APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMONIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES.
CONCURSO FORMAL (TRÊS VÍTIMAS). ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CORRUPÇÃO DE MENORES. CONCURSO MATERIAL.
PRELIMINARES.
NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEIÇÃO.
Na espécie, sendo três as vítimas do primeiro fato descrito na denúncia, cada uma delas com patrimônio distinto, plenamente possível o reconhecimento do concurso de crimes, não havendo falar em violação ao princípio da correlação, na medida em que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação atribuída pelo parquet.
PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.
INDEFERIMENTO.
De início, o requerimento da defesa de PEDRO, realizado no bojo das razões, acaba por não surtir o efeito desejado, na medida em que é analisado quando do julgamento do recurso, não havendo mais possibilidade de aguardar o julgamento do mérito das razões de apelação em liberdade. De qualquer sorte, a sentença, de forma objetiva, rechaçou a possibilidade de o réu recorrer em liberdade, com fundamento de que permanecem hígidos os motivos que ensejaram a sua custódia, o que efetivamente restou comprovado.
MÉRITO. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DESACOLHIDO.
MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA E DO CONCURSO DE AGENTES. MANUTENÇÃO.
A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos. O réu PEDRO confessou parcialmente a autoria delitiva, afirmando ter praticado sozinho o delito. Contudo, o depoimento das vítimas e a prova testemunhal dão conta da participação de quatro agentes (um deles menor de idade) na subtração, em via pública, mediante grave ameaça, exercida com o emprego de arma de fogo (apreendida) e em concurso de agentes, sendo certo o juízo condenatório de todos os réus, inviabilizando-se a tese defensiva da desclassificação para furto.
TENTATIVA. INOCORRÊNCIA. DELITO CONSUMADO.
A jurisprudência deste órgão fracionário adota a teoria da inversão da posse, apprehensio ou amotio, pela qual o agente torna-se possuidor da res furtivae, ainda que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, incluindo-se, portanto, as hipóteses em que é possível a retomada do bem por meio de perseguição imediata.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TESE DEFENSIVA NÃO CONFIGURADA.
A participação de menor importância não se configurou, porque contribuiu o acusado MARCELO também para a realização do elemento nuclear do tipo incriminado, sendo correu, e sabido é que a causa de diminuição em questão não se destina aos autores, reservando-se à atividade acessória do partícipe, que concorre de forma tênue para o crime.
CONCURSO FORMAL. PRIMEIRO FATO.
MANUTENÇÃO.
Verifica-se que, mediante uma só conduta e no mesmo contexto fático, os réus subtraíram objetos de vítimas diferentes, caracterizando a violação a patrimônios distintos e configurando o concurso formal, nos termos do art. 70 do C
PENA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO.
As basilares, em relação aos três réus, quanto ao delito de roubo, vão reduzidas em seis meses, porque mais proporcional ao caso concreto. Quanto ao crime de corrupção de menores, a pena foi reduzida ao mínimo legal, porque o vetor negativo referia-se às circunstâncias do primeiro fato, não guardando relação com este delito. Na segunda fase, diante da atenuante da menoridade de vinte e um anos, em relação aos três réus, bem como da atenuante da confissão espontânea, no que concerne a PEDRO, as provisórias restaram conduzidas ao mínimo legal. Na terceira fase, em relação ao delito de roubo, a pena foi aumentada em 3/8 – quantum estabelecido nesta sede de apelo, diante da incidência de duas majorantes.
Mantido o concurso formal no primeiro fato, o índice acrescido à pena foi reduzido para 1/5, diante do número de delitos praticados (três).
Por fim, em razão do concurso material entre os delitos de roubo e de corrupção de menores, as penas foram somadas, totalizando o montante de 07 (sete)
anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, para cada réu, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, b, do CP, ainda que detraído o tempo em que os réus permaneceram segregados provisoriamente.
A pena pecuniária é reduzida para 20 (vinte) dias- multa, no valor de um quinto do salário mínimo vigente à época do fato, de acordo com as condições econômicas dos acusados e com o art. 59 do CP, para cada um dos crimes, nos termos do art. 72 do CP.
APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
APELAÇÃO CRIME OITAVA CÂMARA CRIMINAL
Nº 70067153783 (Nº CNJ: 0400756-
12.2015.8.21.7000) COMARCA DE ALVORADA
LUCAS DE SAIBRO DE OLIVEIRA APELANTE
PEDRO LEONARDO SOARES DE
FREITAS APELANTE
MARCELO MATHIAS DE CAMARGO APELANTE
MINISTERIO PUBLICO APELADO
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento aos apelos defensivos, a fim de reduzir as penas privativas de liberdade dos réus LUCAS DE SAIBRO DE OLIVEIRA, PEDRO LEONARDO SOARES DE FREITAS e MARCELO MATHIAS DE CAMARGO para 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, no regime inicial semi-aberto, assim como as penas pecuniárias para 20 (vinte) dias-multa,
para cada um dos delitos de roubo, mantidas as demais cominações sentenciais
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES.ª NAELE OCHOA PIAZZETA (PRESIDENTE) E DES.
DÁLVIO LEITE DIAS TEIXEIRA.
Porto Alegre, 20 de abril de 2016.
DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS, Relatora.
R E L A T Ó R I O
DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS (RELATORA)
O MINISTÉRIO PÚBLICO da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alvorada ofereceu denúncia contra PEDRO LEONARDO SOARES DE FREITAS, nascido em 04/02/1997, com 18 anos de idade à época dos fatos, LUCAS SAIBRO DE OLIVEIRA, nascido em 01/09/1994, com 20 anos de idade à época dos fatos, e MARCELO MATHIAS DE CAMARGO, nascido em 04/02/1997, com 18 anos de idade à época dos fatos, como incursos nas sanções dos artigos 157, §2°, I e II, e 288, parágrafo único, ambos do Código Penal, e nas sanções do artigo 244-B, da Lei nº 8.069/90, na forma dos artigos 29, caput, e 69, caput, ambos do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso (fls. 02v/03v):
1° FATO:
No dia 28 de fevereiro de 2015, por volta das 06h15min, na Avenida Duque de Caxias, Bairro Jardim Maringá, em Alvorada, os denunciados PEDRO LEONARDO SOARES DE FREITAS, LUCAS SAIBRO DE OLIVEIRA e MARCELO MATHIAS DE CAMARGO, em comunhão de esforços e conjugação de vontades com o adolescente Eduardo Torres Borges, subtraíram
coisa móvel alheia para si ou para outrem, mediante grave ameaça a pessoa, exercida com o emprego de arma de fogo.
Na oportunidade, o denunciado Pedro, juntamente com o menor infrator Eduardo, abordou as vítimas na via pública e, portando arma de fogo, subtraiu-lhes 02 (dois) celulares da marca Samsung, e 01 (um) celular marca LG.
Durante a prática delitiva, os denunciados Lucas e Marcelo aguardavam seus asseclas cometerem o delito para, então, empreenderem fuga no veículo GM/Corsa, placas ICV2252.
Após, enquanto fugiam do local, foram abordados pela Brigada Militar que logrou êxito em localizar os pertences das vítimas na posse dos denunciados e do adolescente infrator.
O bens subtraídos foram apreendidos, restituídos e avaliados em R$ 1.350,00 (mil trezentos e cinquenta reais).
2° FATO:
Desde data não apurada, mas até o dia 28 de fevereiro de 2015, os denunciados PEDRO LEONARDO SOARES DE FREITAS, LUCAS SAIBRO DE OLIVEIRA e MARCELO MATHIAS DE CAMARGO, em comunhão de esforços e conjugação de vontades com o adolescente Eduardo Torres Borges, associaram-se em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes.
Para tanto, os denunciados, juntamente com o adolescente infrator, uniram-se no propósito determinado de cometerem delitos, como o descrito no primeiro fato.
A associação era armada, uma vez que utilizavam arma de fogo para o cometimento de crimes. Ainda, a associação teve a participação do adolescente Eduardo Torres Borges.
3° FATO:
Desde data não apurada até o dia 28 de fevereiro de 2015, os denunciados PEDRO LEONARDO SOARES DE FREITAS, LUCAS SAIBRO DE OLIVEIRA e MARCELO MATHIAS DE CAMARGO, corromperam menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal.
No período mencionado, os denunciados corromperam o menor de idade Eduardo Torres Borges a prática de
infração penal, uma vez que, em comunhão de esforços, praticaram os delitos de roubo e associação de quadrilha.
Adoto, a seguir, o relatório da sentença (fls. 332/333):
Os acusados foram presos em flagrante delito em 28 de fevereiro de 2015, sendo o APF homologado (fl.
78), sendo decretada a prisão preventiva de todos os acusados.
A denúncia foi recebida em 17 de abril de 2015 (fls.
154/154v).
Os réus foram citados (fls. 192/195).
Respostas à acusação apresentadas (fls. 160/169, 177/180, 205/210).
No curso da instrução, foram ouvidas as vítimas, quatro testemunhas e interrogado o réu (fls. 224/226, 294/297).
Em memoriais, o Ministério Público postulou a condenação do acusado, afirmando que comprovadas a autoria e a materialidade delitiva (fls. 301/306v).
A defesa técnica de LUCAS, a sua feita, insistiu na solução absolutória, ponderando não haver
“reconhecimento formal” do imputado, o que tornaria incerta a autoria. Apontou imprecisões nos elementos de prova oral coletados. Invocou o princípio da presunção de inocência (fls. 308/312).
Ainda, a defesa de MARCELO apresentou razões finais (fls. 313/326). Sustentou não haver qualquer prova do envolvimento do acusado nos fatos da denúncia, tampouco que ele tenha induzido adolescente à prática criminosa. Discorreu sobre a imprecisão da denúncia na indicação da participação do réu. Invocou o princípio in dubio pro reo.
Colacionou precedentes. Teceu considerações acerca da irrelevância da participação do réu para o resultado da empreitada criminosa. Pediu a desclassificação para a modalidade simples, em razão de condenação.
Pugnou pela consideração do princípio da dignidade da pessoa humana quando do ato sentencial. Insistiu na absolvição.
Finalmente, a defesa de PEDRO formulou razões derradeiras (fls. 327/330). Ponderou não haver qualquer prova da concorrência do réu aos fatos da denúncia, tampouco que ele tenha induzido
adolescente à prática criminosa. Discorreu sobre a participação de menor importância do denunciado nos delitos em questão. Colacionou precedentes. Teceu considerações acerca da pena a ser aplicada em caso de condenação, pugnando pela aplicação do contido no art. 65, CP. Insistiu na absolvição.
Sobreveio a sentença das fls. 331/386, prolatada em 02/09/2015 (fl. 386), que julgou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo todos os réus pela prática do crime tipificado no artigo 288 do Código Penal (segundo fato), com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, e condenando os réus PEDRO LEONARDO SOARES DE FREITAS à pena de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 50 (cinquenta) dias- multa, no valor de 1/5 do salário mínimo vigente à época dos fatos; LUCAS SAIBRO DE OLIVEIRA à pena de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 50 (cinquenta) dias-multa, no valor de 1/5 do salário mínimo vigente à época dos fatos; e MARCELO MATHIAS OLIVEIRA à pena de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 50 (cinquenta) dias-multa, no valor de 1/5 do salário mínimo vigente à época dos fatos, porque incursos nas sanções do artigo 157, §2°, I e II, três vezes (primeiro fato), na forma do artigo 70 c/c o artigo 29, II, todos do Código Penal, e no artigo 244-B (terceiro fato) da Lei nº 8.069/90. Além disso, aos réus não foi concedido o direito de apelar em liberdade e sobre eles recaiu o pagamento das custas processuais.
A dosimetria da pena deu-se da seguinte forma:
Os réus não ostentam antecedentes. No que se refere às circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social, insertas no art. 59 do Código Penal, invariavelmente consigno que estas tão-somente prestam-se a favorecer o acusado, jamais para asseverar-lhe a pena. Trata-se da adoção do princípio
da secularização, do qual impende a observância da separação entre o direito e a moral. Da mesma forma, o caderno probatório não propiciou perquirição em momento algum acerca da personalidade do acusado, razão pela qual, a sua consideração em sentença, a meu sentir, importaria em desconsideração ao princípio da refutabilidade das hipóteses11 Gizo que os juízes não estão tecnicamente habilitados a perquirir sobre questões de personalidade, mormente quando o caderno processual não oferece elemento algum a esse respeito22. Motivo do delito ínsito ao tipo
1 No plano doutrinário, valiosos os ensinamentos de Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho:
“O exame da circunstância da 'personalidade do réu', sob o prisma do garantismo penal, será realizado desde dois pontos de vista. Primeiramente, privilegiando a estrutura do sistema processual acusatório, indagaremos as reais possibilidades de avaliação da personalidade do acusado pelo juiz, induzidos pelo questionamento de se é possível ao Magistrado realizar tal verificação e se este juízo é compatível com o 'princípio jurisdicional da refutabilidade das hipóteses', essência de um modelo que garante a ampla defesa e o contraditório. Em segundo lugar, nossa intenção é filtrar o instituto a partir do princípio da secularização. Sabe-se que é da essência do sistema acusatório que todas as hipóteses levantadas em juízo pelas partes, bem como todos os argumentos que fundam a decisão do Magistrado, devem ser explicitamente provadas faticamente, sob pena de (a) inviabilizar a refutação do arguido pelas partes e de (b) gerar nulidade da decisão por falta de fundamentação. O critério personalidade, presente no corpo do art. 59, CP, não obstante ser, dada asua natureza, controverso, não apresenta, desde o modelo acusatório, possibilidade de verificabilidade processual pelo magistrado e pelas partes. (…) Todavia, se ao juiz é difícil (diríamos impossível) concretizar a tarefa imposta pela lei, uma breve revisão bibliográfica transdisciplinar revelará verdadeira impossibilidade técnica do jurista proceder tal averiguação e, consequentemente, dela retirar os efeitos legais. (…) Antes de qualquer coisa, então, para proceder levantamento apurado e, principalmente, para poder fundamentar o juízo sobre a personalidade do réu, deveria o juiz indicar qual conceito de personalidade em que se baseou para a tarefa, qual a metodologia utilizada, quais foram os critérios e os passos seguidos e, em consequência, em qual momento processual foi-lhe possibilitada a averiguação. (…) Não basta, pois, o magistrado suscitar um elemento categórico, encobrindo-o por termos vagos e imprecisos. O requisito constitucional da fundamentação das decisões impõe a explicitação dos critérios, métodos e conceitos utilizados. Inadmissível, assim, que se possa auferir juízo negativo de personalidade sem demonstrar a base conceitual e metodológica que possibilitou a enunciação. (...)Em realidade, o que se constata na prática forense é a redução da circunstância da personalidade a juízos sobre o temperamento e o caráter do imputado (…) Todavia, entendemos que, mesmo se fosse o magistrado apto a realizar tal tarefa, o juízo sobre a personalidade do sujeito seria ilegítimo, visto estar assentado em valoração estritamente moral sobre o 'ser' do acusado. (…) A questão que se coloca, repetimos, não é nem se existem ou não condições mínimas de o julgador estabelecer este juízo, cuja resposta já afirmamos negativamente dada a deficiente formação (trans)disciplinar do operador jurídico. O problema que levantamos é que, mesmo se houvesse condições, esta avaliação seria ilegítima sob o prisma de um direito penal de garantias balizado pelo princípio da secularização. (…)” In “Aplicação da pena e garantismo”, 3ª ed., Ed. Lumen Iuris: Rio de Janeiro, 2004; pp. 53/59.
2 José Antônio Paganella Boschi discorre sobre a temática: “De um modo geral, as pessoas comuns avaliam a personalidade dos outros, mirando para as suas qualidades ou os atributos mais marcantes ou preponderantes. Outras vezes, elas o fazem com base nas habilidades de produção de reações positivas ou negativas nos outros. Normalmente, são considerados 'ajustados' (de personalidade equilibrada) os indivíduos que segurem a etiqueta e, pelo reverso, rotulados de 'inconvenientes', antissociais ou antipático, aqueles que não a seguem ou a violam deliberadamente. A personalidade, todavia, é mais complexa do que essas simples manifestações de caráter ou de temperamento, não sendo fácil determinar-lhe o conteúdo, também porque aqueles que se dispõem a realizá-lo tendem a
penal: obtenção de lucro fácil. Consequências desfavoráveis, porquanto no curso da tentativa de fuga, os acusados chegaram a desferir disparo de arma de fogo, robustecendo o risco de causação de lesões corporais (e até morte) das vítimas e de terceiros, o que torna mais reprovável a conduta.
Por derradeiro, antes de sacramentar a pena-base, cumpre sejam tecidas breves considerações acerca da balizadora da “culpabilidade”, também inserta no art.
59, do Estatuto Repressivo.
Como é cediço, para a formação da culpa do réu e reconhecimento da pretensão condenatória, com a prolação do édito condenatório, indispensável o prévio reconhecimento da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
Logo, em sede de aplicação de pena, é evidente que o emprego do termo “culpabilidade” não exsurge, novamente, como um dos elementos do crime, etapa que já foi suplantada, quando aquilatada a culpa.
Nesse sentido, lapidar é o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“(...) A culpabilidade, como elemento do crime, já foi analisada, justamente para que o juiz chegasse à conclusão de que o réu merece ser condenado. Logo, não mais tem cabimento cuidar dos requisitos que a compõem, em sentido estrito. Não mais torna o magistrado a discutir a imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o Direito, salvo nas hipóteses expressamente
racionar com base nos próprios atributos de personalidade, que elegem, não raro, como paradigmas.
A personalidade é então muito mais do que a a singela avaliação que as pessoas fazem umas das outras, sendo indiscutível que ela não mais se resume, como propunha Roberto Lyra, naquele conjunto estático, permanente, de elementos hereditários ou atávicos de identificação humana. (…) Duvida-se, pois, da própria possibilidade de conhecimento da personalidade, porque, afora a inexistência de um padrão para comparações, se reconhece que ela é dinâmica, que nasce e se constrói, permanentemente, com o indivíduo, sempre à mercê dos estímulos e dos traumas de toda ordem. Como poderia então um juiz anunciar a personalidade do réu com base nos escassos elementos informativos que os autos de um processo fornecem aos operadores do direito penal? A falta do padrão comparativo, o contínuo devenir da personalidade e a rotina de psicólogos e psiquiatras em formular diagnósticos com base na maior ou menor adaptação da pessoa ao seu ambiente social também sugerem a impossibilidade das ciências 'psi' atenderem aos pedidos de socorro formulados pelo direito penal... (…) É complexa a questão. Muito complexa. Por isso, seria mais recomendável que, no momento da valoração das circunstâncias judiciais, o juiz se declarasse, simplesmente, sem condições de emitir juízo crítico sobre a personalidade do acusado. (...)” In “Das penas e seus critérios de aplicação”, 6ª ed., Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2013; pp. 171/176.
autorizadas pelo legislador, mas, ainda assim, no contexto das causas de diminuição de pena – como ocorre com a ocorrência da semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, CP) e com o erro de proibição inescusável (art. 21, CP).
No mais, quando se encontra no momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Exige-se do juiz a avaliação da censura ao crime destinada -, o que, aliás, demonstra não incidir esse juízo somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu -, justamente para norteá-lo na fixação da sanção penal merecida. (...)3”
Em sentido símile, o magistério de JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI:
“(...) A culpabilidade referida no art. 59 do CP é a 'reprovação em grau objetivamente mensurável', e as circunstâncias judiciais são as ferramentas colocadas pela lei à disposição do juiz para a realização desse trabalho segundo o itinerário preestabelecido (pena-base, pena provisória e pena definitiva) e não como dimanam das regras pretorianas categorias com carga valorativa e função equivalente à da culpabilidade.
(...)”4
Posicionamento assemelhado é sustentado por LUIZ FLAVIO GOMES e ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA:
“(...) aqui no art. 59, a palavra culpabilidade tem a função fator de graduação de pena. Essa função nada tem a ver as demais que a culpabilidade cumpre no Direito Penal: a) de
3 In “Individualização da Pena”, 5ª ed., RT: São Paulo, 2013, pp. 156/157
fundamentação da pena e b) de limite da pena.
Como fator de graduação da pena, a culpabilidade conta com o seguinte sentido: o juiz no momento da sua aplicação deve levar em conta a posição do agente frente ao bem jurídico violado: a) menosprezo total (que se dá no dolo direto); b) de indiferença (que ocorre no dolo eventual) e de c) descuido (o que está presente nos crimes culposos). (...)”4
É nesse sentido, portanto, que tenho sufragado o entendimento de que a expressão “culpabilidade”
prevista no art. 59, do Código Penal Brasileiro, há de ser concebida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade do agente, após o exame de todas as demais balizadoras estatuídas no mesmo preceptivo.
Convalidando o posicionamento deste julgador monocrático, o magistério, novamente, de NUCCI:
“(...) A culpabilidade, em nosso entender acertadamente, veio a substituir as antigas expressões 'intensidade do dolo' e 'graus da culpa', previstas dentre as circunstâncias judiciais. Para compor o fato típico, verifica o Magistrado se houve dolo ou culpa, pouco interessando se o dolo foi 'intenso' ou não, se a culpa foi 'grave' ou não.
Assim, estabelece-se ter havido crime, com dolo direto ou eventual, culpa grave ou leve. Em seguida, na aplicação da pena, o elemento subjetivo do crime, inserido que está na tipicidade, não deve servir de guia para o juiz, se analisado em contexto isolado, pois o importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso. Pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista nesse artigo, é o conjunto de todos os demais fatores reunidos. Assim, antecedentes + conduta social + personalidade do
4 In “Direito Penal – Parte Geral”, 2ª ed.,
agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso. (...)”5
Destarte, com supedâneo no entendimento doutrinário ao qual me associo, sopesados todos os vetores do artigo 59, do Código Penal, considerando que as circunstâncias do crime são desfavoráveis, tenho que a culpabilidade do denunciado se afigura de grau mediano, impondo aplicação da pena acima do mínimo legal, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão para o primeiro fato e de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão para o terceiro fato.
O réu Pedro Leonardo, além de ser menor de 21 anos de idade, confessou espontaneamente a imputação (artigo 65, I e III, “d”, CP). Assim, reduzo ambas as reprimendas a ele aplicadas aos patamares mínimos legais, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão, para o primeiro fato, e 01 (ano) de reclusão, para o terceiro fato.
Os réus Lucas e Marcelo eram menores de 21 anos de idade ao tempo do crime (art. 65, I, CP), o que permite o arrefecimento da reprimenda do primeiro fato ao patamar de 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses reclusão e do terceiro fato ao patamar de 1 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.
Na terceira fase da dosimetria, incidem as majorantes dos incisos I e II, do par. 2º, do art. 157, CP. Exaspero pela metade as penas dos crimes da primeira narrativa acusatória. As penas dos crimes de roubo majorado do acusado Pedro vão alçadas a 06 (seis) anos de reclusão, ao passo que as penas de Lucas e de Marcelo vão majoradas para 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
Como destacado na fundamentação, em razão do reconhecimento de que o primeiro fato contempla roubos a três vítimas, há pluralidade de delitos, na forma do art. 70, CP.
E ntão, exaspero a pena de um dos fatos em um terço, ficando a pena de Pedro fixada em 08 (oito) anos de reclusão para a primeira imputação, sendo as penas
5 Op. Cit., pp. 159/160
de Lucas e de Marcelo fixadas em 09 (nove) anos para a mesma imputação.
Procedido o cúmulo material das penas, a reprimenda de Pedro será de 09 (nove) anos de reclusão, ao passo que as reprimendas de Lucas e de Marcelo serão de 10 (dez) anos e 02 (dois) meses de reclusão.
(...)
Reza o artigo 387, par. 2º, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi outorgada pelo artigo 2º, da Lei 12.736/2012, in verbis:
“ (…)
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
(...)
§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)
(...)”
A meu sentir, análise perfunctória do aludido preceptivo levaria à convicção de que o julgador haveria de detrair o tempo de prisão provisória para fins de aferição do quantum da pena corporal e, apenas em momento posterior, definir o regime inicial de cumprimento da mesma, nos termos do art. 33, do Código Penal.
Exemplificativamente, suponhamos um réu condenado a 08 (oito) anos e 01 (um) mês de reclusão, não reincidente, que tenha permanecido preso por dois meses até a prolação do édito condenatório.
Adotado o entendimento simplista acima mencionado, ter-se-ia que a sua pena em sentença seria de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, pelo que, a teor do art. 33, par. 2º, “b”, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena seria o semiaberto.
Destarte, formada a culpa em sentença de mérito, após apenas dois meses de encarceramento em regime fechado, o réu lograria, por via transversa,
verdadeira “progressão” ao regime prisional imediatamente menos gravoso.
Em contrapartida, ao réu também não reincidente que não tivesse respondido ao processo em regime de prisão cautelar, mas ao qual houvesse sido aplicada a mesma reprimenda em sentença transitada em julgado, a progressão de regime apenas seria alcançada após cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena em regime fechado (art. 112, da Lei de Execução Penal). Nesse contexto, aquele réu que não tivesse experimentado o cárcere provisório, teria que cumprir 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de pena em regime fechado para, então, cogitar de progressão ao regime semiaberto.
Translúcida, logo, a disparidade de tratamentos a réus em relação aos quais se aplicaram as mesmas reprimendas, o que importa em ferir de morte o princípio constitucional da isonomia.
Nesse contexto, tenho que a melhor exegese do novel artigo 387, par. 2º do Diploma Processual Penal há de ser formulada à luz do que preceitua a Súmula nº 716, do Colendo Supremo Tribunal Federal:
“(...)
Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
(...)”.
Extraio, logo, da norma em debate que a modificação do regime inicial de cumprimento da pena do réu preso preventivamente, por conta da detração procedida em sentença, apenas se justificará quando já houver sido suplantado o requisito objetivo (art. 112 da LEP, ou norma outra de natureza especial aplicável ao caso concreto) indispensável à progressão de regime.
Portanto, remontando ao exemplo supracitado, apenas poder-se-ia aventar de regime inicialmente semiaberto ao acusado não reincidente e condenado a 08 (oito) anos e 01 (um) mês de reclusão se o mesmo tivesse permanecido 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 05 (dias) em regime de prisão preventiva.
Assinalo que o entendimento ora sufragado encontra respaldo na lição doutrinária de ROGÉRIO DA CUNHA SANCHES, consoante aresto que colaciono:
“O legislador (...) antecipou a análise de detração para o momento da sentença, mais especificadamente para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena. De acordo com a nova sistemática, deve o magistrado proceder à aplicação da reprimenda normalmente, seguindo o disposto no artigo 68 do Código Penal. Obtida a pena apropriada, na determinação do regime inicial, deve ser observado o tempo de prisão processual. Não se trata, pois, de considerar a detração na aplicação da pena (etapa já encerrada, cabendo, agora, ao juiz da execução), mas tão somente, como expressa o texto legal, de admiti-la para estabelecer um regime inicial justo diante da constrição da liberdade anterior ao trânsito em julgado.
Alertamos, porém, que a detração, nessa fase, só é capaz de permitir regime prisional menos rigoroso se o
tempo de prisão
provisória,administrativa ou internação coincidir com o requisito temporal da progressão, sem desconsiderar outros requisitos objetivos inerentes ao incidente (como reparação do dano nos crimes contra a administração pública).
Vamos tentar explicar nossa conclusão com o auxílio de um caso prático:JOÃO, depois de permanecer 5 meses preso preventivamente, é condenado por tentativa de homicídio a pena de 8 anos e 4 meses de reclusão. Antes da Lei 12.736/12, por conta da pena imposta na sentença, a lei determinava o regime inicial fechado (art. 33, §2º, ‘a’, do CP).
Com a nova ordem legal, o magistrado, na etapa da fixação do regime inaugural, deve computar o tempo de prisão cautelar (5 meses). Esse
cômputo, culminando com pena inferior a 8 anos, pode redundar no regime semiaberto (art. 33, §2º, ‘v’, do CP), desde que presentes os requisitos objetivos da progressão, em especial, o requisito temporal. É dizer: o tempo de prisão cautelar redunda em regime menos severo quando igual ao tempo necessário para a progressão de regime (1/6 da pena, salvo quando se tratar de crime hediondo ou equiparado, que exige 2/5, se primário o agente, ou 3/5, se reincidente).
Qualquer preso condenado a 8 anos e 4 meses de reclusão, iniciando o seu cumprimento no regime fechado, teria que cumprir mais de 1 ano e 4 meses para galgar a regime menos severo.
Ora, como pode JOÃO, preso provisoriamente por 5 meses, conquistar a semiliberdade? Raciocínio outro cria campo fértil para a insuficiente (e ineficaz) proteção do Estado ao cidadão, bem como ofensa ao sistema progressivo de cumprimento de pena.”6
Ademais, acaso adotado entendimento dissonante, penso que as autoridades públicas estariam desconsiderando a novel acepção do princípio da proporcionalidade, que além de vedar o excesso, também não compactua com uma proteção insuficiente outorgada pela norma.
Acerca da ofensa ao princípio da proporcionalidade pela insuficiente proteção, colaciono o lapidar magistério lapidar do invulgar constitucionalista INGO WOLFGANG SARLET:
“(...) Por outro lado, o Estado - também na esfera penal - poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese, por
6 In “Manual de Direito Penal”, 2013, Ed. Jus Podivm, pp. 430 e 431.
sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido que – como contraponto à assim designada proibição de excesso – expressiva doutrina e inclusive jurisprudência tem admitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot).
Com efeito, a partir de desenvolvimentos teoréticos formulados especialmente por Claus-Wilhelm Canaris93 e Josef Isensee,94 o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha,por ocasião da sua segunda decisão sobre o aborto, em maio de 1993, considerou que o legislador, ao implementar um dever de prestação que lhe foi imposto pela Constituição (especialmente no âmbito dos deveres de proteção) encontra-se vinculado pela proibição de insuficiência95, de tal sorte que os níveis de proteção (portanto, as medidas estabelecidas pelo legislador) deveriam ser suficientes para assegurar um padrão mínimo (adequado e eficaz) de proteção constitucionalmente exigido96. A violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção, mas não se esgota nesta dimensão (o que bem demonstra o exemplo da descriminalização de condutas já tipificadas pela legislação penal e onde não se trata, propriamente, duma omissão no sentido pelo menos habitual do termo), razão pela qual não nos parece adequada a utilização da terminologia proibição de omissão (como, entre nós, foi proposto
por Gilmar Ferreira Mendes97) ou mesmo da terminologia adotada por Joaquim José Gomes Canotilho, que – embora mais próxima do sentido aqui adotado - fala em “proibição por defeito”, referindo-se a um “defeito de proteção”.
Deixando de lado considerações de ordem terminológica (mesmo que estas não tenham cunho meramente cosmético), o que importa destacar no contexto é que o princípio da proporcionalidade, para além da sua habitual compreensão como proibição de excesso, abrange outras possibilidades, cuja ponderada aplicação, inclusive na esfera jurídico- penal, revela um amplo leque de alternativas. Que tanto o princípio da proibição de excesso, quanto o da proibição de insuficiência (já por decorrência da vinculação dos órgãos estatais aos deveres de proteção) vinculam todos os órgãos estatais, de tal sorte que a problemáticaguarda conexão direta com a intensidade da vinculação dos órgãos estatais aos direitos fundamentais e com a liberdade de conformação do legislador penal (não é à toa que se fala que houve uma evolução – pelo menos no que diz com a proporcionalidade como proibição de excesso - da concepção de uma reserva legal para o de uma reserva da lei proporcional99),e os limites impostos pelo sistema constitucional aos órgãos jurisdicionais também nesta seara resulta evidente, mas convém ser permanentemente lembrado. Da mesma forma, verifica-se a existência de substancial convergência quanto à circunstância de que diferenciada a vinculação dos diversos órgãos estatais (legislador, administração e judiciário) ao princípio da proporcionalidade, já que aos órgãos legiferantes encontra-se reservado um espaço de conformação
mais amplo e, portanto, uma maior (mas jamais absoluta e incontrolável) liberdade de ação do que a atribuída ao administrador e os órgãos jurisdicionais100, bem como diversa a intensidade da vinculação em se cuidando de uma aplicação da proibição de excesso ou de insuficiência, que, especialmente quando em causa uma omissão, obedece a parâmetros menos rigorosos, mas, de qualquer modo e em todo caso, não permite (e importa que tal seja suficientemente sublinhado) que se fique aquém de um mínimo em proteção constitucionalmente exigido.(...)”
No caso em liça, contudo, o novel dispositivo legal não importa em diferenciação da situação jurídica do acusado, pois o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, de qualquer maneira.
Sucede que, mesmo que o apenamento derradeiro não se amolde ao contido no art. 33, par. 2º, “a”, do Estatuto Repressivo, entendo que incidente na espécie o art. 33, par. 3º, do mesmo diploma legal, in verbis:
“(...)
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
(...)”
Sobre a temática, calha reportar-me, novamente, ao magistério de NUCCI:
“(...) o regime fechado caracteriza-se pelo cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média (art. 33, par. 1º, “a”, CP), destinando-se à pena de reclusão.
Estabelece a lei que as penas fixadas em montante acima de oito anos devem ser iniciadas em regime fechado (…).
Nada impede o magistrado, no entanto, de fixar a condenados por penas inferiores, igualmente, o mesmo regime
fechado inicial, desde que seja respeitado o processo de individualização (art. 33, par. 3º, CP)”.7
De qualquer forma, considerando o “quantum” das reprimendas impostas, não se procederá qualquer modificação do regime inicial de cumprimento da pena, mesmo procedida a detração.
Assim sendo, na forma do 33, par. 2º, “a” e par. 3º, do CP c/c art. 387, par. 2º, CPP, considerando os 187 (cento e oitenta e sete) dias de prisão cautelar dos increpados, fixo as penas nos seguintes patamares:
ao réu Pedro: 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três dias de reclusão);
aos réus Lucas e Marcelos: 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.
Intimados os réus pessoalmente da sentença (fl. 426), manifestaram desejo em apelar.
A defesa de MARCELO interpôs apelo (fl. 418), e juntou razões (fls. 419/424), nas quais requereu a absolvição, por negativa de autoria.
Subsidiariamente, pleiteou o reconhecimento da participação de menor importância do réu, bem como a desclassificação do delito para o crime de furto. Ainda, caso seja mantida a condenação, nos termos da sentença, postula a aplicação do quantum da majorante em seu grau mínimo, bem como a fixação da basilar no seu mínimo legal, e seja o regime inicial de cumprimento de pena aplicado o aberto ou semiaberto.
Contra-razões ao recurso da defesa de MARCELO das fls.
430/431, requerendo seu desprovimento.
Já a defesa de LUCAS interpôs apelo (fl. 405), e juntou razões (fls.444/471), nas quais requereu, preliminarmente, nulidade da sentença, por violação ao direito de defesa, em razão da ausência de correlação entre
7 Op. Cit., p. 249.
a peça acusatória e a sentença. No mérito, pugnou pela absolvição, por insuficiência probatória, no que tange ao delito de roubo, e, em relação ao delito do art. 244-B do ECA, por ausência de comprovação da corrupção.
Subsidiariamente, pediu a redução da basilar para o mínimo legal, bem como diminuição das frações de aumento, em razão das majorantes e do crime continuado. Por fim, requereu o reconhecimento da tentativa, em grau máximo, diante do inter criminis percorrido.
Por outro lado, a defesa de PEDRO interpôs apelo (fl. 407), e juntou razões (fls. 475/481), requerendo a absolvição. pelo crime de corrupção de menores. Subsidiariamente, pugnou pela redução da basilar, pelo reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade, pela readequação da reprimenda e consequente aplicação de regime mais brando. Por fim, pediu para que fosse concedido ao réu o direito de apelar em liberdade.
Contra-razões aos recursos defensivos das fls. 482/485 requerendo seu desprovimento.
Subiram os autos.
Nesta corte, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Luiz Henrique Barbosa Lima Faria Corrêa, opinou pelo afastamento da preliminar suscitada e pelo desprovimento dos recursos defensivos (fls. 514/525).
É o relatório.
V O T O S
DES.ª ISABEL DE BORBA LUCAS (RELATORA)
Trata-se de (três) recursos de apelação. A defesa de MARCELO requer sua absolvição, por negativa de autoria.
Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da participação de menor importância, a desclassificação do delito para o crime de furto, bem como a
aplicação do quantum da majorante em seu grau mínimo, a fixação da basilar no seu mínimo legal e, por fim, seja o regime inicial de cumprimento de pena aplicado o aberto ou semiaberto.
Já a defesa de LUCAS pede, preliminarmente, nulidade da sentença, por violação ao direito de defesa e, no mérito, a absolvição, por insuficiência probatória, no que tange ao delito de roubo, e, em relação ao delito do art. 244-B do ECA, por ausência de comprovação da corrupção.
Subsidiariamente, requer a redução da basilar para o mínimo legal, bem como diminuição das frações de aumento, em razão das majorantes e do crime continuado e, por fim, o reconhecimento da tentativa, em grau máximo, diante do inter criminis percorrido.
A defesa de PEDRO requer a absolvição pelo crime de corrupção de menores. Subsidiariamente, pugna pela redução da basilar, pelo reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade, pela readequação da reprimenda e consequente aplicação de regime mais brando. Por fim, postula para que seja concedido ao réu o direito de apelar em liberdade.
Os recursos serão analisados conjuntamente.
Inicialmente, no que tange à preliminar de nulidade da sentença, por violação ao princípio da correlação – já que a capitulação dos fatos descritos na denúncia não guardaria correspondência à utilizada pelo magistrado para condenar os réus –, arguida pela defesa de LUCAS, não prospera.
O princípio da correlação é a regra pela qual aquilo que é imputado ao réu deve guardar congruência ao fato reconhecido em sentença, pelo juiz. Dessa forma, fica vedado ao juiz afastar-se dos fatos
narrados na peça acusatória, sob pena de violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Ora, da análise do primeiro fato da peça acusatória, verifica-se que, mesmo não capitulada a prática de três crimes, como mencionado pela defesa, a denúncia narra a subtração contra mais de uma vítima, de modo que a narrativa refere-se claramente ao concurso formal de crimes – quando, mediante uma só conduta, o agente pratica dois ou mais crimes – o que foi reconhecido na decisão atacada. E, como se sabe, o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação atribuída pelo parquet.
Assim, tenho que a sentença guardou correspondência com a denúncia, possibilitando que pudesse o réu defender-se dos fatos ali narrados, inexistindo qualquer violação ao princípio da correlação e, por conseguinte, da ampla defesa e do contraditório.
Destarte, rejeito a preliminar.
Quanto ao pedido de apelar em liberdade, contido nas razões da defesa de PEDRO, que analiso preliminarmente, não prospera.
De início, cumpre salientar que o requerimento, realizado no bojo das razões, acaba por não surtir o efeito desejado, na medida em que é analisado, quando do julgamento do recurso, não havendo mais possibilidade de aguardar o julgamento do mérito das razões de apelação em liberdade. De qualquer sorte, a sentença, de forma objetiva, rechaçou a possibilidade de o réu recorrer em liberdade, com fundamento de que permanecem hígidos os motivos que ensejaram a sua custódia, o que efetivamente ficou comprovado. Ademais, verifica-se que a sentença, ao condenar o réu, determinou a expedição do PEC provisório, momento a partir do qual sua prisão foi adequada aos comandos sentenciais, passando
a cumprir sua pena, como estabelecido pelo juízo, não havendo qualquer prejuízo a ser suportado pelo réu, como mencionado nas razões.
Portanto, mantenho a segregação cautelar.
No mérito, pelo que se extrai dos autos, a ocorrência do delito de roubo, bem como a autoria de PEDRO, é assente, em especial pela prisão em flagrante e imediato reconhecimento pelas vítimas, como sendo o indivíduo que, na companhia do adolescente Eduardo, abordou-as, assim como diante da sua confissão (fl. 506v/509v). Por outro lado, em relação aos réus MARCELO e LUCAS, a controvérsia existente é quanto às suas participações no delito, na medida em que alegaram que apenas teriam dado carona aos amigos, logo após o roubo, desconhecendo o acontecimento.
Entretanto, como se verá a seguir, o pleito absolutório deve ser rechaçado, pois os elementos reunidos no feito revelam que os acusados, em conjugação de vontades e mediante grave ameaça, com o emprego de arma de fogo, praticaram a subtração narrada na denúncia, bem como corromperam o menor Eduardo Torres Borges, que os acompanhava na empreitada delitiva
Destarte, verifica-se que, tanto a MATERIALIDADE do delito quanto sua AUTORIA são assentes. Como fundamento, merece reprodução a bem lançada sentença vergastada, exarada pelo ilustre Juiz de Direito, Dr.
Roberto Coutinho Borba, evitando desnecessária tautologia (fls. 334/345):
A existência do fato restou demonstrada pelo auto de apreensão (fls. 16/9), auto de avaliação indireta (fls.
131/132) auto de restituição (fls. 21/22), laudo de fl.
29, bem como pela prova oral colhida.
No que atine à autoria, o acusado PEDRO LEONARDO SOARES DE FREITAS, quando interrogado, admitiu a prática delitiva. Declarou que estava com o adolescente Eduardo, ambos sob o
efeito de bebidas alcoólicas, ocasião em que o mesmo lhe convidou para voltarem juntos para casa. No percurso, Eduardo sacou uma arma de fogo e o convidou para praticar um roubo. Então, ele abordou as três vítimas indicadas na denúncia e subtraiu os seus pertences. O interrogando admitiu que aderiu à sua conduta, perpetrando a subtração dos objetos. O adolescente declarou que apenas o adolescente realizou a ameaça com emprego de arma de fogo.
Negou a concorrência dos corréus para o crime, pois apenas “pegaram uma carona com eles, dois minutos após o roubo”. Eram amigos dos co-denunciados.
Negou que tenham efetuado disparos de arma de fogo no interstício da fuga.
MARCELO MATHIAS DE CAMARGO, réu, ao ser interrogado, negou o cometimento de quaisquer dos crimes. Referiu que foi preso injustamente. Alegou que estava no carro indicado na ocorrência, juntamente com o corréu Marcelo, ocasião em que encontraram o corréu Pedro e o adolescente Eduardo, que pediram uma carona. Deram-lhes uma carona e, em seguida, passaram a ser perseguidos por uma motocicleta. No interregno da perseguição, o adolescente Eduardo dispensou uma arma de fogo, que disparou quando caiu ao solo. Negou que tivessem realizado disparo de arma de fogo. Foram detidos cerca de cinco ou dez minutos após darem a carona para Eduardo e Pedro.
Eles não disseram que praticaram o roubo, quando pediram a carona.
No mesmo sentido, a versão do réu LUCAS SAIBRO DE OLIVEIRA. Negou as práticas criminosas. Estava andando de carro com o corréu Marcelo, quando os demais nominados na denúncia pediram uma carona, ao que atenderam. Em seguida, passaram a ser perseguidos por uma motocicleta, sendo que, nesse momento, Eduardo dispensou uma arma de fogo pela janela. Quando caiu ao solo, esta arma disparou.
Negou que tenham efetuado disparo para o alto, para intimidar aquele que os perseguia. Em seguida, acabaram sendo detidos por uma viatura policial e presos em flagrante. Apenas Eduardo e Pedro praticaram um roubo, sem qualquer participação do interrogando e de Marcelo.
JENIFER BARTH DAVILA, vítima, de outra sorte, quando inquirida na fase judicial, declarou que estavam na localidade indicada na denúncia,
oportunidade em que foram abordados por dois rapazes. Em seguida, eles anunciaram o roubo, com emprego de uma arma de fogo. Perpetraram a subtração dos seus telefones e outros pertences. Um dos meliantes chegou a colocar a arma encostada na sua barriga. Estava com Jonata e com Gabriela, que também foram roubadas. Após o roubo, eles fugiram em um veículo, dentro do qual havia dois sujeitos.
Logo em seguida, aproximou-se um amigo, ao qual relataram que haviam sido assaltados. Ele, imediatamente, saiu em perseguição ao veículo em que estavam os suspeitos. No decorrer da fuga, os assaltantes dispensaram os itens roubados pela janela, sendo todos recuperados, exceto um relógio.
GABRIELA SOUZA DA SILVEIRA, vítima, inquirida em juízo, confirmou que os fatos se deram como noticiado na inicial incoativa. Referiu que estavam em um posto, próximo da parada 48, quando se aproximaram dois indivíduos, os quais anunciaram o assalto. Eles traziam consigo uma arma de fogo, com a qual empregaram a ameaça. Subtraíram os seus pertences e fugiram em um carro, no qual lhes esperavam outros dois rapazes. Da depoente, houve a subtração de um telefone. Também foram roubados os seus amigos Jonata e Jenifer. Depois do roubo, chegou o seu irmão de motocicleta ao local. Ele passou a perseguir os assaltantes. Após, chegaram policiais militares que consumaram a prisão dos denunciados e apreensão do adolescente.
JONATA SZYMANSKI CASTRO, também vítima, quando ouvido em juízo, prestou relato idêntico aos demais. Confirmou ter sido abordado, juntamente com as demais vítimas, por dois rapazes, estando um deles em poder de arma de fogo. Afirmou que o réu Pedro foi quem lhe apontou a arma de fogo. Subtraíram os seus telefones e relógios. Eles anunciaram o assalto e perpetraram a subtração de seus pertences. Após o assalto, fugiram em um carro, que foi detido pela polícia. Antes disso, Samuel, irmão de uma das vítimas, perseguiu-os. O depoente não logrou recuperar o seu relógio, todos os demais itens roubados foram recuperados.
SAMUEL SOUZA DA SILVEIRA, quando ouvido em juízo, declarou que estava no mesmo local que as vítimas. Estava de motocicleta, sendo que eles iriam embora caminhando. Quando reencontrou as vítimas,
elas disseram que haviam sido assaltados. Mandou que chamassem uma viatura da Brigada Militar e passou a perseguir o veículo em que estavam os assaltantes em fuga. Durante a perseguição, um dos rapazes que estava dentro do carro sacou a arma de fogo e efetuou disparo para o alto. Durante a fuga, eles também dispensaram parte dos bens subtraídos das vítimas.
Ademais, o policial militar CLEITON SILVEIRA DE FREITAS, quando ouvido, declarou que estavam em patrulhamento de rotina, quando foram solicitados pelas vítimas, que disseram terem sido roubadas. Uma motocicleta já havia iniciado perseguição ao carro em que estavam os assaltantes. Logo conseguiram proceder a detenção do automóvel. Os agentes dispensaram ao longo da perseguição os pertences das vítimas e a arma de fogo empregada na ação delituosa.
No mesmo sentido, o depoimento do brigadiano ELIAS DE FREITAS ANTUNES.
EDUARDO BORGES TORRES, adolescente indicado como infrator, afirmou que estava com os réus na data do crime. Estavam dando voltas de carro, quando foi instado a participar de um roubo. O depoente acabou aderindo ao crime, por temor de represália dos réus.
Estavam indo a uma festa, sendo que no percurso mudaram a rota e o depoente foi compelido a participar do fato. Quando pegou a carona, desconhecia que estavam armados. Do veículo, desceram Pedro Leonardo e Lucas para consumar o roubo. O depoente ficou no carro. Os que permaneceram no carro, ficaram aguardando para posteriormente empreenderem fuga.
Findo o exame da prova oral, não subsiste qualquer celeuma quanto à concorrência de todos os acusados aos fatos descritos na denúncia.
Em que pese a negativa de autoria dos increpados Lucas e Marcelo, as vítimas foram taxativas no sentido de que dois indivíduos perpetraram os atos executórios do roubo, isto é, emprego de grave ameaça e a subtração dos pertences, ao passo que outros dois ficaram aguardando o desfecho da ação delituosa em um automóvel, com o qual empreenderam fuga.
Nesse cenário, havendo dissenso nas versões expostas pelos réus e pelas vítimas, entendo que há
de se outorgar preponderância ao relato destas últimas.
E isso porque, as vítimas, em que pese sujeitas a represálias, estão preocupadas com a verdade real, sem estarem interessadas em incriminar inocentes, mormente quando não há nos autos elementos a apontar pela existência de alguma animosidade com relação aos agentes.
A esse respeito, o respaldo jurisprudencial:
ROUBO. PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR. CONDENAÇÃO MANTIDA. Em termos de prova convincente, a palavra da vítima, evidentemente, prepondera sobre a do réu. Essa preponderância resulta do fato de que uma pessoa, sem desvios de personalidade, nunca irá acusar desconhecido da prática de um delito, quando isso não ocorreu. E quem é acusado, em geral, procura fugir da responsabilidade de seu ato. Tratando- se de pessoa idônea, sem qualquer animosidade específica contra o agente, não se poderá imaginar que ela vá mentir em Juízo e acusar um inocente.
Foi o que ocorreu no caso em julgamento. O apelante foi reconhecido pela vítima de forma segura como o autor do roubo que ela sofreu, descrevendo-o minuciosamente. Suas palavras encontram eco no depoimento do policial militar que presenciou indícios do envolvimento do apelante no caso. DECISÃO: Apelo defensivo parcialmente provido. Unânime.
(Apelação Crime Nº 70042200857, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 30/06/2011)
Outro não é o pensamento da doutrina, o que se dessume dos lapidares magistérios infracolacionados:
“Todavia, como se tem assinalado na doutrina e jurisprudência, as declarações do ofendido podem ser decisivas quando se trata de delitos que se cometem às ocultas, como os crimes contra os costumes (...) são também sumariamente valiosas quando incidem sobre o proceder de desconhecidos, em que o único interesse lesado é apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar pessoas inocentes. É o que pode ocorrer, por exemplo, nos crimes de roubo, extorsão mediante seqüestro, etc.”8
“Certos delitos são cometidos na clandestinidade, às ocultas, de sorte a, na maior parte das vezes, contar somente com a força acusatória da palavra do ofendido. Entre eles podemos citar os delitos contra os costumes e o roubo, pela própria essência perpetrados às ocultas. Em tais casos admite-se a palavra da vítima como alicerce condenatório, desde que segura, crível e verossímil.”9
Ainda, o relato das vítimas é coerente com a versão da testemunha Samuel, que empreendeu fuga aos suspeitos em uma motocicleta, evitando que os mesmos permanecessem desvigiados desde a consumação do crime, viabilizando a atuação policial eficaz.
Não há, assim, como expungir a participação de quaisquer dos denunciados.
Não bastassem os depoimentos das vítimas e de Samuel, os policiais militares declararam que efetuaram a prisão dos réus e apreensão do adolescente infrator instantes após o crime, sendo que estavam em poder de arma de fogo e de pertences das vítimas.
8 Julio Fabrini Mirabete, in Processo Penal, 13ª ed., 2001, pp. 291/292.
9 Camargo Aranha, in Da Prova no Processo Penal, 3ª ed., 1994, p. 110.
Em tempo, pondero que, não mais se questiona a valia dos depoimentos dos policiais, como elemento de prova hábil à prolação do decreto condenatório.
Nesse sentido, há farta orientação jurisprudencial, como ilustra o aresto do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ora colacionado:
PROVA. TESTEMUNHO DO POLICIAL.
VALOR. Os Tribunais, de forma inteligente, lógica e razoável, aceitam, como prova bastante, o depoimento único das vítimas ou ofendidos, seus empregados ou policiais envolvidos em diligências. Examina-o pelos elementos que contém, confronta-o com as outras provas ou indícios obtidos na instrução e discute-se a pessoa do depoente. Se a prova sobrevive depois desta análise, ela é forte para a condenação, não importando quem a trouxe. Na situação em tela, as declarações dos policiais são convincentes a respeito do envolvimento do apelante no furto.
Viram duas pessoas com as coisas da vítima que largaram, ao avistarem a viatura da Brigada Militar. Mais tarde, com a detenção do recorrente, o reconheceram como um daqueles que, na noite do crime, fugiam com os objetos subtraídos. DECISÃO: Apelo defensivo desprovido. Unânime.
(APELAÇÃO CRIME Nº 70006245922, CÂMARA ESPECIAL CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SYLVIO BAPTISTA NETO, JULGADO EM 29/03/2005)
Em sede de doutrina, cumpre a transcrição dos lapidares magistérios que seguem:
“(…) Irrefragável é que a função pública dos policiais, assumida sob o compromisso de bem e fielmente cumprirem o dever, não os torna impedidos de prestar depoimento, nem
