FACULDADE DE DIREITO CURSO DE DIREITO
ADRIANO FREITAS COELHO
A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO ESTADO DO CEARÁ: ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL E DO PRIMEIRO CONTRATO DE CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA NO ESTADO
A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO ESTADO DO CEARÁ: ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL E DO PRIMEIRO CONTRATO DE CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA NO ESTADO
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Ms. Fernanda Cláudia Araújo da Silva.
A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO ESTADO DO CEARÁ: ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL E DO PRIMEIRO CONTRATO DE CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA NO ESTADO
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Aprovada em ____/____/______
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________ Profª. Ms. Fernanda Cláudia Araújo da Silva
Universidade Federal do Ceará – UFC
________________________________________________ Prof. Esp. Francisco de Araujo Macedo Filho
Universidade Federal do Ceará – UFC
________________________________________________
À Deus, pela força que sempre me deu nos momentos em que eu não mais acreditava que conseguiria alcançar meus objetivos.
À minha família por todo o apoio durante minha caminhada até chegar a esta grande conquista, compartilhando a felicidade nos momentos de alegria e a tristeza nos momentos difíceis.
À minha Titia Ondina Maria pela amizade e apoio em todos os momentos nos quais precisei.
À minha professora orientadora, Fernanda Cláudia Araújo da Silva, que, antes de tudo, tornou-se uma grande amiga dentro e fora da Academia. Por todo o apoio e amizade que demonstra todos os dias.
Aos Mestres de Faculdade Carlos Cintra, Janaína Noleto, Joyceane Menezes (Tia Djoy), Macedo (Macedocas), Maria José (Mazé), Raquel Freitas, Paulo Aragão e Uinie Caminha pelas valiosas lições e aprendizados que me passaram.
Aos amigos Bruna, Caio, Camila, Lidiane, Milena, Nádia, Paulo Júnior, Vinícius e Wersângela que desde os tempos de colégio permaneceram ao meu lado me apoiando.
Aos grandes amigos que fiz nos bancos da Centenária Faculdade de Direito, os Lizeiras, Iara, Iveline, Jamille, Janayna, Rahym (Cota), Renata (Bibigas), Sabrina, Sidney, Suzana e Taliana, por toda a amizade que será levada daqui para o futuro.
Ao Curso Paulo Freire, por todos os ensinamentos de vida que me proporcionou e pela oportunidade única de estar ao lado de pessoas fantásticas que, com toda a humildade e dificuldades que a vida lhes impunha, mostraram que a vontade de perseverar é capaz de superar qualquer obstáculo.
À Luiza Karoline (Lulu) e a Marta Rocha (Martinha) pela amizade e apoio os quais não poderia deixar de agradecê-las.
As Parcerias Público-Privadas surgiram no contexto mundial quando o Estado, não conseguindo mais suportar os altos custos necessários à melhoria da infraestrutura dos serviços públicos prestados à coletividade, enxergou o capital privado como uma forma de driblar a ausência de recursos para a consecução de seus objetivos. No Brasil, a reforma administrativa ocorrida durante a década de 1990 foi fator fundamental para a criação das PPPs, uma vez que a inserção do princípio da eficiência como norteador da atuação estatal mudou os ditames burocráticos que balizavam o Poder Público visando uma prestação de serviços públicos mais célere e econômica. O estado do Ceará, ao regulamentar as PPPs a nível regional e por em prática esta modalidade de concessão de serviços públicos, apresenta um importante objeto de estudo à medida que possibilita a comparação da legislação local à luz do ordenamento jurídico pátrio bem como a análise do primeiro contrato de concessão sob o regime de PPP firmado no estado sob os auspícios da legislação local e nacional acerca do tema.
The Public-Private Partnerships have emerged in the world scenario when the state, no longer being able to bear the high costs required to improve the infrastructure of public services provided to the community, saw private capital as a way to overcome the lack of resources to achieve its goals. In Brazil, the administrative reform that occurred during the 1990s was a key factor for the creation of PPPs, since the inclusion of the principle of efficiency as the guiding principle to state action changed the bureaucratic dictates that limited the government, aiming a faster and more economical provision of public services. The state of Ceará, in regulating PPPs at regional level and implementing this type of public service concession, presents an important object of study as it enables the comparison of local legislation in the light of the national legal system as well as the analysis of first concession contract under the PPP regime executed in the state under the auspices of local and national legislation on the subject.
ACP Asociación Público Privada
CGPPP Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas CPP Colaboración Público Privada
E.C. Emenda Constitucional
FGP Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas
GISPASA Gestión de Infraestructuras Sanitárias del Principado de Astúrias PFI Private Finance Iniciative
PND Programa Nacional de Desestatização PPP Parceria Público Privada
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 ASPECTOS HISTÓRICOS DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NO CONTEXTO MUNDIAL ... 14
2.1 A criação do Estado Moderno e a evolução de seus modelos econômicos – Do Modelo Econômico Liberal ao Regulador ... 14
2.2 O Private Finance Initiative e o pioneirismo inglês no surgimento das Parcerias Público-Privadas ... 17
2.2.1 DBFT –design, build, finance and transfer ... 19
2.2.2 BOT –build, operate and transfer ... 20
2.2.3 BOO –build, operate and own ... 20
2.2.4 DBFO –design, build, finance and operate ... 20
2.2.5 A atuação das PPPs na Inglaterra ... 20
2.3 A experiência Espanhola... 21
2.4 A desastrosa experiência Portuguesa na gestão das PPPs ... 23
2.5 As PPPs na América Latina – A Experiência Chilena ... 23
3 OS MECANISMOS DE CRIAÇÃO DA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 25
3.1 A reforma administrativa brasileira da década de 1990 e a instituição da Parceria Público-Privada no ordenamento jurídico pátrio ... 25
3.2 A regulamentação das PPPs a nível regional e seus impactos a nível nacional ... 31
4 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS APLICÁVEIS ÀS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS ... 34
4.1 Princípio da Legalidade ... 35
4.2 Princípio da Impessoalidade ... 37
4.3 Princípio da Moralidade... 38
4.4 Princípio da Publicidade ... 39
5.1 Conceito, características e modalidades das PPPs ... 43
5.1.1 Concessão Patrocinada ... 44
5.1.2 Concessão Administrativa ... 45
5.2 Vedações e limitações às PPPs ... 45
5.3 Das garantias nos contratos de PPPs ... 47
5.3.1 Fundo garantidor das PPPs ... 48
5.4 Sociedade de Propósito Específico ... 49
5.5 Riscos atinentes às PPPs ... 51
6 A LEGISLAÇÃO CEARENSE DAS PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS E A ANÁLISE DA PPP CONSTITUÍDA PARA A REFORMA DO ESTÁDIO PLÁCIDO ADERALDO CASTELO – CASTELÃO ... 52
6.1 As alterações legislativas sobre PPP no Ceará – Da Lei Estadual nº 13.557/2004 à Lei Estadual nº 14.391/2009 ... 52
6.2 Análise da PPP contratada para a reforma e adequação do estádio Castelão no Ceará ... 56
6.2.1 A licitação para contratação do parceiro privado ... 56
6.2.2 O contrato de concessão administrativa firmado para a instituição da PPP ... 58
7 CONCLUSÃO ... 61
1 INTRODUÇÃO
A evolução do modelo de Estado, que culminou com o surgimento do Estado de Direito, noção esta baseada na ideia de que o Estado, ao passo que elabora as leis a elas se submete, proporcionou àqueles que o compõem uma figura protecionista que busca, com sua atuação, atender aos interesses da coletividade que nele está inserida, firmando-se como um Estado Social de Direito.
Nesse contexto, o Poder Público tem como escopo a consecução do bem comum, de modo que deve lançar mão de todos os meios possíveis e adequados para conseguir proporcionar aos administrados benesses à vida em sociedade, dentre as quais podemos destacar a prestação satisfatória dos serviços públicos.
A experiência estrangeira mostrou que nem sempre o Estado é capaz de arcar com todos os custos necessários a proporcionar uma infraestrutura adequada à prestação dos serviços públicos que a coletividade carece, principalmente pelos altos custos que envolvem a consecução das obras ou mesmo da prestação do serviço público em si.
A incapacidade financeira estatal, que surgiu como um obstáculo ao objetivo maior do Estado – o atendimento do interesse público, não podia estagnar a evolução da sociedade e, muito menos, que os serviços essenciais deixassem de ser prestados. Nesse contexto, o Poder Público viu nos particulares uma fonte financeira complementar capaz de atuar em conjunto com o Estado para que este pudesse proporcionar à coletividade serviços públicos que outrora não poderiam ser executados somente pela atuação estatal.
Concebidas na Inglaterra no início da década de 1990, as Parcerias Público-Privadas (Public Private Partnerships), apresentaram algumas falhas em sua organização inicial, que ficou conhecida como Project Finance Initiative. Contudo, com as mudanças efetivadas pelos governantes posteriores, houve a modernização do modo conjunto de atuação do Poder Público com os particulares e o modelo de PPP foi sendo utilizado por outros países europeus como Portugal, Espanha e Holanda, bem como por países sul-americanos como o Chile e o Brasil.
direitos sociais alçados à categoria de direitos fundamentais dos cidadãos. Nesse sentido afirma Ingo Wolfgang Sarlet:
Também a estreita ligação dos direitos fundamentais com o princípio do Estado Social consagrado pela nossa Constituição, na esteira da maior parte das Leis Fundamentais contemporâneas, merece destaque. Apesar da ausência de norma expressa no direito constitucional pátrio qualificando nossa República como um Estado Democrático e Social de Direito (o Art. 1º-, caput, refere-se apenas os termos democrático e Direito), não restam dúvidas – e nisto parece existir um amplo consenso na doutrina – de que nem por isso o princípio fundamental do Estado Social deixou de encontrar guarida em nossa Constituição. Além de outros princípios expressamente positivados no Título I de nossa Carta (como, por exemplo, os da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, a construção de uma sociedade, livre, justa e solidária, etc), tal circunstância se manifesta particularmente pela previsão de uma grande quantidade de direitos fundamentais sociais, que, além do rol dos direitos dos trabalhadores (arts. 7º - a 11 da CF), inclui diversos direitos a prestações sociais por parte do Estado (Art. 6º- e outros dispersos no texto constitucional). 1
A mudança do modelo burocrático de estado para o modelo gerencial que se iniciou no Brasil em meados da década de 1990 conhecida como a Reforma Administrativa se solidificou com a inserção do princípio da eficiência no texto constitucional a partir da E.C. nº 19/1998, princípio este que adentrou no ordenamento jurídico pátrio a partir da edição da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Lei nº 8.987/1995). A partir desse momento, a Administração Pública brasileira de todos os entes políticos (União, Estados e Municípios) passou a ter como referencial em sua atuação a busca por resultados mais céleres e econômicos, garantindo o atendimento ao interesse público primário.
A dinâmica social brasileira e sua crescente mudança no contingente populacional demonstrou que alguns serviços típicos de prestação estatal não estavam sendo oferecidos adequadamente à sociedade, gerando insatisfação dos usuários.
Tal qual ocorreu nos países europeus e outros latino-americanos, o Brasil, diante da ausência de recursos suficientes para investir em infraestrutura e do desinteresse dos privados em atuarem sozinhos e por sua conta e risco, investindo em setores que não eram favoráveis financeiramente, verificou a necessidade de adaptação da legislação pátria para atrair os particulares, de forma que estes pudessem aplicar o capital necessário na consecução de obras e serviços de interesse do Estado, surgindo, pois, as Parcerias Público-Privadas como uma nova
modalidade de concessão de serviços públicos capaz de driblar a ausência de verbas públicas para a melhoria da infraestrutura a favor da população.
A ausência de norma federal regulando a matéria fez com que alguns estados legislassem sobre o assunto, adequando, a nível local, a concessão de serviços públicos por meio de PPPs.
O estado do Ceará foi um dos pioneiros a regulamentar a PPP em âmbito regional por meio da edição da Lei Estadual nº 13.557/2004 que posteriormente foi revogada pela Lei Estadual nº 14.391/2009.
2 ASPECTOS HISTÓRICOS DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NO CONTEXTO MUNDIAL
A avaliação dos modelos utilizados para as parcerias público-privadas em diversos países do mundo apresenta-se incontestavelmente eficaz no sentido de analisar os aspectos positivos e negativos destes institutos visando moldá-los à sua inserção no Brasil. Desta forma, mister se faz apresentar a evolução dos Estados Modernos, desde a sua criação até os dias atuais, analisando suas diversas modificações, mormente nos aspectos econômicos, bem como a apresentação dos modelos de parcerias-público privadas adotados em alguns países.
2.1 A criação do Estado Moderno e a evolução de seus modelos econômicos – Do Modelo Econômico Liberal ao Regulador
A concepção medieval de Estado estava voltada ao idealismo de que o Estado consistiria em uma unidade contratualista e associativa, na qual havia a submissão dos homens à coletividade, formando um acordo recíproco de vinculação.
Neste momento, acreditava-se que todos aqueles pertencentes a uma determinada coletividade estatal tinham o dever de transferir seu direito natural absoluto ao soberano representado por uma só pessoa ou ainda uma assembleia, reduzindo as diversas vontades dos indivíduos para a concretização da vontade coletiva. Nesse sentido escreve Jorge Miranda a respeito da organização do Estado naquele período:
[...] um corpo moral e colectivo, que dele recebe a sua unidade, o seu eu comum, a sua vida e a sua vontade, e se chama Estado quando passivo, soberano quando activo e potência quando comparado aos demais.2
As revoluções burguesas possibilitaram o desaparecimento do Estado Medieval, pautado pela atuação irrestrita do monarca absoluto, possibilitando aos Estados sofrerem sucessivas adaptações em sua estrutura normativa com o fito de considerar os interesses e necessidades que emergiam. A ordem econômica passou a comandar os rumos do Estado, que atuaria visando uma finalidade específica.
2 MIRANDA, Jorge apud OLIVEIRA, Fernão Justen de. Parceria Público-Privada: aspectos de
Como esclarece Fernão Justen de Oliveira:
A sucessão de modelos de atuação estatal permite reputar que o direito público da economia tem seguido um curso cada vez mais funcional e finalístico, no sentido de que a legitimidade do Estado desgarra-se de sua origem estrutural, genética, para situar-se na finalidade que se dedica a realizar.34
O fim do feudalismo marcou a partida do absolutismo e o surgimento da doutrina do liberalismo clássico com a gradual atrofia dos poderes do Estado, ao passo em que os indivíduos, que antes tinha sua autonomia tolhida em prol da coletividade, gozavam cada vez mais do livre-arbítrio, conduzindo-se de acordo com sua vontade própria.5
O redimensionamento da atividade estatal, e o consequente incremento da importância dos particulares na condução da política econômica, resultaram na ideologia do “Estado mínimo”6, no qual ao Estado somente cabia proteger a
liberdade dos privados, regulada pelo Estado de Direito, fazendo imperar a livre iniciativa e o recrudescimento da burguesia urbana, apresentando como resultado a
3 OLIVEIRA, Fernão Justen de. Parceria Público-Privada: aspectos de direito econômico (Lei nº
11.079/2004). Belo Horizonte: Editora Fórum. 2007. p. 42
4 Ainda sobre a transição dos modelos de atuação do Estado, Celso Antônio Bandeira de Mello, ao lançar mão das palavras de Fábio Konder Comparato aduz que “A legitimidade do Estado passa a fundar-se não na expressão legislativa da soberania popular, mas na realização de finalidades coletivas, a serem realizadas programadamente” (Juízo de constitucionalidade das políticas públicas. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de (Coord.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros, 1997. v. 2. p. 351).
5 Em trabalho publicado, Fonte apresenta a seguinte passagem que esclarece melhor este momento de transição: “L’état c’est moi, dizia Luiz XVI aos franceses. O Estado era o Rei, pois nele estava a soberania. Este é o panorama do século XVIII no coração da Europa continental. Era imperioso destruir o Estado-absolutista e estamental para a construção de uma nova ordem que surgia no horizonte: a ordem liberal-burguesa. Assim, em 1791 eclode a Revolução Francesa. Visto como instrumento de opressão do monarca sobre a população, o Estado é imediatamente cercado de instrumentos limitativos de seu poder arbitrário. O constitucionalismo surge como uma das técnicas para limitação do poder e garantia das liberdades dos indivíduos.” E ainda afirma: “Portanto, característica marcante do liberalismo tipicamente moderno é o afastamento entre o Estado e a sociedade civil. Vigorava, naquela época, a doutrina do laissez-faire. O Estado só deveria garantir a ordem. À Administração Pública competia exclusivamente utilizar o poder de polícia, deixando à iniciativa privada toda a problemática econômica. Por óbvio, tal doutrina resultará em largas distorções sociais, que serão finalmente denunciadas em 1848, com a divulgação do Manifesto Comunista”. (FONTE, Felipe de Melo. Parcerias público-privadas e o novo direito administrativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 504, 23 nov. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5970>. Acesso em: 2 de abr de 2013.)
disseminação de monopólios privados de forma descontrolada, em detrimento das pequenas empresas e das condições de vida e de trabalho da população.
O modelo econômico do Estado Liberal não prosperou e o sistema capitalista comprovou que a busca desenfreada pela obtenção de riquezas, que marcou o final do século XVIII e o início do século XIX, culminou na crise do capitalismo liberal a partir da quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque em 1929, e a profunda recessão econômica mundial que sobreveio na década de 1930 deixou claro que o Estado não pode ficar totalmente de fora da atuação de seus privados.
Neste contexto, sob a denominação de Estado do Bem-Estar (ou Welfare State), reputou-se que competia ao Estado agenciar a universalização de acesso aos serviços e bens públicos essenciais por intermédio de sua própria atuação.
Essa política de atuação em prol da população impingiu o Estado a um processo de nacionalização dos meios de produção, ao passo em que assumia a posição empresarial, atuando diretamente na economia, e garantia o sistema previdenciário. Como afirma Fernão Justen de Oliveira “nesse rearranjo de funções, o Estado que sob o liberalismo reposava sob comandos de interdição passou a receber deveres positivos de conduta” 7.
O modelo econômico do Estado do Bem-Estar foi fundamental para a recuperação econômica dos países capitalistas que tiveram suas economias devastadas com a quebra do modelo liberalista, notadamente pela implementação do New Deal pelo então presidente dos Estados Unidos Franklin Delano Roosevelt, em 1933.
Contudo, a economia estatal não conseguiu suportar o imenso custo econômico para a manutenção do Estado Social e a ideia de que o Estado possuía recursos inesgotáveis esvaeceu, havendo a necessidade de diálogo entre o Estado Liberal e o Estado Social, o que culminou na implementação do modelo econômico do Estado Regulador, no qual há a necessidade de continuidade da promoção dos benefícios sociais, mas, aliado a este processo, utiliza-se a capacidade econômica dos particulares8.
7 OLIVEIRA, Fernão Justen de. Parceria Público-Privada: aspectos de direito econômico (Lei nº
11.079/2004). Belo Horizonte: Editora Fórum. 2007. p. 47. 8
O crescimento dos grandes centros urbanos e o desenvolvimento de tecnologias foi, gradualmente, trazendo a Administração Pública para uma postura mais ativa em ralação à sociedade. Verificou-se que não seria suficiente garantir os benefícios sociais aos indivíduos, era necessária a intervenção administrativa na economia para garantir investimentos e empregos, tendo em vista a maior demanda em quantidade e qualidade dos serviços prestados à coletividade, o que impedia a atuação singular do Estado.
À medida que o Estado atua como financiador, ao fomentar as atividades econômicas de interesse geral que serão executadas por particulares, e desenvolvimentista, ao perfilhar o entendimento de que a sociedade participa ativamente no propósito de crescimento econômico, urge a necessidade de participação da iniciativa privada na prestação dos serviços púbicos de interesse da coletividade ao passo que cabe ao Estado, ao promover a delegação de tais atividades, regulamentar e fiscalizar os privados para o hígido cumprimento de seus deveres.9
2.2 O Private Finance Initiative e o pioneirismo inglês no surgimento das
Parcerias Público-Privadas
A década de 1980 foi o marco para as profundas mudanças na atuação estatal sobre a economia. Tomando-se por base as administrações de Ronald Reagan nos Estados Unidos e de Margaret Thatcher no Reino Unido, o capitalismo visualizou como tendência a desregulamentação setorial, precipuamente no âmbito financeiro, acompanhada da mudança dos paradigmas da ordem tributária e a instigação mais voraz à competição internacional.
Nesse diapasão, o Estado teve que reorganizar o setor público por meio de desestatizações, interferindo decisivamente na prestação de bens e serviços
das necessidades coletivas.” (OLIVEIRA, Fernão Justen de. Parceria Público-Privada: aspectos de direito econômico (Lei nº 11.079/2004). Belo Horizonte: Editora Fórum. 2007. p. 30)
públicos. Desta forma, governos de diversos países, incapacitados de dar continuidade a uma tradição de financiamento fiscal aos vultosos investimentos públicos, identificaram na Parceria Público-Privada um meio para tornar viável a realização de projetos de infraestrutura e de prestação dos serviços públicos.
No Reino Unido, o embrião das Parcerias Público-Privadas ficou conhecido como Private Finance Iniciative (PFI), instituído em 1992 com o fim de viabilizar a consecução de projetos em áreas estratégicas por meio do financiamento privado, contornando o esgotamento de recursos estatais devido aos limites impostos pelo tratado de Maastrichr10.
Este país, em meados da década de 1980, já havia experimentado a flexibilização dos monopólios públicos através de concessões, permissões e mesmo de privatizações o que facilitou a implementação da PFI.
Por meio da PFI, o governo inglês pôde obter vantagens do setor privado, que se encontrava submetido à concorrência, através de mecanismos inovadores, em um verdadeiro sopesamento de interesses, como o compartilhamento de riscos na atividade, maiores garantias de retorno de investimentos, divisão de responsabilidade.
Fernão Justen de Oliveira assim apresenta os três principais objetos de contratos de PFI:
Os três principais objetos de contratos de PFI são (i) serviços prestados ao próprio setor público, remunerados no específico momento da prestação do serviço e após confirmação do alcance do nível de qualidade pré-ajustado; (ii) construção de obra combinada com prestação de serviço público, por meio de operações denominadas DBFO (design, build, finance and operate – concepção, construção, financiamento e operação-exploração), em que o prestador privado amortiza o investimento e se remunera pela exploração do serviço mediante cobrança de tarifa; e (iii) as modalidades de contratos cuja remuneração para o operador privado é subvencionada pelo Poder Público, diante da insuficiência ou inviabilidade do custeio do serviço exclusivamente pelos usuários. Nesse último caso, busca-se que a subvenção pública produza em contrapartida a ampliação da eficiência e de produtividade11.
10 O Tratado de Maastrichr estabeleceu fundamentos para a futura integração política da União Europeia, onde se destacam acordos de segurança e política exterior, assim como a confirmação de uma Constituição Política para a União Europeia, a integração monetária e o disciplinamento da política fiscal dos países da Zona do Euro para a introdução de uma tarifa única. Entre as medidas impostas, está o teto de 3% do PIB para o déficit público, para países membros da União Europeia. (LIMA, Jacqueline Baptista de Souza; PAULA, Luciane Maria Argenta de Mattes; PAULA, Rogério Carvalho de. Entendendo a Parceria Público Privada no Brasil: Uma Análise Preliminar. p. 4. Disponível em: <www.tce.ro.gov.br/nova/publicacoes/Entendendo_PPP.doc>. Acesso em: 19 mar. 2013.)
11 OLIVEIRA, Fernão Justen de. Parceria Público-Privada: aspectos de direito econômico (Lei nº
A rapidez, a priorização insuficiente e a falta de coordenação inicial, juntamente com a implementação de muitos projetos simultaneamente prejudicaram a gestão da PFI prejudicando a gestão dos contratos realizados sob esta forma.
Diante do quadro insatisfatório apresentado, o governo de Tony Blair reestruturou o programa por meio da formação de uma força-tarefa do Ministro do Tesouro e Indústria visando coordenar os projetos existentes, estabelecendo prioridades, removendo barreiras técnicas e flexibilizando a legislação inglesa de forma a alterar as regras concernentes à contratação dos particulares com a Administração Pública, buscando-se a eficiência na parceria firmada e permitindo que as Parcerias Público Privadas admitissem outros modelos além do modelo típico conceber, construir, financiar e operar, acima mencionado.
Este novo modelo foi denominado de Public Private Partnership que, no pronunciamento do Ministro do Tesouro Britânico, apresentava as seguintes características-chaves, responsáveis pelo aumento da relação preço-qualidade:
I. A transferência para o setor privado dos riscos que ele está mais apto a administrar (riscos operacionais, obsolescência tecnológica e outros); II. Remuneração do setor privado apenas contra a prestação do serviço claramente especificado (nenhum pagamento é feito durante a fase de construção)
III. O longo prazo de vigência dos contratos (tempo suficiente para a recuperação do investimento) e,
IV. A concorrência na licitação.12
A experiência inglesa aponta quatro modalidades básicas de contratos de PPPs que foram classificados quanto ao grau de responsabilidade e riscos dos parceiros que a seguir são apresentados.
2.2.1 DBFT –Design, build, finance and transfer
Por meio deste contrato, o ente privado tem o dever de projetar, construir, financiar e transferir ao ente público a planta construída.
Esta modalidade foi utilizada para a construção do Channel Tunnel em 1996, ao custo de £ 4 bilhões (Quatro Bilhões de Libras Esterlinas).
2.2.2 BOT –Build, operate and transfer
Nesta modalidade de parceria, o parceiro privado constrói a planta e a transfere para o parceiro público que, por sua vez, arrenda-a ao primeiro que deverá explorá-lo através da celebração de um contrato de longo prazo para a recuperação do investimento e obtenção de lucro.
2.2.3 BOO –Build, operate and own
Neste contrato, o parceiro privado constrói, opera e, ao final, permanece definitivamente com a planta, diminuindo os custos ao parceiro público.
2.2.4 DBFO –Design, build, finance and operate
Esta é a modalidade mais comum de PPP na Inglaterra, e, conforme explanado alhures, cumpre ao ente privado projetar, construir, financiar e operar o serviço.
2.2.5 A atuação das PPPs na Inglaterra
As PPPs na Inglaterra foram experimentadas principalmente nos setores de infraestrutura, mas a eles não ficaram isoladas. Dentre diversas outras atividades, as Public Private Partnership se voltaram à criação de projetos ambientais, estabelecendo a despoluição de praias, construção de piscinas públicas e áreas de lazer.
Um dos projetos pioneiros da Inglaterra nesta nova experiência do Estado em parceria com os particulares foi a construção de um hospital em Carlyle, em meados de 1990, sendo o primeiro hospital construído sob o regime de Parceria Público-Privada, ao custo anual de £ 12,3 milhões (12 milhões e trezentos mil libras esterlinas), sendo a PPP realizada na modalidade de DBFO e inaugurada no ano 2000.
desenvolvidos sob esta nova modalidade de concessão de serviços públicos, de forma que os erros cometidos foram estudados e erradicados definitivamente, representando para este país uma verdadeira conquista na economia de recursos, bem como na melhoria da qualidade dos serviços prestados à coletividade.
Ressalte-se que, em 2003, no Seminário promovido pelo Banco Nacional do Desenvolvimento – BNDES, intitulado “Parceria Público-Privada na Prestação de Serviços de Infraestrutura”13 o Ministro do Tesouro e Indústria britânico informou que
os projetos executados sob a forma de PPP/PFI, permitiram, em média, uma economia de 17% ao governo britânico em relação às formas convencionais de oferta de serviços públicos, onde 75% dos projetos foram concluídos dentro do prazo e 80% dentro do orçamento previsto, contra um percentual de 30% dos projetos convencionais.
2.3 A experiência Espanhola
Antes de lançar mão do sistema de PPPs, a Espanha enfrentava um período de escassez de recursos públicos, mormente pela diminuição da arrecadação tributária e pela menor quantidade de repasses de verbas ao país por parte da União Europeia, que eram as principais formas de financiamento governamental à época.
A partir de meados dos anos 90, o governo espanhol, passando por uma crise financeira que impedia o investimento em políticas públicas, desenvolveu inúmeros projetos, estimulando a criação das PPPs, que, naquele país, ficaram conhecidas como Colaboración Público Privada (CPP) ou Asociación Público Privada (ACP).
Essa política de promoção de PPPs teve como escopo maior a compatibilização da crescente demanda por obras de infraestrutura e a necessidade de promover o superávit da balança comercial, tendo em vista o suporte dos mercados financeiros, que se apresentavam dispostos a financiar a execução das obras almejadas pela Administração Pública.
Adotando diretrizes gerais estabelecidas pela Comissão Europeia, o governo espanhol promulgou a Lei nº 13/1996 trazendo consigo normas muito genéricas que impossibilitavam a aplicação do instituto das PPPs de maneira eficaz.
Posteriormente, as inúmeras lacunas encontradas na Lei foram sanadas através da regulamentação pela Administração Pública – o que, mutatis mutandis,
se equivale aos decretos emanados pelo Poder Executivo Brasileiro – de forma que as disposições de tais atos impuseram regras rigorosas às empresas prestadoras dos serviços em parceria, como a análise da estrutura da empresa parceira e a introdução de indicadores de qualidade associados a recompensas e penalizações.
Nesse sentido, Roberto Fernández Llera cita as condições para cumprimento do contrato segundo a legislação espanhola:
El sócio privado soporta el riesgo de construcción, es decir, toma las decisiones clave sobre el diseño y la construcción del activo, haciéndose cargo también de lós sobrecostes y del posterior mantenimiento.
El sócio privado soporta, al menos, uno de lós riesgos siguientes: el de disponibilidad (el sócio privado se verá afectado em sus ingresos si el servicio no se ajusta a unos estándares de calidad) o el riesgo vinculado a la demanda futura de la infraestructura o el servicio.14
Dentre as principais áreas de investimento da PPPs na Espanha encontram-se obras de estradas, aeroportos e operações aeroportuárias, portos e terminais de contêineres, sistema de trânsito rápido e transporte de trens de mercadoria.15
No que tange às experiências práticas perpetradas pelo Estado Espanhol quanto às PPPs, um emblemático exemplo a ser citado é o do Hospital Universitário Central de Astúrias. Inicialmente, a Administração Pública espanhola desenvolveu o projeto de construção desta unidade hospitalar, contudo, pela falta de verbas públicas para o custeio total da obra, verificou-se a necessidade de angariar fundo com a iniciativa privada. Como não havia a possibilidade de promover a concessão da obra pública integralmente a particulares, o Poder Público instituiu a Gestión de Infraestructuras Sanitárias del Principado de Astúrias Sociedad Anonima (GISPASA)
14 LLERA, Roberto Fernández apud MOTTA, Thalita Lopes. As Parcerias Público-Privadas e sua
área de incidência no âmbito dos contratos de concessão firmados entre particulares e a
Administração Pública. p. 288-289. Disponível em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/thalita_lopes_motta.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2013.
de forma que o parceiro privado contratado ficou encarregado de prover a infraestrutura e os equipamentos necessários à correta implantação do hospital, enquanto que a Administração ficou responsável pela coordenação geral do investimento.
2.4 A desastrosa experiência Portuguesa na gestão das PPPs
Da mesma forma que os demais países europeus, Portugal se incutiu na gestão das Parcerias Público-Privadas devido à falta de capacidade financeira do Estado impossibilitando acompanhar o crescimento econômico e populacional pelo qual o país passou, e a demanda por investimentos em infraestrutura nos mais diversos setores.
Contudo, diferentemente da Espanha, onde rigorosas regras de implementação das PPPs foram adotadas, o Estado português, ao lançar mão das PPPs para contornar a crise pela qual passava, não realizou estudos prévios capazes de assegurar a viabilidade econômico-financeira dos projetos realizados, comprometendo significativamente os resultados alcançados.
Nesse país, as falhas mais notórias verificadas no sistema adotado foram o lançamento de projetos sem atribuir às contraprestações pecuniárias, a observância às restrições fiscais e orçamentárias do Estado e as que se apresentam na seguinte passagem:
Porém, os contratos sob a modalidade de PPPs em Portugal foram norteados de falhas que comprometeram significativamente os resultados alcançados, dentre as falhas mais latentes, podemos citar: a. o lançamento independente dos projetos; b. composição contratual dos concessionários; c. menosprezo das possíveis desvantagens e riscos, como por exemplo, os riscos ambientais.16
2.5 As PPPs na América Latina – A Experiência Chilena
O estudo das Parcerias Público-Privadas no Chile apresenta-se importante, uma vez que este país foi palco das primeiras e mais severas reformas
16 MOTTA, Thalita Lopes. As Parcerias Público-Privadas e sua área de incidência no âmbito dos
nos modelos de desenvolvimento orientados por projetos nos quais o Estado atua em parceria com a iniciativa privada experimentadas na América Latina.
Do mesmo modo que os países europeus acima mencionados, o Chile enfrentava profundas deficiências em infraestrutura, prejudicando o seu desenvolvimento. Assim, face aos parcos recursos estatais para investir em áreas importantes para a economia nacional, o governo chileno lançou mão das Parcerias Público-Privadas para contornar o problema financeiro e econômico pelo qual passava.
Nesse cenário, foi editada a Lei de Concessões que tornou o Chile o país sul-americano que mais instituiu Parcerias Público-Privadas, passando a vigorar em múltiplos setores, momento em que foram postos em prática inúmeros contratos de concessões, principalmente para a recuperação e manutenção de rodovias, setor onde a falta de investimentos era catastrófica, atingindo diversas regiões chilenas.
O programa de PPP chileno apresentou três vertentes principais: infraestrutura para integração social, infraestrutura para integração internacional e infraestrutura para o desenvolvimento produtivo.
3 OS MECANISMOS DE CRIAÇÃO DA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Apresentado o cenário internacional e a experiência de países europeus e latino-americanos na instituição das PPPs, urge a necessidade de apresentar a evolução econômica brasileira e a consequente necessidade de regulação das PPPs no Brasil.
3.1 A reforma administrativa brasileira da década de 1990 e a instituição da Parceria Público-Privada no ordenamento jurídico pátrio
Em meados da década de 1930, o Estado brasileiro figurava como principal agente produtor e fomentador da economia nacional. Tal fato decorria dos altos investimentos necessários à criação da infraestrutura estatal que atendesse às demandas da população cada vez maior e carente da atuação do Estado e do fato de que o retorno dos investimentos realizados era muito lento. Isso afastava o interesse do setor privado nacional que, ao mesmo tempo, não tinha condições de promover investimentos de tamanha magnitude. A economia privada brasileira ainda caminhava a passos lentos em comparação aos grandes industriais europeus e norte-americanos.
Nesse período, o governo era responsável por fomentar quase todos os setores econômicos, fornecendo bens e realizando investimos diretamente ou por intermédio das empresas estatais, acarretando, para tanto, a utilização de recursos fiscais e a obtenção de verbas decorrentes de empréstimos e financiamentos junto a credores nacionais e, principalmente, internacionais, fator esse que ocasionou o grande endividamento do setor público nacional.
Conforme comentado, as crises econômicas sofridas no pós-segunda guerra mundial e, em meados da década de 1970 e início da década de 1980, a crise no setor petrolífero foram fundamentais para o esgotamento das fontes de financiamento internacionais e a estagnação da Administração como um todo, que não tinha mais condições de arcar sozinha com o ônus de promover o desenvolvimento nacional, atuando em praticamente todos os setores da economia.
processo este que se desenvolveu por mais de duas décadas, e, conforme ilustra Alvarenga17 em artigo publicado, encontra-se dividido em três fases:
Desburocratização, Privatização e Desestatização.
A fase de desburocratização iniciada em 1979 tem como marco a instituição do Programa Nacional de Desburocratização instituído pelo Decreto nº 83.740, de 1979 e revogado pelo Decreto 5.378, de 2004. Os principais objetivos do programa estavam previstos no Art. 3º do referido Decreto instituidor, que assim dispunha:
Art . 3º - O programa terá por objetivo:
a) construir para a melhoria do atendimento dos usuários do serviço público; b) reduzir a interferência do Governo na atividade do cidadão e do empresário e abreviar a solução dos casos em que essa interferência é necessária, mediante a descentralização das decisões, a simplificação do trabalho administrativo e a eliminação de formalidades e exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco;
c) agilizar a execução dos programas federais para assegurar o cumprimento dos objetivos prioritários do Governo;
d) substituir, sempre que praticável, o controle prévio pelo eficiente acompanhamento da execução e pelo reforço da fiscalização dirigida, para a identificação e correção dos eventuais desvios, fraudes e abusos;
e) intensificar a execução dos trabalhos da Reforma Administrativa de que trata o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, especialmente os referidos no Título XIII;
f) fortalecer o sistema de livre empresa, favorecendo a empresa pequena e média, que constituem a matriz do sistema, e consolidando a grande empresa privada nacional, para que ela se capacite, quando for o caso, a receber encargos e atribuições que se encontram hoje sob a responsabilidade de empresas do Estado;
g) impedir o crescimento desnecessário da máquina administrativa federal, mediante o estímulo à execução indireta, utilizando-se, sempre que praticável, o contrato com empresas privadas capacitadas e o convênio com órgãos estaduais e municipais;
h) velar pelo cumprimento da política de contenção da criação indiscriminada de empresas públicas, promovendo o equacionamento dos casos em que for possível e recomendável a transferência do controle para o setor privado, respeitada a orientação do Governo na matéria.
Embora aparentemente inovador e programático, o decreto não foi suficiente para a atenuação da burocracia para o empreendedor brasileiro que, em relação a diversos países do mundo, continuou a encontrar inúmeras barreiras à atividade empresarial.
A privatização iniciada na década de 1980 marcou o Brasil, mormente pelas reformas voltadas para a liberalização de mercado, sendo um dos pilares da
atuação estatal. O Estado brasileiro, assim como inúmeros outros países do globo, gradualmente foi se retirando da atuação direta e maciça na economia, abrindo espaço para a atuação do capital privado, mediante, contudo, fiscalização e regulação estatal.
O objetivo maior para tal atitude foi a promoção de uma maior competitividade e eficiência do setor privado, o que não poderia ser alcançado pelo poder público, dada a sua incapacidade para administrar empresas, não somente pelo rigor burocrático como também pela crise fiscal do Estado, conforme se infere da seguinte passagem da lavra de André Franco Montoro Filho18:
Na verdade, desde a década dos oitenta, o governo, em todos os seus níveis e em suas empresas, passou a conviver com acentuadas restrições de crédito, praticamente inviabilizando os investimentos nestes setores. Houve assim uma drástica redução no volume de investimentos, gerada tanto pela incapacidade de financiamentos como pelas dificuldades de geração de recursos próprios, em grande parte comprometidos no pagamento do serviço da dívida contraída anteriormente.
O argumento mais favorável à política de privatizações apontado pelos estudiosos foca-se na capacidade administrativa dos particulares, que têm de enfrentar o mercado, impingindo-lhes à eficiência em sua atuação, em detrimento da gestão pública de empresas, que permite o clientelismo e o favorecimento da burocracia, atravancado o desenvolvimento. Ademais, as privatizações encontram guarida na necessidade de o Estado desviar o foco de utilização de seus recursos em todas as atividades, sejam meramente econômicas ou sociais, para aquelas que estejam voltadas à sua atividade fim, qual seja a promoção do bem-estar da coletividade.
Di Pietro aduz que, no processo de privatização, as principais medidas adotadas com o objetivo de diminuir a participação estatal compreendem fundamentalmente:
a. a desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico);
b. a desmonopolização de atividades econômicas;
c. a venda de ações de empresas estatais ao setor privado
(desnacionalização ou desestatização);
d. a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo);
18 MONTORO FILHO, André Franco. Parceria Público Privado
e. os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública
celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nesta última fórmula que entra o instituto da terceirização.19 [Grifos no original]
Contudo, há a ressalva de que a privatização pode comprometer o desempenho de funções estratégicas pelo Estado e ainda ditar rumos e limites para a vida econômica. Nesse sentido aponta Alvarenga ao lançar mão das palavras de Marco Aurélio Nogueira20:
Em parte como reflexo da crise do Estado, em parte como imposição das atuais regras do jogo globalizado – em que se destacam as políticas de ajuste derivadas da predominância daquilo que se convencionou chamar de pensamento único -, a passagem de empresas estatais para o mercado não encontra obstáculos. (...) Os estudiosos também têm advertido que a generalização das operações de mercado poderá dificultar, ao Estado, num futuro bem próximo, qualquer esforço mais firme para desempenhar funções estratégicas e ditar rumos e limites para a vida econômica. Afinal das contas não estão sendo privatizadas empresas quaisquer, mas sim aquelas que garantiram o desenvolvimento das economias nacionais até um passado bem recente, empresas que, salvo exceções, cuidavam da produção, organização e prestação de serviços essenciais para o bem-estar da população e a modernização da sociedade. Hoje, tudo isso está cada vez mais sob controle do mercado, com um sensível encolhimento das chances de regulação pública. Abriu-se uma hipoteca para o futuro.
A fase de desestatização promovida na década de 1990 teve como propulsor o Programa Nacional de Desestatização (PND), instituído pela Lei nº 8.031/1990, posteriormente alterada pelas Leis nº 9.491/1997 e nº 9700/1998 e Medidas Provisórias nº 2.161-35/2001 e nº 246/2005.
O PND tinha como escopo transferir para a iniciativa privada as atividades que seriam “indevidamente exploradas pelo Estado”, possibilitando a retomada dos investimentos nas empresas e obrigações que passaram a ser transferidas aos particulares, permitindo que a Administração Pública se ocupasse precipuamente das funções definidas como fundamentais do Estado. O Art. 2º, §1º da Lei nº 9.491/97 considerava desestatização:
Art. 2º [...]
§1º: Considera-se desestatização:
19 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas 2005. p. 23-24.
a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;
b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.
c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei.
Nesse diapasão, a Lei nº 8.031/1990 possibilitava a privatização de empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União e instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; ou criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle, direto ou indireto, da União. Contudo, a Lei nº 9.491/97, em seu Art. 2º, assim passou a dispor:
Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:
I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;
III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização; IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do Decreto-lei n° 2.321, de 25 de fevereiro de 1987.
V - bens móveis e imóveis da União.
Ao passo que ocorria o processo de desestatização estatal, o ordenamento jurídico pátrio viu-se em meio a uma brusca reforma em toda a Administração Pública federal, estadual e municipal, acompanhando o movimento de globalização que tomara conta de todo o mundo.
O modelo burocrático que perdurou durante vários anos não mais se coadunava com a realidade que se insurgia no seio dos novos ditames de gerenciamento da máquina pública.
As técnicas defasadas de condução do Estado impediam o seu crescimento ao passo que não atendiam aos anseios da coletividade, o que, conforme se viu, impingiu o Estado a mudanças radicais em sua estrutura interna.
As medidas apontadas alhures (desburocratização, privatização e desestatização) foram apenas umas das medidas postas em prática pelo governo para implementar uma administração pública gerencial, flexível e eficiente, voltada para o atendimento do cidadão.
A administração pública gerencial emerge na segunda metade do século XX, como resposta, de um lado, à expansão das funções econômicas e sociais do Estado e, de outro, ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia mundial, uma vez que ambos deixaram à mostra os problemas associados à adoção do modelo anterior. A eficiência da administração pública – a necessidade de restringir custos e aumentar a qualidade dos serviços, tendo o cidadão como beneficiário – torna-se então essencial. A reforma do aparelhamento do Estado passa a ser orientada predominantemente pelos valores da eficiência e qualidade na prestação de serviços públicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações.
[...]
Na administração gerencial, busca-se: definir com precisão as metas de cada órgão; outorgar maior autonomia ao administrador na gestão dos recursos humanos, materiais e financeiros, para que possa alcançar os objetivos contratados; instituir o controle a posteriori ou de resultados.
Além disso, deve haver maior participação do cidadão e das entidades privadas na administração publica.21
Os enunciados de aproximação dos particulares com o Estado começaram a aparecer em um dos quatros setores de atuação estatal que foram definidos no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, qual seja o setor de produção de bens e serviços para o mercado, que corresponde à área de atuação das empresas, albergando atividades econômicas destinadas à obtenção de lucro.
A proposta maior deste setor seria a continuidade no programa de privatização; reorganização e fortalecimento dos órgãos de regulação dos monopólios naturais privatizados; implantação de contrato de gestão com as empresas que não puderam ser privatizadas22.
Os objetivos da Reforma Administrativa foram concretizados através de emendas à Constituição e alteração de normas infraconstitucionais, cabendo destaque para a regulação do sistema de concessão e permissão de serviços públicos, previsto no Art. 175 da Constituição, através da edição da Lei nº 8.987/1995, bem como para as alterações no Texto Maior promovidas pela Emenda Constitucional nº 19/1998.
O avanço na legislação constitucional e infraconstitucional brasileira com a instituição de vários instrumentos de parceria com a iniciativa privada, como as concessões e permissões de serviços públicos, as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público deixaram claro aos
21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. São Paulo: Atlas. 5. ed. 2005. p. 49-50.
22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão,
governantes que a união de esforços com os particulares poderia trazer resultados positivos ao Estado.
Nesse esteio, e diante das necessidades de investimentos em áreas de infraestrutura básica e de grande necessidade à coletividade, aliadas à falta de recursos estatais, o Brasil viu-se obrigado a promover uma novel forma de concessão de serviços públicos, tal como aconteceu em outros países do globo, o que culminou, em âmbito nacional, na edição da Lei nº 11.079/2004 – Lei das Parcerias Público-Privadas.
Ademais das peculiaridades que rodeavam os contratos referentes às PPPs, o que, de per si, requeria a edição de um instrumento normativo próprio, além da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos já existente, Carlos Ari Sundfeld aponta pelo menos duas razões que clamavam a regulamentação das PPPs, vejamos:
Em primeiro lugar, normas disciplinando o oferecimento, pelo concedente a concessionários de serviço ou de obra pública, de garantia de pagamento de adicional de tarifa. [...] Em segundo lugar, era preciso criar condições jurídicas para a celebração de outros contratos em que, à semelhança das concessões tradicionais, os particulares assumissem os encargos de investir e de implantar infraestrutura estatal e depois mantê-la, fazendo-a cumprir seus fins, sendo remunerados em prazo longo.23
3.2 A regulamentação das PPPs a nível regional e seus impactos a nível nacional
As parcerias público-privadas, antes mesmo de ser editada a Lei Federal que regulamentasse a matéria, foram instituídas e disciplinadas em alguns Estados como Ceará, São Paulo, Santa Catarina, Goiás, Bahia e pelo Distrito Federal.
O Estado de Minas Gerais foi o pioneiro na legiferância desta novel forma de concessão de serviços públicos ao editar a Lei Estadual nº 14.868/2003 e definiu as PPPs, em seu Art. 1º, parágrafo único, como “contratos de colaboração entre o Estado e o particular por meio dos quais, nos termos estabelecidos em cada caso, o ente privado participa da implantação e do desenvolvimento de obra, serviço ou empreendimento público, bem como da exploração e da gestão das atividades dele decorrentes, cabendo-lhe contribuir com recursos financeiros, materiais e humanos
e sendo remunerado segundo o seu desempenho na execução das atividades contratadas”.24
Esta definição inicial das PPPs foi seguida pela Lei Federal e, como explana Toshio Mukai, “explicita a natureza contratual das PPPs, bem como destaca que ambos os parceiros, público e privado, deverão colaborar com recursos financeiros”25.
A antecipada normatização estadual em relação à ação legislativa federal provocou inúmeras discussões sobre a constitucionalidade de tais leis que indagaram a legitimidade de os Estados-membros e Municípios poderem regulamentar, por leis próprias, o instituto das parcerias público-privadas em face da inexistência de lei federal sobre o tema.
Inúmeros argumentos a favor da constitucionalidade das legislações locais foram apresentados, dentre os quais se destaca o de que as leis estaduais que criaram as PPPs têm fundamento no Art. 25, §1º da Constituição Federal que confere competência aos Estados-Membros para legislarem em assuntos defesos pela própria Carta Maior e, quanto aos municípios, o fundamento encontra-se no Art. 30, I e II do Texto Constitucional.
Outra questão suscitada cingiu-se quanto às licitações e contratos que seriam realizados com a criação das PPPs nos Estados e Municípios, uma vez que seria de competência privativa da União legislar sobre o assunto, conforme o Art. 22, XXVII Constituição Federal. Defendendo as legislações estaduais e municipais, Toshio Mukai aponta:
Quanto às licitações e contratos, essas leis estaduais deverão se enquadrar nas normas gerais da lei federal, e, assim, quanto a esses dois aspectos, nada haverá de ilegal nelas. Podem, inclusive, dispor sobre assuntos específicos não cuidados na nova lei federal, porque, nesse caso, não estarão ofendendo normas gerais. Além disso, no que não contrariar a futura lei federal, deverão os Estados (ou Municípios) utilizar dispositivos da Lei nº 8.666/93.26
Portanto, verifica-se que a regulação das PPPs em âmbito regional e local foi de importante relevância para a sua regulamentação a nível federal, mormente
24 Lei Estadual de Minas Gerais nº 14.868/2003
4 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS APLICÁVEIS ÀS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Gasparini, que princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão27.
Nesse sentido, ilustre é a compreensão complementar exarada por Cretella Júnior ao afirmar que “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”28.
Na ciência do Direito, os princípios são utilizados fundamentalmente como norteadores tanto para o Legislador em sua atividade típica quanto para aqueles que aplicam as normas jurídicas ou até mesmo em situações fáticas não previstas nas regras do ordenamento jurídico.
Alexy, ao distinguir normas-regras de normas-princípios, aponta estas últimas como “mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”29.
No Direito Administrativo, ramo do Direito Público no qual está inserto o instituto das Parcerias Público-Privadas, os princípios apresentam singular relevância, notadamente pelo fato de as regras atinentes a este ramo jurídico encontrarem-se esparsas pelo ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não há um codex regulamentado uniformizadamente30.
Nesse diapasão, os princípios administrativos surgem como uma solução para manter o equilíbrio entre as prerrogativas e limitações impostas ao Poder
27GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 61.
28 CRETELLA JÚNIOR apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 25 ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 63.
29 ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90.
Público, aos direitos e deveres dos administrados, bem como das relações mantidas entre o Estado e os particulares, como é o caso das Parcerias Público-Privadas.
O Constituinte originário de 1988 instituiu quatro princípios norteadores que deveriam balizar a atuação da Administração Pública Direta e Indireta de todos os entes da federação brasileira, apresentado, pois os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Publicidade no caput do Art. 37 da Carta Maior.
Contudo, durante a reforma administrativa perpetrada no Brasil na década de 1990, o princípio da eficiência despontou no ordenamento jurídico brasileiro quando a Lei nº 8.987/95, ao regulamentar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no Art. 175 da Constituição Federal, destacou a eficiência como uma das condições que perfazem a prestação adequada de um serviço público, em seu Art. 6º, §1º31.
Verificada a importância da eficiência na atuação da Administração Pública, especialmente para a garantia da indisponibilidade do interesse público, o Constituinte Reformador, por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998, acrescentou o princípio da eficiência ao rol elencado originariamente no caput do Art. 37, ficando este com a seguinte redação:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:32
Sendo tais princípios aplicáveis a toda a atuação da Administração Pública, mister se faz tecer comentários individualizados sobre cada um, haja vista serem de igual modo aplicáveis às Parcerias Público-Privadas.
4.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade encontra-se intrinsecamente ligado à formação dos Estados Modernos e à consequente formação do Estado de Direito, no qual se pauta o regime jurídico-administrativo, este, por sua vez, o cerne do Direito
31 Art. 6o [...]
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Administrativo, no qual o Estado, assim como os administrados, sempre se encontrará submisso às disposições legais.
Bandeira de Mello, lançando mão das palavras de Alessi, nos ensina que:
É em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de
comandos complementares à lei.33
E complementa com sua ilustre doutrina:
Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.34
Aqui já é possível perceber que o princípio da legalidade que rege a atuação da Administração Pública difere daquele que se processa nas relações entre particulares, quando impera o princípio da autonomia da vontade, sendo lícito aos privados fazerem tudo o que a lei não proíbe, em consonância com o Art. 5º, II da Constituição Federal de 1988, ao dispor que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Pragmáticas são as palavras de José dos Santos Carvalho Filho ao dispor sobre os efeitos do princípio da legalidade sobre os particulares e a possibilidade de controle por estes sobre os atos praticados pela Administração:
É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na consequência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.35
33 ALESSI apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 103
34 ALESSI apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 103.
Consagra-se, pois, que, no ordenamento jurídico brasileiro, a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina.36
4.2 Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade está relacionado à finalidade pública, não podendo a Administração, em sua atuação, estabelecer privilégios ou discriminações gratuitas, sem fundamento legal. Não pode o administrador público beneficiar ou prejudicar determinada pessoa ou grupo de pessoas, sua atuação deve ser isonômica de modo a garantir o direito fundamental inserto no Art. 5º, caput, da Carta Maior. Ademais do cumprimento da finalidade pública, este princípio imputa ao ente federativo respectivo todos os atos praticados pelos agentes que a ele encontram-se vinculados, o que se conhece na doutrina como “Teoria da Imputação” ou “Teoria do Órgão”.
Por intermédio deste princípio, deve o Estado promover a Supremacia do Interesse Público e a Indisponibilidade do Interesse Público consagrados como supraprincípios do Direito Administrativo.
O interesse público sempre deve ser perseguido pelos administradores públicos, em todos os atos e contratos praticados, não podendo os gestores da res publica disporem dos meios a eles conferidos ou mesmo propagarem sua atuação para finalidade diversa daquela prevista pela lei, pois, uma vez assim procedendo, restará caracterizada a ilegalidade da sua conduta, incorrendo em desvio de finalidade, o que representa uma das vertentes do abuso de poder.
Com efeito, o interesse público deverá sempre prevalecer quando se encontrar em conflito com interesses particulares, salvo em casos nos quais direitos fundamentais, assegurados constitucionalmente, possam ser objeto de afastamento. Aqui, mister se faz a aplicação do sopesamento de princípios o que, em momento posterior, pode fazer com que, de forma excepcional, prevaleça o interesse privado.
Nesse esteio, a Lei Estadual nº 14.391/2009-CE prevê que a contratação da Parceria Público-Privada será feita por meio de licitação (Art. 10) sempre na modalidade concorrência sendo complementado pela redação do Art. 4º, II que
