UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
INOVAÇÕES NO PROCESSO DE EXECUÇÃO, PELAS LEIS NºS: 11.232/05 E 11.382/06
Por: Walter Lessa de Souza Albuquerque Niterói/RJ -2009
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
INOVAÇÕES NO PROCESSO DE EXECUÇÃO, PELAS LEIS NºS: 11.232/05, E 11.382/06
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre – Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil....
Por: . Walter Lessa de Souza Albuquerque
Orientador Prof. Jean Almeida
AGRADECIMENTOS
....Primeiramente a Jesus Cristo e Deus por eu estar vivo, poder enxergar, andar, falar, trabalhar, e pela proteção contra as armadilhas da vida. Outrossim, a minha mãezinha que já sofreu muito com minhas escolhas erradas, mas sempre me dando oportunidades de repará-las, e também, a minha esposa Rosana que foi um presente dos céus, bem como, a vários amigos etc...
DEDICATÓRIA
...dedica-se ao meu finado pai João Walter, que se foi deste mundo e não presenciou nem a minha graduação, ,outrossim, à minha mãe que me proporcionou todo o estudo, também à amigos, cônjuge, familia,...
RESUMO
O Direito Processual Civil do final do século XX deslocou seu enfoque principal dos conceitos e categorias para a funcionalidade do sistema de prestação da tutela jurisdicional. Sem desprezar a autonomia científica conquistada no século XIX e consolidada na 1ª metade do século XX, esse importante ramo do
direito público concentrou-se, finalmente, na meta da instrumentalidade e , sobretudo, da efetividade.
Nessa ótica de encontrar a efetividade do direito material por meio dos instrumentos processuais, o ponto culminante se localiza, sem duvida, na execução forçada, visto que é nela que, na maioria dos processos, o litigante concretamente encontrará o remédio capaz de pô-lo de fato no exercício efetivo do direito subjetivo ameaçado ou violado pela conduta ilegítima de outrem.
Quanto mais cedo e mais adequadamente o processo chegar à execução forçada, mais efetiva e justa será a prestação jurisdicional.
Daí por que as ultimas e mais profundas reformas do processo civil têm-se voltado para as vias de execução civil. Seu maior objetivo tem sido, nessa linha, a ruptura com figuras e praxes explicáveis no passado, mas completamente injustificáveis e inaceitáveis dentro das perspectivas sociais e políticas que dominam o devido processo legal em sua contemporânea concepção de processo justo e efetivo. Em boa hora, a reforma do direito processual civil tem-se ocupado cm a eliminação deste grave embaraço históricamente erguido ao pronto acesso ao resultado final da tutela jurídica prometida pela garantia fundamental do devido processo legal.
O processo civil após a lei 11.232/2005, que introduziu o procedimento de cumprimento da sentença para as obrigações de quantia certa em moldes sumários e sem a necessidade de abrir um a nova relação processual, prevê duas vias de execução forçada singular: a) o cumprimento forçado da sentença condenatória e b) o processo de execução dos títulos extrajudiciais enumerados no art 585 que se sujeita aos diversos procedimentos do livro II do CPC. Há ainda, a previsão de execução coletiva ou concursal para os casos de devedor insolvente.
Nos últimos dias de 2006, a Lei 11.386/06 reformou, em profundidade, a disciplina da execução dos títulos extrajudiciais, completando a modernização da execução forçada iniciada pela lei nº 11.232/05 que já havia reformado a execução relativamente aos títulos judiciais
PALAVRAS CHAVE: execução, forçada, modernização
METODOLOGIA
Os métodos utilizados para o tema proposto são os livros doutrinários de Direito Processual Civil de minha propriedade, bem como, cedidos por escritórios de colegas e amigos, alem de textos jurídicos fornecidos pela modernidade da internet, que nos dias atuais, fornecem a possibilidade de acessar os mais diversos livros com apenas um toque.
Também foram utilizados Códigos de Processo Civil e Civil, alem da Constituição Federal, que é a lei suprema e primordialmente necessária para a realização de qualquer trabalho jurídico.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...08 CAPÍTULO 1 - INOVAÇÕES NO LIVRO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ...11 CAPITULO 2 - DA EXECUÇÃO EM GERAL ...12
2.1- Alterações quanto aos requisitos necessários para realizar qualquer
execução ...12
2.2 - Quanto ao não cumprimento (adimplemento) da obrigação por parte do devedor...13
2.3- Quanto aos títulos executivos extrajudiciais elencados no artigo 585 do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ...14
2.4 - Exigência legal para a execução do crédito... 16
2.5 - Da execução provisória de título extrajudicial... 17
CAPÍTULO 3 - PREVENÇÃO CONTRA A FRAUDE DE EXECUÇÃO, POR MEIO DE REGISTRO PÚBLICO ...19
CAPÍTULO 4 – AS INOVAÇÕES NA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ... .20
4.1- As alterações na execução de obrigação por quantia certa ... 21
CAPITULO 5 - DA PENHORA ...26
5.1 - Penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira ... ..27
5.2 - Penhora de bem indivisível e preservação da cota do cônjuge ... 31
5.3 - Da Avaliação... ...35
CAPITULO 6 - DO PAGAMENTO AO CREDOR ... ..36
6.1- Da Adjudicação e da alienação por iniciativa particular ... ...37
6.2 - Alienação em hasta pública, da arrematação e do usufruto judicial ... 40
6.3- Do pagamento do crédito em prestações ...46
CAPITULO 7 - DOS EMBARGOS DO DEVEDOR...48
7.1- Dos Embargos à arrematação, remição e suspensão da execução ... 56
CONCLUSÃO ... 59
BIBLIOGRAFIA ... 60
ÍNDICE ... 62
FOLHA DE AVALIAÇÃO ...63
INTRODUÇÃO
Com a reformulação da execução do título judicial, criou-se o Capitulo X
“Do Cumprimento da Sentença”, Título III, do Código de Processo Civil, regido pela Lei n◦ 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Logo após entrou em vigor a Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, publicada na data de 07 de dezembro do mesmo ano, com vacatio legis de 45 dias a contar da publicação almejando atualizar, aprimorar, dar maior eficácia, à execução de título extrajudicial. Em outras palavras, objetivando principalmente a garantia, de forma mais célere, do cumprimento da obrigação representada no titulo, dando ao executado, maior oportunidade de defender-se.
A primeira reforma teve como ponto principal à eliminação da sistemática e completa separação entre o processo de conhecimento e o processo de execução, quando este tenha por base a sentença. Com a referida reforma, após a Lei nº 11.232/2005, o Livro II do CPC, tornou-se apenas, regulador da execução forçada dos títulos extrajudiciais, restando somente as sentenças contra a Fazenda Pública, imutáveis, e as decorrentes de Prestação Alimentícia, por razões peculiares à natureza de tais obrigações, como objeto de ação de execução autônoma, ainda inseridas no referido Livro.
Com amparo na Lei nº 11.382/2006, inspirada nas mesmas garantias da
reforma da execução de título judicial, quais sejam, efetividade e economia processual, prossegue agora na execução do título extrajudicial, o único que, realmente, justifica a existência de um processo de execução realmente autônomo frente à jurisdição prestada pelo Estado, de modo que tenha em vista a anterior entrada em vigor da lei nº 11.232/2005, já tratando do tema execução.
De acordo com o modelo antigo, o credor, mesmo amparado por
sentença judicial, tinha de recorrer à propositura de uma nova ação, para ter satisfeito seu direito. Portanto, duas ações distintas eram obrigatoriamente impostas ao credor, para que este, através da prestação jurisdicional, exigisse do devedor, o cumprimento da prestação/obrigação não cumprida/adimplida.
No entanto, para se chegar a tal objetivo, percorria-se um longo caminho,
haja vista a diversidade de ações incidentais de conhecimento em favor do devedor, instaurando novas relações processuais envolvendo petições iniciais, novo amplo debate e exaustiva instrução probatória, até atingir novas sentenças de mérito e a possibilidade de viabilizar sucessivos recursos com reiteradas e cansativas subidas dos autos ao Tribunal, propiciando a resistência do devedor à execução. Não raras vezes, o credor até então passava pelo suplício de cinco ações – condenação, liquidação, execução, embargos do devedor, embargos à arrematação – para alcançar à satisfação de seu crédito.
A Lei nº 11.232/2005 revogou a ação de execução de sentença, e em seu lugar foi criado um simples incidente processual de execução. Por conseguinte lógico, desapareceram também as ações incidentais de liquidação de sentença e de embargos à execução, também solucionáveis por meras petições, e qualquer dissídio, através de simples decisões interlocutórias, atacáveis por agravo e não mais por apelação.
Com a entrada em vigor da lei nº 11.382/2006, procurou-se atribuir ao processo de execução, maior celeridade ao burocrático andamento do setor judiciário, e conseqüentemente, menor onerosidade ao processo, para ambas as partes, com a introdução de meios tecnológicos, modernizando-se vias executivas, adotando-se procedimentos mais simples, eficientes e compatíveis com a vida cotidiana. O acesso a tecnologia promoveu a criação de novos institutos jamais realizados pelos conservadores do direito, acelerando conseqüentemente, a prestação jurisdicional, como por exemplo, à penhora on- line.
Em suma, vem o legislador, com o passar dos anos e com os reclames
da sociedade quanto à demora da prestação jurisdicional, aprimorar a tutela jurisdicional, tendo como fundamentos primordiais, a celeridade e economia processual, sem desmerecer o princípio da verdade real dos fatos.
CAPÍTULO 1 - INOVAÇÕES NO LIVRO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Para se chegar a um perfeito funcionamento e melhor eficiência da Lei
em destaque, foi preciso efetuar alterações no Livro I do Código de Processo Civil, que funciona como parte geral, complementando à execução forçada.
Quanto aos Atos dos Oficiais de Justiça, foi introduzido o inciso V no artigo 143 do CPC (BRASIL, 2007, p. 411), incluindo no rol de atribuições legais do oficial de justiça, a função de avaliar bens penhorados, fato este, que também foi introduzido pela lei 11.232/2005,na disciplina do cumprimento da sentença (art. 475 – J do CPC) e a muito utilizado na execução fiscal (lei nº 6.830/1980, art. 13).
Continuando a parte citatória, foi incluído no artigo 238 do CPC
(BRASIL, 2007, p.416), um parágrafo único, numa tentativa de atribuir maior celeridade quanto a esta, adotando a presunção de intimação, tanto do advogado como das partes, pela simples entrega da correspondência no
endereço residencial ou profissional declinado na petição inicial, contestação ou embargos, não havendo mais a necessidade de se aguardar o retorno com aviso de recebimento assinado pelo destinatário, bem a dependência de oficial de justiça. De qualquer maneira, o prazo continua a ter inicio, apenas a partir da juntada aos autos do comprovante postal mesmo que não assinado.
Com tal mudança, hoje também se aplica às partes, regra que já
vigorava para os advogados (artigo 39, I do CPC), a obrigatoriedade de manter atualizados dados pessoais, sob presunção de ter sido realizada a citação, contentando-se apenas com o encaminhamento da carta ao endereço fornecido, salvo se o endereço foi fornecido pela parte contrária.
Adentrando-se à parte instrutória, foi incluído o inciso IV no artigo 365 do
CPC (BRASIL, 2007, p.425), antes inexistente, aplicando-se o princípio da economia processual, estendeu-se em caráter geral, ao advogado, a responsabilidade pessoal em declarar a autenticidade das peças processuais instrutórias por ele fornecida, a todo e qualquer ato processual, em que a parte tenha que fazer uso de cópias autenticadas do processo. Esta modificação já vinha sendo aplicada em alguns casos, como por exemplo, no artigo 544 do CPC (BRASIL, 2007, p.442), desde a lei nº 10.352/2001, e agora, aplicado para todo e qualquer ato, diminuindo, portanto, a burocracia onerosa de submeter o escrivão a autenticá-las.
Trouxe ainda, a lei nº 11.382/2006, atualizações de texto, com que
substituiu o extinto Tribunal Federal de Recursos, pelo órgão judiciário que ocupou seu lugar após a Constituição de 1988, qual seja, o Superior Tribunal de Justiça, nos incisos IV e I dos artigos 411 e 493 respectivamente do CPC
(BRASIL, 2007, p.428 e 437).
CAPITULO 2- DA EXECUÇÃO EM GERAL
Apenas para efeitos de curiosidade, cabe informar que, aquele possuidor de crédito documentado e escrito, mas sem as características e eficácia do título executivo extrajudicial, para ter seu crédito satisfeito, deverá promover ação monitória, prevista no art. 1.102 - A do CPC (BRASIL, 2007, p.479), para que possa então, obter com a sentença, um título executivo judicial.
2.1 - Alterações quanto aos requisitos necessários para realizar qualquer execução
Como mencionado anteriormente, após a entrada em vigor da lei nº
11.232/2005, o Livro II do Código de Processo Civil, ficou restrito ao mencionar apenas a execução forçada do título extrajudicial, vindo a ser apenas, em alguns casos, normas subsidiárias à nova disciplina “do cumprimento da sentença”.
A lei 11.382/2006, teve como propósito, a busca da efetividade, através
dos princípios da economia e celeridade processual, trazendo inovações, que a partir do presente momento, serão especificamente analisadas.
2.2 - Quanto ao não cumprimento (adimplemento) da obrigação por parte do devedor
A nova redação do artigo 580 do CPC (BRASIL, 2007, p.444) ficou da
seguinte forma: Art. 580. “A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquido e exigível, consubstanciada em título executivo”.
Parágrafo único: (revogado)
Não houve substancial reforma no artigo supra citado, vindo apenas a
apresentar um aprimoramento formal na linguagem, tendo em vista que o texto
anterior cuidava, a um só tempo, de definir o fenômeno do inadimplemento e configurá-lo como requisito necessário para realizar a execução forçada.
A nova redação atribuída a este artigo definiu quando o inadimplemento
se torna causa justificadora do processo de execução, ou seja, definindo 03 (três) requisitos fundamentais, sem os quais, não há que se falar em execução forçada – a insatisfação da obrigação, o caráter de certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação e a consubstanciação da obrigação em título executivo.
Como o próprio nome já diz, a insatisfação é simplesmente o não
cumprimento voluntário da dívida. Sendo que esta deve ser certa, não havendo dúvida quanto à sua existência jurídica, líquida, sendo preciso seu objeto, e também, atual, no intuito de ainda se mostrar exigível.
Pela primitiva redação deste artigo, condicionava-se a cobrança do crédito, à liquidez, certeza e exigibilidade do título, vez que não pode ter o mesmo, as referidas qualificações e sim, apenas a(s) obrigação(s) nele contida(s), vindo a ser corrigido posteriormente. Esta reforma, ao atribuir as qualificações à obrigação exeqüível, torna mais clara uma das condições para que possa o credor ter acesso à ação executiva. No entanto, deve ainda à lei, atribuir ao título, qualidade de título executivo.
2.3 Quanto aos títulos executivos extrajudiciais elencados no
artigo 585 do CPC
As inovações trazidas neste artigo são basicamente quanto a sua
redação, salvo o exposto no inciso III, quanto à matéria referente ao seguro de acidentes pessoais, que foi excluído do rol dos títulos executivos extrajudiciais, mantendo-se apenas o seguro de vida. Quanto aos incisos I, II, V, VI, nada há que se comentar, tendo em vista que nada tenha sido alterado, salvo suas renumerações, vez que o incisos II, V e VI, tornaram-se VIII, VI e VII respectivamente.
Na antiga redação dada ao inciso III deste artigo, eram considerados como títulos executivos os contratos de penhor, hipoteca, caução e anticrese, entretanto, a reforma não qualifica a garantia como titulo executivo, mas sim, os respectivos contratos, estes sim, tendo as qualificações como garantias supracitadas. Em suma, continuam mantendo suas essências de títulos executivos extrajudiciais, os contratos garantidos por caução real ou fidejussória.
Na verdade é executável o crédito constituído pelo contrato e a garantia
é apenas um instrumento de facilitação da exigência do direito do credor.
Ainda no mesmo artigo, apesar da exclusão dos contratos de seguros
para acidentes pessoais e a manutenção dos de vida, Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 19) entende que não foram excluídos deste rol os contratos de seguros para acidentes pessoais que cobrem o risco de morte, tendo em vista que estes não podem deixar de ser tratados como seguro de vida.
Deve-se ponderar, todavia, que se o contrato de acidente cobre o risco de morte, não pode deixar de ser tratado, para fins executivos, como um seguro de vida. Mesmo, portanto, após a supressão efetuada pela Lei n◦
11.382/2006, de 06.12.2006, continua, a meu ver, o beneficiário do seguro de acidente cujo sinistro acarretou a morte do segurado com o direito de exigir o pagamento da respectiva indenização por via de execução forçada.
Quanto ao inciso V, temos redação atinente aos aluguéis e acessórios da
locação predial, que por muito foram questões de controvérsia, vindo a ser clareadas apenas com a promulgação da Lei nº 9.245/1995, negando a execução forçada para encargos de condômino frente ao condomínio, vez que esta, estatuiu que a ação para cobrança de condomínio, frente ao condômino, deveria seguir o procedimento sumário, independentemente das quantias devidas. A reforma na redação introduzida pela lei ora em debate,tem como objetivo principal, manter a interpretação antes adotada, qual seja, na previsão de que o titulo executivo extrajudicial refere-se ao crédito decorrente de aluguel
de imóvel e de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio.
Em outras palavras temos na qualidade, de acessório do aluguel
(obrigação principal), que os encargos de condomínio se revestem de força executiva. Fora do contrato locatício, no entanto, devem, pois, sujeitar-se ao procedimento sumário elencado no artigo 275, II, b do CPC (BRASIL, 2007, p.419).
2.4- Exigência legal para a execução do crédito
Conforme anteriormente exposto, também houve alteração no artigo 586
do CPC (BRASIL, 2007, p.453), no sentido de ser a obrigação certa, líquida e exigível e não mais o título ter estes atributos. Outra mudança deu-se na ordem em que tais atributos foram colados, pois na antiga redação falava-se em
“liquidez, certeza e exigibilidade”, e no atual, coloca-se a certeza em primeiro lugar. Outrossim, antigos posicionamentos jurisprudenciais frente a este artigo, foram mantidos.
Todavia, foram revogados todos os seus parágrafos, sendo que estes
tratavam da sentença genérica e de sua liquidação como pressuposto de sua exeqüibilidade, haja vista, que a lei nº 11.232/2005 ((BRASIL, 2007), acrescentou o título “do cumprimento da sentença”, que os tornou mero incidente do processo de conhecimento, sendo decidido por decisão interlocutória e cuja impugnação se faz por meio do agravo de instrumento nos moldes do art. 475 – H do CPC (BRASIL, 2007, p.433).
Já a antiga regra do parágrafo 2º do antigo texto, foi esta transplantada
para o parágrafo 2º do atual artigo 475- I do CPC (BRASIL, 2007, p.433), devendo ser processadas tanto a sentença genérica (liquidação), quanto a sentença já liquidada em autos apartados, dando maior celeridade ao recebimento de algum crédito por parte de credor. Com isso, temos que a
execução da parte líquida se de nos autos principais e a liquidação da parte genérica, em autos apartados, correndo simultaneamente.
Cumpre também aqui dizer, quanto a certeza, liquidez e exigibilidade,
que o inciso I do artigo 618 do CPC (BRASIL, 2007, p.447), também teve sua redação alterada, tornando-se nula a execução se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível e não mais o título.
2.5- Da execução provisória de título extrajudicial
Pela antiga redação do artigo 587 do CPC (BRASIL, 2007, p.445),
somente aplicava-se execução provisória, quando havia execução de sentença, ou seja, apenas com uma execução de título judicial. Já a execução do título extrajudicial era sempre definitiva, sendo apenas suspensa em caso de interposição de embargos do devedor, que na grande maioria das vezes tinha cunho meramente protelatório. Portanto, interposta apelação com efeito suspensivo, permitia-se a retomada da execução que continuava a ser definitiva, mesmo pendente de recurso.
Com a atual redação atribuída pela Lei nº 11.382/2006 (BRASIL,2007),
poderá haver a execução provisória, após a apelação interposta contra a sentença que rejeitar os embargos do devedor. Esta provisoriedade se dará apenas enquanto não julgada a apelação, e nos casos em que os embargos tiverem sido recebidos, excepcionalmente recebidos, com efeito suspensivo.
Em outras palavras, se os embargos não forem recebidos em efeito suspensivo, nenhuma interferência terá sobre o andamento da execução, mantendo esta seu caráter de definitividade. Finalizando, podemos destacar que sendo definitiva a execução, todos os atos referentes a esta poderão ser praticados, inclusive a penhora, venda dos bens e pagamento ao credor sem garantia, e quanto à provisória, deverá ser observada a redação do artigo 475 – O do CPC (BRASIL, 2007, p.435), que ordena a obrigatoriedade da garantia (caução), por parte do credor.
Já que adentramos no tema da transferência de bens ao credor, deve-se ressalvar, que o texto primitivo do artigo 592 do CPC (BRASIL, 2007, p. 445) cuidava apenas das alienações referentes a bens objeto de execução de sentença fundada em direito real, trazendo a reforma, o campo de incidência também para a obrigação reipersecutória, e correspondendo a responsabilidade do adquirente do bem exeqüível também contra os títulos extrajudiciais.
Não importa se o exeqüente reclama a entrega de coisa com
fundamento em direito real ou pessoal e/ou se o título tem natureza judicial ou extrajudicial, apenas traz uma antiga distinção entre ação real e reipersecutória, visando coibir a fraude à execução, ou seja, contra aquele que adquiriu de má-fé, o bem pleiteado em juízo. O direito real é sempre oponível erga omnes, devendo o adquirente, pois, ficar responsável pela execução.
Estando, todavia, fora do alcance de um direito real, ou de um direito pessoal e estando protegida por uma aquisição de boa-fé, não terá o terceiro cometido fraude a execução, não prevalecendo, portanto, a regra do artigo 592, I do CPC (BRASIL, 2007, p.445).
Continuando o até aqui exposto, agora se falando de atos atentatórios à
dignidade da Justiça, traz o artigo 600 inciso IV do CPC (BRASIL, 2007, p.446), uma importantíssima mudança em sua redação tornando mais incisiva a repressão à fraude à execução, tendo em vista que pela interpretação antiga, só estaria o executado praticando ato atentatório, em caso de conduta comissiva, efetivamente provada, para ocultação de bens, fato este que dificilmente se comprovaria.
Atualmente, o executado que em cinco dias da intimação para indicar
bens penhoráveis, sua localização e seu valor, e se assim não o fizer, já estará praticando ato atentatório, à dignidade da Justiça, incorrendo diretamente, então, na multa prevista no artigo 601 do CPC (20% do valor do débito), não necessitando que ele efetivamente tente desaparecer com seus bens.
3 - PREVENÇÃO CONTRA A FRAUDE DE EXECUÇÃO, POR MEIO DE REGISTRO PÚBLICO
A alteração trazida pela Lei n◦ 11.232/2005 (BRASIL, 2007), transformou
o Livro II do CPC em disciplina da execução apenas do título extrajudiciais, razão esta que veio efetuar a mudança no inciso I do artigo 614 do CPC (BRASIL, 2007, p.447), para que tão apenas, se torne requisito básico para tal execução, a instrução da petição inicial com o título extrajudicial.
Com a nova redação introduzida no artigo 615 – A do CPC (BRASIL,
2007, p.447) - antes inexistente – não se faz mais necessário a realização da penhora para prever a fraude à execução pois, de acordo com seu caput, está autorizado o exeqüente, sem autorização judicial, desde a propositura da ação, a obter certidão do ajuizamento da execução, para averbação no registro público. Cumprida esta, cabe a ele, no prazo de 10 (dez) dias, comunicar o juízo das averbações efetivadas. Estas se dão, principalmente, para obrigar o executado a não transferir seus bens, gratuita ou onerosamente, com intuito de burlar o direito estabelecido no título do credor. Todavia, uma vez realizada a penhora, as averbações serão canceladas.
Quanto a seus efeitos, pode-se principalmente destacar, como acima
descrito, que os bens afetados não poderão ser livremente alienados pelo devedor, mas caso ocorra, a responsabilidade subsistirá sobre o bem, mesmo incluso em patrimônio de terceiro. Cabe destacar que a presunção de fraude antes de realizada a penhora, não é absoluta, mas se a execução ficar sem garantia (caução), a fraude é legalmente presumível, independente de boa ou má-fé do terceiro adquirente, graças à publicidade dada com a averbação em registro público.
Ilimitado o poder do credor, entretanto, não é. Pode sim, ele, através de
seu ato discricionário, escolher o bem que melhor se encaixe no valor da dívida, e onde fazer a averbação sobre tal bem, sempre respeitando o fator valor da dívida equivalente ao do bem. Em caso de desvio, abuso ou tentativa de prejudicar o devedor por parte do credor na averbação, estará este sujeito à
condenação respectiva de litigância de má-fé.
4 - AS INOVAÇÕES NA EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER
As inovações trazidas no que se refere a este tema encontram-se no art.
634 do CPC (BRASIL, 2007, p.447 e 448), tendo como base, principalmente, a substituição de todos seus parágrafos, por apenas, um único, e a tendência na mudança de denominação das partes no processo executório, se fazendo sempre exeqüente e executado e não mais credor e devedor respectivamente.
Tendo em vista a grande dificuldade do exeqüente satisfazer o crédito a
que tinha direito e/ou ver a obrigação cumprida, devido a sua grande complexidade e onerosidade, pois que para ter cumprida a obrigação de fazer, haveria de submeter à proposta de licitação pública, o respectivo artigo, com suas alterações, veio atender o principio da celeridade e economia processual, simplificando consideravelmente o procedimento.
Outra inovação da Lei n◦ 11.382/2006 (BRASIL, 2007), mais
especificamente no artigo 634 do CPC, consistiu em cancelar todas as medidas de concorrência pública ou licitação, que anteriormente, pelos motivos já expostos, inviabilizavam o exercício do direito assegurado concretamente, facultando ao juiz, que autorize a execução da obrigação de fazer instituída no título, pelo credor ou por terceiro de sua escolha (sob sua fiscalização), segundo as particularidades do caso concreto, evitando gastos e sacrifícios além do necessário. Em outras palavras resumidamente temos que foi abolida a concorrência pública e a substituição do cumprimento da obrigação pelo particular.
A escolha do terceiro e das condições de sua contratação, cabem ao
exeqüente, devendo o juiz conferir o projeto e seu conformismo com o contrato, devendo as verbas, serem adiantadas pelo credor, que conforme a nova redação dada ao parágrafo único do artigo 637 do CPC (BRASIL, 2007, p.448),
poderá, se quiser, exercer seu direito de preferência sobre o terceiro, no prazo de 05 (cinco) dias do depósito em juízo, para realizar pessoalmente ou por prepostos, as respectivas obrigações, dentro dos termos do contrato.
Havendo caso de urgência, conforme art. 249 do CC (BRASIL, 2007,
p.189), pode o exeqüente realizar a obrigação antes de qualquer consulta ao juiz, de forma a menos prejudicar o executado, mas dentro do contrato, e mais adiante, vir a cobrar o valor dos gastos efetuados acrescidos de perdas e danos, numa execução por quantia certa.
4.1 - As alterações na execução de obrigação por quantia certa
As inovações introduzidas no artigo 647 do CPC (BRASIL, 2007, p.449)
foram de suma importância, atingindo profundamente o regime para expropriação dos bens penhorados, tendo em vista a modificação na ordem em que foram relacionadas tais medidas expropriatórias.
Ab initio, temos na adjudicação, que a partir deste momento não é mais
o credor o único legitimado a exercê-la, pois foram incluídos neste rol, os parentes e cônjuge do executado, foi colocada em primeiro lugar na relação das medidas expropriatórias, passando a alienação em hasta pública a ocupar o terceiro lugar na ordem de cabimento das referidas medidas. Caso não haja interessado, deverá a expropriação se realizar por meio de alienação particular, a requerimento do exeqüente, para só então, chegar-se à hasta pública (sistema oneroso, lento e burocrático). Sendo, ainda, por último, relacionado o usufruto do bem penhorado.
Prosseguindo, ocorreram também grandes reformas nos parágrafos do
artigo 649 do CPC, que traz o rol dos bens impenhoráveis, eliminando algumas impenhorabilidades, tais como as provisões de alimento e combustíveis, o anel nupcial e o retrato de família e os equipamentos militares, e ainda, acrescendo ou modificando a redação, dos parágrafos nele elencados.
Para evitar abusos ou fraudes, foram excluídas as impenhorabilidades sobre os bens e vestuários de elevado valor e dos que ultrapassem as necessidades comuns para um padrão médio de vida, que guarnecem a residência do executado, no entanto, manteve-se a impenhorabilidade quanto às verbas de natureza alimentar, tendo quanto a estas, sua nova redação, atribuído-lhe maior detalhamento.
Quanto à impenhorabilidade dos bens necessários para o exercício da
profissão, esta foi mantida, tendo sua redação apenas sido modificada no sentido de explicitar a mens legis em privilegiar o profissional com a preservação apenas do aparelhamento de sua atividade, e não o imóvel onde se preste a sediar a profissão.
O antigo inciso X ainda do artigo 649 do CPC, em estudo, trazia como
bem impossível de penhora, a pequena propriedade rural até um módulo, desde que fosse o único do devedor. Com sua nova redação, temos que a impenhorabilidade recai sobre a “pequena propriedade rural”, sendo esta definida pela legislação agrária, e ainda, tendo como requisito, que seja trabalhada pela família (art. 5º, XXVI da CRFB/88). Por conseguinte, concluímos que a propriedade rural sob exploração familiar é absolutamente impenhorável, pois nem mesmo a hipoteca admite o contrário, bem como também o é, o saldo da caderneta de poupança até o valor de 40 (quarenta) salários mínimos, devido a seu caráter alimentar.
Continuando o que dispõe este artigo sobre valores em pecúnia, foi
mantida a impenhorabilidade dos recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação em meio social, sendo apenas cabíveis de penhora, os bens particulares da instituição.
Importante frisar, que os bens contemplados como impenhoráveis nos
incisos I, II, III, V, VII, e VIII do art. 649 do CPC, que tenham sido adquiridos pelo devedor através do negócio oneroso do qual resultou a dívida, não deve ser mantida sua impenhorabilidade, pois seria injusto que o credor que propiciou ao atual titular do bem, sua própria aquisição, não tivesse como haver o respectivo preço, havendo por parte do devedor, um locupletamento.
O novo artigo 650 do CPC (BRASIL, 2007, p.449) alterou a regra da impenhorabilidade relativa, sendo dele eliminado como impenhoráveis as imagens e objetos de culto religioso e a ele sendo atribuído como penhoráveis relativamente, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis. Fala-se em impenhorabilidade relativa, pois os frutos e rendimentos só poderão ser penhorados no caso de falta de bens livres. E, no caso de o crédito exeqüendo corresponder à prestação alimentícia, a penhorabilidade se tornará absoluta.
Entretanto, caso prefira, pode o executado preferir remir a execução
pagando ou consignando a importância atualizada da dívida (introduzida pela lei nº 11.382/2006, a correção monetária, que embora não fosse expressa, já era aplicada), mais juros, custas e honorários, sendo que estes fixados de plano pelo juiz, ao despachar a inicial e reduzida metade caso seja feita dentro do prazo estabelecido (art. 652 – A do CPC). Observe-se a alteração no que diz respeito, neste artigo, a adjudicação, pois esta vem antes da venda, tendo em vista a alteração na ordem do art. 647 do CPC (BRASIL, 2007, p.448).
Adentrando-se às normas procedimentais na execução por quantia
certa, podemos verificar uma vasta mudança quanto ao procedimento a ser seguido. Conforme nos traz a nova redação do art. 652 do CPC (BRASIL, 2007, p. 449), numa tentativa de se evitar a procrastinação, citado o devedor, terá este 03 (três) dias úteis para efetuar o pagamento da dívida e não mais 24 (vinte e quatro) horas como expresso anteriormente, e não mais cabendo a este nomear bens à penhora, tendo em vista ter sido esta faculdade atribuída ao credor.
O mandado de citação será entregue ao oficial de justiça em 02 (duas)
vias, devendo este, num só mandado realizar a citação e a penhora. Devolver- se-á a primeira via ao cartório, com certidão e, passados os 03 (três) dias reservados ao pagamento voluntário, sem o devido cumprimento da obrigação, proceder-se-á o oficial de justiça, com a segunda via, a penhora de bens até o limite da execução e lavrando-se o respectivo auto. No entanto, se o credor exerceu sua faculdade de escolher sobre quais os bens recair a penhora, em sua petição inicial, o oficial cumprirá conforme requerido. Todavia, no caso de não serem localizados ou nomeados bens, o juiz poderá determinar que o
executado seja intimado a indicar bens passíveis de constrição, sob pena de atentar contra a dignidade da justiça (art. 601 CPC).
Como já supra citado, caso seja integralmente pago quitado o débito no
prazo de 03 (três) dias os honorários serão reduzidos à metade, mas no caso de haver embargos, sendo estes improcedentes, terá o credor direito a 02 (dois) honorários: pela execução e outro pelos embargos, sendo sempre fixados de plano pelo juiz.
Demonstrando o exposto, temos conforme palavras de Humberto
Theodoro Júnior (2007, p.64);
Embora sejam evidentes a duas sucumbências, o que, de maneira prática acontece, é o juiz arbitrar na sentença dos embargos uma verba honorária que amplia e absorve a que anteriormente fora estipulada para a execução apenas. Nada impede porém que o arbitramento da sentença dos embargos seja feito exclusivamente para a referida ação cognitiva, caso em que ao credor vitorioso caberá o direito de somar as duas verbas honorárias.
Contrariando o exposto pelo respeitável doutrinador, temos;
A circunstancia de serem os embargos processados em ação autônoma não desfigura sua natureza de defesa à pretensão veiculada na ação de execução. Tem-se aí duas ações ligadas a uma mesma e única questão de direito material, qual seja, a procedência ou não da dívida, razão pela qual, sendo apenas uma solução, também há de ser uma só sucumbência. 2.Assim, deve o juiz, ao deferir a inicial (...) fixarem os honorários a serem suportados pelo executado em caso de pronto pagamento da dívida. 3. Não sendo realizado tal pagamento, e sobrevindo a oposição de embargos, resta,
evidentemente, sem efeito essa estipulação, devendo ser novamente estabelecida a verba honorária, por ocasião do julgamento dos embargos – quando, então, terá o juiz plena condição de avaliar a extensão da sucumbência imposta a cada uma das partes, mediante o cotejo do objeto inicial da execução, tal como posto na inicial da ação executiva, e aquele resultante da sentença dos embargos (STJ, 1ª T., REsp 539.574/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, AC. 15.12.2005, DJU de 13.02.2006, p 662).
(BRASIL, 2007).
A regra do novo art. 652 – A do CPC (BRASIL, 2007, p.449) é única e
exclusivamente da execução de titulo extrajudicial, não tendo como aplicá-la ao procedimento “cumprimento da sentença”, porque este não é objeto de uma ação de execução e se resume a um simples incidente no processo onde se proferiu a sentença condenatória e também, porque não há citação alguma do executado em que pudesse figurar a hipótese de haver imposição de novas verbas sucumbenciais.
5- DA PENHORA
Conforme anteriormente exposto, com a introdução da lei 11.382/2006
no ordenamento jurídico pátrio, não cabe mais ao devedor nas ações de execução de título extrajudicial, indicar bens à penhora, tendo sido este direito transferido ao exeqüente, nos moldes do parágrafo 2º do artigo 652 do CPC.
No entanto, deve a penhora preferencialmente seguir a ordem trazida nos incisos deste artigo, nunca esquecendo o princípio de que deverá esta ser feita pelo modo menos oneroso ao executado, que observando o não cumprimento desta regra, poderá impugnar a escolha feita e pleitear a substituição do bem constrito.
Passa-se aqui a analisar a alteração na ordem legal de preferências
sobre as quais deve recair à penhora, instando salientar, que o dinheiro, como
na legislação anterior, continua ocupando o primeiro lugar na ordem de preferência para sujeição à penhora. Criando-se aqui, o instituto da penhora on-line, eliminando-se, portanto, o procedimento oneroso da transformação do bem constrito, em pecúnia, através da hasta pública.
As alterações introduzidas nos incisos deste artigo foram principalmente
em relação à ordem preferencial da penhora após o dinheiro, que antes respeitava a seguinte regra: “pedras e metais preciosos”, “títulos da dívida pública”, “títulos de crédito cotados em bolsa”, “móveis”, “veículos”,
“semoventes”, “imóveis”, “navios e aeronaves”, “direitos e ações”, passando, com a introdução da nova lei, a seguir esta: “veículos de via terrestre”, “bens móveis”, “bens imóveis”, “navios e aeronaves”, “ações e cotas de sociedades empresárias”, “percentual do faturamento da empresa devedora”, “pedras e metais preciosos”, “títulos da dívida pública com cotação em mercado” e outros direitos.
Quanto à penhora de títulos de crédito, se cotados em bolsa de valores
(inciso X), preferem aos não (inciso XI), tendo sua ordem sido alterada com a respectiva reforma, deixando de figurar nos incisos IV e X. Já quanto os bens constitutivos da garantia real, estes exercem sempre preferência quanto aos demais podendo, todavia, a penhora, ser constituída sobre bens do próprio devedor ou de terceiro garantidor (fiador).
Se o exeqüente pretender penhorar bem do terceiro garantidor, deverá
agir em relação a ele da mesma forma como agiria contra o fiador, tendo de citá-lo para pagar sob pena de penhora sobre o bem dado como garantia na obrigação alheia (incluso na nova redação do parágrafo 1º do artigo 655 do CPC), e caso consumada a penhora, podendo opor embargos à execução nos moldes do artigo 736 do CPC (BRASIL, 2007, p.457). Não sendo o bem gravado suficiente para a solução total da obrigação, ficará o garantidor excluído da sujeição de novas penhoras, que somente poderão recair sobre bens do devedor principal, extinguindo-se a execução face o terceiro garantidor.
Recaindo a penhora sobre bens imóveis, a nova redação do parágrafo 2º do art. 655 do CPC ((BRASIL, 2007, p.450) prevê a necessidade de a intimação estender-se também ao cônjuge do executado, salvo se casados em regime de separação absoluta (total) de bens, harmonizando, portanto, com a regra estabelecida no art. 1.647, II do CC (BRASIL, 2007, p.297). E mais, a muito havia o código adotado o registro da penhora destes, no Oficio competente, com puro objetivo de se evitar fraude. Essa regra não foi alterada sendo, no entanto, o registro sido substituído pela averbação, que eé um ato mais célere por ser menos burocrático (art. 659 $ 4º do CPC).
5.1 - Penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira
Atenta às ferramentas tecnológicas recentemente incorporadas ao
cotidiano de nossa sociedade, a lei nº 11.382/2006 prevê a realização de inúmeros atos processuais por meio de métodos eletrônicos. Trata-se de uma tendência cada vez mais acentuada, corroborada por normas legais e infra- legais, que vêm sendo utilizadas com intuito de orientar a prática de atos processuais por meios eletrônicos.
Como sabemos, a demora na entrega da prestação jurisdicional, via de
regra, baseia-se na forma burocrática em que o procedimento judicial é exercido. Esta demora é creditada sempre aos magistrados e aos advogados, que ficavam, na maioria das vezes, de “mãos atadas”, ou seja, adstritos ao cumprimento das regras processuais vigentes.
Desde maio de 2001, vinha sendo utilizado em todo e qualquer processo
judicial no país o sistema de penhora on-line em contas do devedor. Assim sendo, O Superior Tribunal de Justiça e o Banco Central firmaram um convênio que permitia acesso do juízes federais e estaduais a tais contas.
Desde então, recomendava-se a utilização do sistema BacenJud, que
permitia a penhora on-line de valores disponíveis em contas do devedor, uma
vez que em perfeita conformidade com o Código de Processo Civil, que determina o dinheiro em primeiro lugar na ordem de preferência.
Tendo em vista esse grande avanço tecnológico dos meios de
comunicação ocorridos nos últimos tempos, uma das principais mudanças efetuadas pela inclusão da lei nº 11.382/2006 em nosso ordenamento jurídico, senão a mais importante, se deve à normatização da penhora on-line, por meio da qual o juiz da vara onde corre a execução obtém, por via eletrônica, o bloqueio junto ao Banco Central, de depósitos bancários ou de aplicação financeira mantidas pelo executado. No ato de requisitar informações, ao BACEN, sobre a disponibilidade de saldo a penhorar (se existe ou não contas em nome do executado), o juiz já requisitará - de forma coercitiva - a indisponibilidade do montante apurado no processo, que em seguida será objeto da penhora.
Importante salientar que de modo algum será admitido bloqueio
indiscriminado de contas e valores superiores ao informado na requisição.
Sendo obrigação do BACEN a notificação do juízo, quando da realização do bloqueio. Realizada a penhora, o escrivão lavrará o respectivo auto, procedendo-se em seguida a intimação do executado pelo oficial de justiça, sendo o prazo para embargar contado a partir da citação. Todavia, pode o executado se beneficiar da impenhorabilidade elencada no art. 655 – A parágrafo 2º do CPC (BRASIL, 2007, p.450), quando comprovado através de embargos a execução, podendo haver adiantamento da tutela, que o saldo é derivado de vencimentos, salários, pensões, honorários e demais verbas alimentares (art. 649 IV).
Não foi o convênio que criou as novas normas para o processo de
execução, e sim o legislador, que por ser esta sua competência exclusiva, editou a lei nº 11.382/2006 atualizando também, nosso ultrapassado Código de Processo Civil. Limitou-se, apenas, a utilizar recursos da informática para dinamizar procedimentos desde já muito amparados por lei. O Convênio BacenJud foi criado exatamente para garantir o direito do credor, obedecendo ao princípio da celeridade processual, devendo ser utilizado com prioridade sobre outras modalidades de constrição judicial.
Quanto à penhorabilidade de valores da Pessoa Jurídica, estes foram expressos no parágrafo 3º do artigo 655 – A (BRASIL, 2007, p.450), normatizando a orientação que predominava no Superior Tribunal de Justiça, que entendia ser cabível de penhora sobre parte do faturamento da empresa devedora, desde que não haja outros bens penhoráveis, ou se existirem, sejam eles de insuficiente valor ou difícil execução, o percentual fixado sobre o faturamento não pode inviabilizar o exercício da atividade empresarial (função social da empresa) e tendo ainda, como requisito, que seja nomeado depositário administrador com função de estabelecer um esquema de pagamento, nos moldes dos art. 678 e 719 do CPC (BRASIL, 2007, p.452 e 456).
No entendimento do STJ, temos:
Mostra-se necessário, no entanto, que a penhora não comprometa a solvabilidade da empresa devedora. Além disso, impõem-se a nomeação de administrador e a apresentação de plano de pagamento, nos termos do art.
678 do CPC, parágrafo único. (STJ, 4ª T., REsp 286.326/RJ, Rel Min. Sálvio Figueiredo, AC. 15.02.2001, DJU de 02.04.2001, p. 302) (BRASIL, 2007).
Embora seja de suma importância a renovação quanto à penhora de
bens trazida pela lei ora em análise, é fundamental a observância de todos os princípios éticos e constitucionais, tendo em vista que a referida penhora pode vir a acarretar prejuízos/danos de difícil ou impossível reparação injustamente ao devedor/executado. Nos mesmos entendimentos, temos manifestação do renomeado jurista Humberto Theodor Júnior (BRASIL, 2007, p.80).
A penhora sobre saldos bancário do executado pode não abalar a atividade das empresas sólidas e de grande porte. Representa, no entanto, a ruína de pequenas empresas que só contam com os modestos recursos da conta corrente bancária para honrar os compromissos inadiáveis e preferenciais junto ao fisco, aos empregados
e aos fornecedores. Reclama-se, portanto, do judiciário, a necessária prudência na penhora prevista no art. 655 – A do CPC.
Outra grande mudança decorrente da abertura não só do judiciário,
como também, das instituições e registros públicos à modernização, se deu em relação à utilização da comunicação eletrônica para efetuar penhora sobre bens que constem de assentos nesses respectivos registros, como por exemplo, veículos, imóveis, ações, cotas sociais, aeronaves, valores mobiliários etc, através de seus respectivos órgãos de fiscalização, organização ou controle, citando por exemplo, o DETRAN, Bolsas de Valores ou Cartórios.
5.2 - Penhora de bem indivisível e preservação da cota do cônjuge
A introdução do artigo 655 – B do CPC (BRASIL, 2007, p.450) trouxe
uma grande modificação quanto à possibilidade de o cônjuge interpor embargos de terceiro contra a penhora de bens imóveis, a que na meação, devido ao regime de comunhão, teria direito. A doutrina e a jurisprudência, a muito discutiam uma forma de livrar a meação (metade bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, a que um dos cônjuges teria direito), da penhora, quando a dívida de um dos cônjuges recair sobre bem comum do casal, desde que o valor da dívida não tenha revertido em benefício da família.
A nova lei, mais especificamente neste artigo, tentou proteger tanto o cônjuge, como o adimplemento da dívida, ao assegurar a este, a metade do valor apurado com a expropriação. Isso se dá, tendo em vista o grande desinteresse em hastas públicas, onde apenas metade ou parte dos bens era expropriados. Portanto, tentou-se assegurar o cumprimento da dívida com a venda total (e não mais parcial) do imóvel, e a transferência da metade dos valores obtidos com esta, ao cônjuge que possuía o direito à meação. Justa,
portanto, a restituição ao cônjuge não-devedor, da parcela apurada que corresponda à sua meação.
Outra garantia trazida pela lei nº 11.382/2006, mais precisamente no art.
656 do CPC (BRASIL, 2007, p.450), numa tentativa de efetuar a execução pelo meio menos prejudicial e oneroso ao devedor, foi em relação ao direito de qualquer uma das partes efetuar a substituição do bem penhorado, mesmo sendo um privilégio do exeqüente, a partir da nova lei, indicar na petição inicial a relação de bens do devedor que deseja que ingressem na lide como garantias da execução.
Em relação aos incisos I e II deste artigo, houve apenas a troca da palavra “versar” pela “incidir” neste último, não alterando em nada sua interpretação. Bem como nos incisos III e IV, suas novas redações falam agora em bens penhorados e não mais nomeados, tendo em vista à nova técnica de substituição se dar após a penhora já ter se consumado. Já o inciso V é totalmente novo, tendo em vista a dificuldade de muitas vezes se colocar no mercado certo bem - devido ao seu baixo valor - a troca deste por um que melhor se preste à apuração do numerário com que será pago o exeqüente é perfeitamente lícita, e ainda, em caso de fracasso de alienação judicial ou no caso do devedor não indicar o valor dos bens, pode haver também a sua substituição (incisos VI e VII).
Ainda em seu parágrafo 2º foi introduzida uma novidade que já era
aplicada anteriormente na Lei de Execuções fiscais (art. 15, I), qual seja, a substituição da penhora por fiança bancária ou seguro garantia judicial, tendo em vista o STJ entender ter o mesmo status de depósito em dinheiro.
Pelo até agora exposto, quanto à substituição da penhora, importante
frisar que esta teve seu procedimento alterado. Pela antiga regra, o termo/auto de penhora somente era lavrado pelo escrivão depois de decididas todas as questões suscitadas em torno do requerimento do executado, isso se deve por ser o devedor citado, para apenas nomear bens a garantir a execução. Sendo que hoje, pela nova redação, temos que o incidente de substituição acerca da
