com base em outras normas. Abandona-se o enfoque meramente formal, enfatizando a necessidade de buscar inserção social daquelas questões, os interesses que estavam por trás delas, os valores que elas faziam entrar em choque
O isolamento e a especialização técnica da elaboração jurídica típica do positivismo terminam por proteger o status quo dos embates ideológicos e sociais.
subjetivo, propriedade individual, relação jurídica, liberdade contratual -, vieram ao
encontro dos interesses da classe empresarial emergente.
A concepção positivista, porem, foi duramente criticada por todos - socialistas, correntes autoritárias e representantes do próprio liberalismo -, o que influenciou a
virada de Jhering do Pandectismo para o que veio a se chamar a Jurisprudência dos Interesses (inicio do século XX). Trata-se de paradigma científico que propõe um tipo
de explicação finalística (teleológica) para o Direito, levando-se em conta principalmente a categoria extranormativa dos interesses em conflito a serem juridicamente harmonizados, mas evitando-se, contudo, o recurso a elementos suprapositivos. Jhering introduz o método teleológico de interpretação, pelo qual se há de buscar, para além da intelecção gramatical, filológica, histórica e sistemática, a finalidade social, os interesses individuais, coletivos e públicos, que são beneficiados ou prejudicados com determinada interpretação, em busca do estabelecimento de um equilíbrio entre esses diversos interesses, para que sejam atendidos na justa proporção, requerida pela idéia de igualdade.
É essa a idéia de proporcionalidade, de sopesamento entre bens jurídicos conflitantes, que será projetada no centro da metódica interpretativa, na
Jurisprudência dos Interesses e, mais ainda, naquela forma como ela hoje se
apresenta: a Jurisprudência das Valorações. O coroamento dessa evolução e o
advento do Estado Social, estabelecido constitucionalmente.
3.2. O Direito Positivo como “Sistema”
O Direito Positivo pode ser entendido como um Sistema?
Sistema Jurídico é expressão ambígua que, em alguns contextos, pode
Há dúvidas no que concerne à amplitude significativa da locução, pois não faltam os que negam a possibilidade de o Direito Positivo apresentar-se como sistema, configurando aquele caos de sensações a ser ordenado pelas categorias do pensamento, a que aludiu Kant. A Ciência do Direito, organizando descritivamente o material colhido do direito positivo, atingiria o nível de sistema24
Assim por exemplo, para MARIA HELENA DINIZ, o direito não é um sistema, mas uma realidade que pode ser analisada sistematicamente pela ciência jurídica, para facilitar seu conhecimento e sua aplicação25.
Diversa, porém, a posição de PAULO DE BARROS CARVALHO, para quem o direito posto, enquanto conjunto de enunciados prescritivos que se projetam sobre a região material das condutas interpessoais, há de ter um mínimo de racionalidade para ser compreendido pelos sujeitos destinatários, circunstância que lhe garante, desde logo, a condição de sistema26
Ensina aquele mestre que onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada, ter-se-á a noção fundamental de sistema27. Partindo da significação de base procura examinar
na palavra Sistema quais as possibilidades de uso que o idioma oferece para
expressar a conjunção de elementos governados por uma idéia comum.
Sobre a condição de Sistema do Direito Positivo, ensina
Paulo de Barros
Carvalho que o material bruto dos comandos legislados, mesmo antes de receber o
tratamento hermenêutico do cientista dogmático, já se afirma como expressão24
CARVALHO, Paulo de Barros- “Derivação e Positivação no Direito Tributário”- Vol. II, Ed. NOESES, 2013, P. 186/187
25
Ob citada, p.21
26 Obra e Autor citado, p.187 27
lingüística de um acto de fala, inserido no contexto comunicacional que se instaura
entre enunciador e enunciatário. De seu turno, o trabalho que a doutrina elabora sobre o direito positivo, em nível de sobrelinguagem, pode ser objeto de sucessivas construções hermenêuticas, porque a compreensão é inesgotável. Entende, pois que
Sistema é o discurso da Ciência do Direito, mas Sistema também é o domínio finito,
mas indeterminável do Direito Positivo.
A linguagem do constituinte não é técnica, mas reflete os anseios da sociedade relativamente à organização pretendida para determinado Estado. Cabe, pois, ao estudioso do direito, verter a linguagem do constituinte para um sentido técnico.
Portanto, analisado sistematicamente, o direito constitucional pode ser entendido como um plexo de normas jurídicas que visam, de um lado, estabelecer a organização e funcionamento do Estado, bem como o exercício do poder pelos órgãos estatais e, de outro, as limitações desse exercício mediante a fixação dos direitos e garantias individuais e sociais.
3.3 Ordenamento E Sistema
Seriam sinônimos? Paulo de Barros Carvalho, em seu Curso de Direito Tributário28 emprega livremente ordenamento como sinônimo de ordem positiva, direito posto e direito positivo.
Não obstante, vários autores distinguem as expressões. Assim, conforme assinala aquele jus filósofo, segundo esse entendimento os enunciados prescritivos assim que postos em circulação como conjunto de decisões emanadas das fontes de produção do direito, formariam matéria bruta a ser ordenada pelo cientista, à custa de ingentes esforços de interpretação e organização das unidades normativas em
28
escalões hierárquicos, até atingir o nível apurado de sistema, entidade que apareceria como resultado desse intenso labor estruturante, sem contradições, isento de ambigüidades e pronto para ser compreendido pelo destinatário. Segundo esse padrão, o Direito posto não alcançaria o status de “Sistema”, reservando-se o
termo para designar a contribuição do cientista, a atividade do jurista que, pacientemente, compõe as partes e outorga ao conjunto o sentido superior de um todo organizado. Ordenamento e Direito Positivo, de um lado, Sistema e Ciência do Direito, de outro, seriam binômios paralelos, em que os dois últimos termos implicam
os primeiros.
3.4. A Constituição Como Norma Máxima Do Ordenamento Jurídico.
A norma constitucional pode ser entendida como norma jurídica
A norma constitucional nem sempre será enquadrada no esquema teórico proposto por Kelsen, que identifica a norma jurídica com um juízo ou proposição hipotética, em que se prevê um fato e uma conseqüência dele decorrente29.
Nas lições de MIGUEL REALE a referida estrutura lógica somente corresponde a algumas categorias de normas, como aquelas que disciplinam os comportamentos sociais, não alcançando as que dispõem sobre a organização do Estado ou que fixam atribuições de ordem pública ou privada: Nesses casos não se tem uma prescrição condicional ou hipotética, mas sim categoria que independe de qualquer condição para sua incidência. Exemplo: Artigo 18 parágrafo 1º da Constituição Brasileira :“Brasília é a Capital Federal”.30
29
GARCIA, Emerson - Conflito entre Normas Constitucionais- Esboço de uma Teoria Geral – 2008, Ed. Lumen Juris, p. 157
30
A Constituição pode ser concebida como um sistema de normas jurídicas, acomodando tanto prescrições hipotéticas, como prescrições categóricas.31
O texto da Constituição é o espaço, por excelência, das linhas gerais que informam a organização do Estado. A ordem jurídica apresenta normas dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação, que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e seus modos de transformação. Examinando o sistema de baixo para cima, cada unidade normativa encontra-se fundada, material e formalmente, em normas superiores. Invertendo-se o prisma de observação, verifica-se que das regras superiores derivam, material e formalmente, regras de menor hierarquia. A Carta Magna exerce esse papel fundamental na dinâmica do sistema, pois nela estão traçadas as características dominantes das várias instituições que a legislação comum posteriormente desenvolverá32
A Constituição, como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, estabelece o modo como as normas jurídicas serão produzidas, e, por vezes, os parâmetros do conteúdo das mesmas.
Contém, portanto, normas básicas que determinam “como” e “por quem” vão ser elaboradas as demais normas que lhe são inferiores. A norma constitucional apresenta, assim, preceitos sobre a produção de outras normas33.
No dizer de LOURIVAL VILANOVA34, o sistema de proposições normativas contém como parte integrante de si mesmo, as regras (proposições) de formação e de transformação de suas proposições.
31
GARCIA, Emerson, obra citada, p. 158 32
CARVALHO, Paulo de Barros
33 DINIZ, Maria Helena, ob. Cit. P. 14
) “Derivação e Positivação no Direito Tributário”, Vol. II, 2013, p. 188
34
Para aquele Professor, as normas que estatuem como criar outras normas, isto é, as normas-de-normas, ou proposições-de-proposições, não são regras
sintáticas fora do sistema. Estão no interior dele. Não são metassistemáticas, apesar de constituírem um nível de metalinguagem (uma linguagem que diz como fazer para criar novas estruturas de linguagem). A unidade e a unicidade caracterizam o sistema do Direito Positivo.
Para o Professor VILANOVA, as proposições normativas integrantes do sistema jurídico têm o mais variado conteúdo. São formas que se saturam com referências a fatos do mundo. A unidade do sistema jurídico é formal. Não provém da homogeneidade de uma região de objetos. O que interliga proposições normativas
dos mais variados conteúdos é o fundamento de validade que cada uma tem no todo. Na norma fundamental reside o fundamento limite de validade.
O conceito de ordenamento jurídico é tratado por ROQUE CARRAZZA, que o
concebe como um conjunto de normas dispostas hierarquicamente, que se ordenam segundo uma relação sintática, pelas qual as normas inferiores recebem respaldo de validade daquelas que as encimam, até o patamar máximo que é o constitucional35.
Sobre a Constituição, o Professor ROQUE CARRAZZA lembra que ela ocupa o nível supremo da ordem jurídica, acima do qual não se reconhece outro patamar de juridicidade positiva. É ela que enumera os princípios fundamentais, organizativos e finalísticos da comunidade estatal, definindo as relações do poder político, dos governantes e governados e - respeitados os direitos e garantias individuais e sociais e o principio da livre iniciativa – até das pessoas físicas e jurídicas 36.
Além disso, afirma o jurista, a Constituição, longe de ser, na estrutura hierárquica do ordenamento, simplesmente uma lex superior, também é a matriz de
35
“Curso de Direito Constitucional Tributário, 27ª Ediçai, 2011, p. 35
36
todas as manifestações normativas do Estado, já que regula o processo de criação de normas jurídicas e traça os princípios, as diretivas e os limites para o conteúdo das leis futuras.37
3.5. DAS NORMAS DE ESTRUTURA E NORMAS DE CONDUTA
Para
Paulo de Barros Carvalho, a lei constitucional abriga em grande parte,
regras de estrutura, quer dizer, normas que prescrevem como outras normas devem ser produzidas, modificadas ou extintas.São verdadeiras sobrenormas, porque falam não diretamente da conduta que suscita vínculos tributários, mas do conteúdo ou da forma que as regras hão de conter.
Na Lei das Leis estão consignadas as permissões para os legislativos da União, Estados e dos Municípios instituírem seus tributos, como também é lá que estão fixados os limites positivos e negativos da atividade legiferante daquelas pessoas. Igualmente, é o texto constitucional portador de grandes princípios que servem como diretrizes supremas a orientar o exercício das competências impositivas, consagrando os postulados do Estado e, em contrapartida, preservam e garantem os direitos individuais dos cidadãos
Ensina ainda o jus filósofo que toda e qualquer norma jurídica, simplesmente por integrar o sistema, tem que ver com disciplina das condutas entre os sujeitos da interação social. Porém em uma análise mais fina das estruturas normativas, o Professor identifica unidades (normas) que tem como objetivo final ferir de modo decisivo os comportamentos interpessoais, modalizando-os deonticamente como
obrigatórios (O), proibidos (V) e permitidos(P), com o que exaurem seus propósitos
regulatorios. Tais regras, quando satisfeito o direito subjetivo do titular por elas indicado, são terminativas de cadeias de normas. Outras, paralelamente, dispõem
37
também sobre condutas, tendo em vista, contudo a produção de novas estruturas deôntico-jurídicas.
São normas que aparecem como condição sintática para a elaboração de outras regras, a despeito de veicularem comandos disciplinadores que se vertem igualmente sobre os comportamentos intersubjetivos. Este tipo de norma tem caráter mediato, requerendo outra prescrição intercalar, de modo que a derradeira orientação dos comportamentos intersubjetivos ficará a cargo de unidades (normas)
que serão produzidas sequencialmente.
Para melhor comunicar seu raciocínio o Professor PAULO DE BARROS trabalha com dois exemplos: (a) Regra de Conduta: Antecedente: prestar serviço de
peritagem no Município de São Paulo, dando-se como prestado o serviço no instante da entrega do correspondente laudo pericial. Consequente:o prestador devera pagar
à Fazenda Municipal o valor correspondente a 5% do valor cobrado pelo trabalho; (b)
Regra de Estrutura: Antecedente: dado o fato da existência do órgão legislativo
municipal. Consequente: deve ser a competência para que esse órgão edite a
normas sobre o ISSQN38
Ensina PAULO DE BARROS CARVALHO que uma vez cristalizada a limitação ao poder legiferante, pelo seu legítimo agente (o constituinte), a matéria dá-se por pronta e acabada, devendo o legislador infraconstitucional regulá-la nos exatos termos constitucionalmente prescritos.
TACIO LACERDA GAMA, ao analisar a competência como norma que regula a criação de outras normas, assevera que o ordenamento regula ações humanas que se dividem em sociais em geral e ações de criar outras normas, entendendo que o “criar normas” é uma conduta regulada pelo próprio sistema de direito positivo39.
38 Autor Citado, Fundamentos Juridicos da Incidencia Tributaria- 8ª ed.,2010, Ed. Saraiva, p. 62 e 63 39
Para o autor, as normas de competência regulam a conduta de criar outras
normas e estabelecem efetiva sanção pelo descumprimento de seus preceitos: a invalidade da norma criada.
Buscando traduzir a linguagem do direito positivo para o plano das fórmulas lógicas, TACIO GAMA parte da estrutura básica prevista para toda e qualquer norma jurídica, segundo a qual (F→Rj) v (-Rj→Rj’), ou seja, dado um fato deve ser a instauração de uma relação jurídica e, não cumprida a relação jurídica deve ser uma
nova relação de cunho sancionatório coercitivo; a partir daí, afirma o autor, deve o
intérprete promover, a partir do conceito de competência jurídica, sucessivos enriquecimentos semânticos, saturando de sentido as variáveis da fórmula anteriormente enunciada.40
No mesmo trabalho TACIO GAMA lembra que HART coloca como condição de possibilidade de um sistema jurídico o preenchimento dos seguintes requisitos: de um lado, normas de conduta que regulam o comportamento dos agentes sociais e,
de outro, regras que indicam como reconhecer normas jurídicas, como produzi-las
validamente e como determinar sua expulsão do sistema. As primeiras – normas de conduta – HART chamou de normas primárias. As segundas – que disciplinam a
relação dos cidadãos com as normas - chamou de normas secundárias.
Adotando essa classificação TACIO GAMA entende que as normas de competência são justamente normas secundárias, pois disciplinam quem, como e
onde se podem produzir novas normas jurídicas válidas. São normas que tratam de outras normas, daí por que não prescreveriam direitos e deveres a quem quer que seja. Seu papel consistiria em qualificar sujeitos, atribuindo-lhes a faculdade de editar novas normas, estas sim, prescrevendo condutas41.
40
“Competência Tributaria” –p. 62 41
Para CRISTIANO CARVALHO42, o sistema jurídico é formado por elementos e
uma estrutura, e caracteriza-se por suas qualidades reguladoras e auto-produtora. Nesse sentido propõe denominar normas de produção normativa ou metanormas as normas que regulam a criação de outras normas no sistema. Por
entender que o direito fala de si mesmo, o autor justifica as denominações propostas com o entendimento de que as normas de produção normativa operam com a função de linguagem metalingüística: são normas que falam de outras normas, o que lhes
confere o status de metanormas do sistema jurídico43.
O mesmo autor aponta os critérios ditados pela Constituição e pelo sistema, para a produção de normas: 1) órgão competente para produzir o diploma normativo que é a mensagem cujo sentido será a norma inserida no ordenamento; 2)
procedimento previsto em normas constitucionais ou infraconstitucionais para a produção do diploma normativo; 3) matéria a ser normatizada44.
42
In “Teoria do Sistema Juridico” Ed Quartier Latin, 2005, p. 196
43 Obra e autor citados, p. 196 44
4-DA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
4.1. Interpretação como Construção de Conteúdo
Preliminarmente, no dizer de MARTIRES COELHO, e também segundo as lições do Professor PAULO DE BARROS CARVALHO deve ser destacado o caráter
lingüístico de qualquer interpretação, a exigir que os interlocutores falem a mesma
linguagem, como condição de possibilidade de sua mútua compreensão. Daí decorre, em rigor e imediatamente, a perda de sentido da velha disputa entre aqueles que atribuem à função interpretativa a finalidade de descobrir, por detrás das
normas jurídicas, uma suposta vontade do legislador, e os que, também
voluntaristas, impõem ao intérprete o dever de se curvar às palavras ou à vontade da lei, como condição de legitimidade de todo labor hermenêutico. O objeto da interpretação, segundo Emilio Betti, invocado por MARTIRES COELHO, não é a
vontade como tal, mas a forma em que está explicitada: o feito ou falado.45
PAULO DE BARROS CARVALHO propõe entender o vocábulo “interpretação”
na sua acepção mais ampla, abrangendo o que ficou conhecido como hermenêutica filosófica46, ou seja, a atividade intelectual que se desenvolve à luz de princípios
hermenêuticos, com a finalidade de construir o conteúdo, o sentido e o alcance das regras jurídicas.
O Direito Brasileiro se assenta em textos normativos editados pelo constituinte, pelo Legislativo e pela Administração, dos quais se extrai um conjunto normativo de estrutura piramidal, em cujo ápice encontra-se um conjunto de normas
dotadas de rigidez e supremacia, cuja superioridade normativa é efetivada por um denso controle judicial. Diante dessa coadunação de fatores – sistema da Civil Law, monopólio judicial da jurisdição, sistema misto de controle de constitucionalidade -, a
4545
MARTIRES COELHO, Inocencio, Curso de Direito Constitucional, , 4ª edição, 2009, ed. Saraiva, p. 97 46
Adota o pensamento de Heidegger e de Gadamer. Para este último, interpretar é criar, produzir, elaborar sentido, diferentemente do que proclamaou a Hermenêutica tradicional, em que os conteudos de significação dos
doutrina da Constituição rígida encontra no direito positivo brasileiro arrimo
máximo47.
4.2. Dispositivo Legal e Norma Jurídica.
Para Paulo de Barros Carvalho, toda interpretação que venha a desconsiderar o sistema de normas constitucionais, não será confiável.
De fato, para aplicar a norma ao fato concreto, não basta a leitura de um único dispositivo constitucional, isto porque o dispositivo não se confunde com a norma jurídica. A norma caracteriza-se por um conjunto de prescrições (dois ou mais dispositivos), não necessariamente alocados em um mesmo texto legal. A norma
jurídica poderá ser encontrada em mais de um texto, porque é composta pelo conjunto de prescrições positivas que se referem a um mesmo instituto legal.
No entender de EMERSON GARCIA, o texto é uma mera fração da norma que congrega, além de aspectos lingüísticos, aqueles decorrentes das especificidades históricas e culturais inerentes ao seu âmbito de incidência. Assim, para o autor, a norma jurídica é o resultado de um processo construtivo, direcionado pela realidade e conduzido pelo intérprete a partir de seu texto.48 Uma norma jurídica resulta da
conjunção de significados normativos que podem defluir de diversas leis ou artigos de leis, editados em épocas diferentes por diferentes corpos legislativos.
Para o autor, o texto normativo não sofre a ação do tempo e não recebe influxos do meio social, permanecendo intocado enquanto formalmente em vigor. A norma, ao revés, recebe uma influência decisiva desses fatores, sendo possível que do mesmo texto emanem normas diametralmente opostas, estando sua identificação
47
MARTINS, Ricardo Marcondes, in “Regulação Administrativa à luz da Constituição Federal,MALHEIROS 2011,
p. 39 e 40 48
suscetível a inúmeros fatores exógenos, influenciando o processo de interpretação do texto a luz da realidade que deve regular.
4.3. Processo Dialético Da Compreensão Do Texto
Ensina ainda EMERSON GARCIA que enquanto as disposições normativas estão no interior do ato normativo (efeito ou produto das fontes do direito), as normas
estão no exterior, assumindo um significado próprio: não é por outra razão que costumam divergir, máxime com o fluir do tempo, do sentido anteriormente atribuído às respectivas disposições que a originaram.
Dai se falar num processo de mutação constitucional permanente ou em metamorfoses normativas sem 49alteração textual. Ainda que o iter de concretização
da norma se principie em um texto específico, múltiplos outros influenciam no delineamento de seu contorno final, isto sem olvidar o relevante papel desempenhado pelos princípios jurídicos que reforçam a correção da solução alvitrada no texto, atenuam a sua aspereza ou exasperam a sua leniência, permitindo a harmônica convivência de distintos bens e valores, característica inerente às sociedades democráticas e pluralistas. Daí se dizer que interpretação e aplicação da norma formam um processo unitário.50
Citando Martin Kriele, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO escreve que não se
pode interpretar nenhum texto jurídico a não ser colocando-o em relação com problemas jurídicos concretos (reais ou imaginários), com soluções que se procuram para os casos correntes, porque é somente na sua aplicação aos fatos da vida e na concretização, que assim necessariamente se processa, que se revela
49 p. 161
completamente o conteúdo significativo de uma norma e ela cumpre a sua função de regulamentar situações concretas51.
Afirma ainda o jurista que a cada concretização os modelos normativos se ampliam e se enriquecem, constituindo-se o processo dialético da compreensão como atividade infinita, seja porque uma interpretação, que até então parecia adequada, mais adiante pode vir a mostrar-se incorreta, seja porque de acordo com a época em que vive o interprete e com base no que então ele sabe não se excluem outras interpretações que, precisamente para aquela época e para o que nela se sabe, serão as melhores e mais adequadas, sem que essas novas formas de compreensão signifiquem a condenação, como erradas, de quantas se produziram anteriormente52.
Ao cuidar da interpretação judicial, MÁRTIRES COELHO assevera que nesse terreno as exigências sociais são imediatamente absorvidas e racionalizadas pelo aplicador do direito, sob a forma de mutações normativas ou novas leituras dos
mesmos enunciados normativos, leituras tão inovadoras que chegam a criar modelos jurídicos inteiramente novos, o que, tudo somado, só faz confirmar a encarecida distinção entre texto e norma53
A norma não se confunde com as proposições jurídicas que a Ciência do Direito54 produz ao descrevê-la, sob a forma, quase sempre, de juízos hipotéticos55.
51
Autor Citado- Curso de Direito Constitucional- GILMAR FERREIRA MENDES, INOCENCIO MARTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO- 4ª edição, 2009. Editoras Saraiva e Instituto Brasiliense de Direito Públicos p. 78
52
obra e autor citados, p. 78 e 79 53
autor e obra citados, p.79 5454
