Conceito, características e modalidades das PPPs

A regulamentação geral das Parcerias Público-Privadas foi estabelecida pela Lei nº 11.079/2004, que instituiu normas básicas para a celebração dessa modalidade de concessão.

As PPPs são tratadas pela Lei Federal como uma modalidade especial de concessão40 de serviços ou de obras públicas, aparecendo em duas modalidades distintas: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Para a maioria dos administrativistas, a Parceria Público-Privada é tratada como um contrato de concessão dotado de certas peculiaridades.

Diógenes Gasparini apresenta dois conceitos que abordam perfeitamente as PPPs, primeiramente de uma forma mais abrangente e em um segundo momento lança mão de uma restrição em seu conceito:

Num sentido amplo, parceria público-privada é todo ajuste que a Administração Pública de qualquer nível celebra com um particular para viabilizar programas voltados ao desenvolvimento socioeconômico do país e ao bem-estar da sociedade, como são as concessões de serviços, as concessões de serviços precedidas de obras públicas, os convênios e os consórcios públicos. Em sentido estrito, ou seja, com base na Lei federal das PPPs, pode-se afirmar que é um contrato administrativo de concessão por prazo certo e compatível com o retorno do investimento privado, celebrado pela Administração Pública com certa entidade particular, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade de parceria adotada, destinado a regular a prestação de serviços públicos ou a execução de serviços públicos precedidos de obras públicas ou, ainda, a prestação de serviços em que a Administração Pública é sua usuária direta ou indireta, respeitando sempre o risco assumido.41

Na esteira do conceito supramencionado, as parcerias público-privadas serão tratadas neste trabalho como contratos administrativos de concessão, firmado na modalidade administrativa ou patrocinada, por meio da contraprestação e

40 _{O Art.}

2º, II da Lei nº 8.987/1995 preceitua que: “Art. 2º [...] II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

garantias próprias do parceiro público e no qual está previsto o compartilhamento de riscos entre os contratantes.

5.1.1 Concessão Patrocinada

O Art. 2º, §1º da Lei das PPPs define a concessão patrocinada como “a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”.

Conforme se infere do texto legal, nesta modalidade contratual, a despeito do que ocorre nas concessões comuns, em que o delegatário do serviço público o presta por sua conta e risco devendo obter sua remuneração integralmente através de sua atividade, o parceiro privado terá, no mínimo, duas fontes de obtenção de receitas, pois receberá a tarifa cobrada dos usuários do serviço e uma contraprestação paga pelo parceiro público, em complemento à remuneração dos usuários, reduzindo os riscos da atividade. José dos Santos Carvalho Filho afirma que a concessão patrocinada em muito se assemelha à concessão comum, “desta se diferenciando apenas em virtude de o concessionário receber também recursos oriundos do Poder Público, e não somente dos usuários.”42

No que tange à contraprestação, inovadora foi a Lei das PPPs ao estabelecer outras formas de contraprestação da Administração ao parceiro privado, além da simples remuneração em pecúnia. Nesse sentido, é a previsão do Art. 6º da mencionada lei:

Art. 6º. A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:

I – ordem bancária;

II – cessão de créditos não tributários;

III – outorga de direitos em face da Administração Pública; IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V – outros meios admitidos em lei.

Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Ademais, estabelece a Lei das PPPs, em seu Art. 7º, que a contraprestação somente será repassada ao parceiro privado quando este

42 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo:}

efetivamente houver disponibilizado o serviço objeto do contrato à coletividade. Contudo, há a ressalva no parágrafo único desse artigo no sentido de que à Administração Pública fica facultado proceder com o pagamento da contraprestação referente à parcela fruível de serviço objeto do contrato de PPP, sempre nos termos estabelecidos no contrato.

Ainda sobre esta modalidade de concessão, a contraprestação da Administração fica limitada a 70% (setenta por cento) da remuneração a ser obtida pelo parceiro privado, de forma que as contraprestações a serem pagas em montante superior a este limite somente poderão ocorrer mediante autorização legal específica, conforme se infere da redação do Art. 10, §3º do dispositivo em comento.

5.1.2 Concessão Administrativa

Da mesma maneira que a Lei das PPPs definiu a concessão patrocinada, no Art. 2º, §2º, apresentou a conceituação da concessão administrativa como o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

À primeira vista, o conceito apresentado pelo Legislador peca pela falta de clareza, possibilitando confusão desta modalidade de concessão com o regime de execução de serviços denominado empreitada pela Lei nº 8.666/1993. Contudo, a redação do Art. 2º, §4º, inciso III da Lei das PPPs, ao vedar a exclusividade do objeto deste contrato ao fornecimento de mão de obra, ao fornecimento e instalação de equipamentos ou à execução de obra pública, impede tal confusão.

Nesse diapasão, a concessão administrativa, ainda que envolva a execução de uma obra pública ou o fornecimento ou instalação de bens, terá que apresentar como objeto a prestação de um serviço público que, nesse caso, será remunerado integralmente pela Administração Pública parceira, sendo, pois, vedada a cobrança de tarifas aos cidadãos que porventura se beneficiem da atuação do parceiro privado.