UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
MAYARA MOREIRA FEITOSA DE OLIVEIRA
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: UMA ANÁLISE DO ENTENDIMENTO DO STF
MAYARA MOREIRA FEITOSA DE OLIVEIRA
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: UMA ANÁLISE DO ENTENDIMENTO DO STF
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo Rebouças
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O48p Oliveira, Mayara Moreira Feitosa de.
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: : UMA ANÁLISE DO ENTENDIMENTO DO STF / Mayara Moreira Feitosa de Oliveira. – 2016.
63 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2016.
Orientação: Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo Rebouças .
MAYARA MOREIRA FEITOSA DE OLIVEIRA
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: UMA ANÁLISE DO ENTENDIMENTO DO STF
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo Rebouças
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo Rebouças (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dr. Regnoberto Marques Melo Júnior
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Doutorando Raul Carneiro Nepomuceno
A Deus, autor do meu destino. Ao meu pai, in memoriam.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ter me abençoado em todos os meus percursos, mesmo quando não entendia os seus motivos. Agradeço pela virtude da curiosidade que me despertou o desejo do estudo do tema, pela perseverança em não me deixar desistir, mesmo nos momentos difícies.
Aos meus pais, Nerleide e Harley, pelo dom da vida, por todo apoio, confiança e amor incondicional, por abdicarem tanto para investir em minha educação, fazendo-me desejar retribuir pelo menos uma parte do bem que me fizeram.
A minha irmã gêmea, Maryana, que, do seu jeito, faz-me ser uma pessoa melhor e sempre torce por mim, nas lutas diárias, agradeço também pelo incentivo nаs horas difíceis, de desânimo е cansaço, bem como que por mais difíceis que fossem as circunstâncias, sempre teve paciência e confiança. Aos meus irmãos, Diego, Alex, Tiago e Cecílio, pela fraternidade, pela orientação, pelo afeto demonstrando e por me fazerem desejar seguir a área juridica, além das palavras de força e ajuda.
Ao meu namorado Ronney, por todos os momentos compartilhados que me proporcionaram ser a pessoa que sou hoje, por esse companheirismo, amizade, carinho e por sempre acreditar em mim.
Aos meus familiares, por sempre acreditarem em mim e me apoiarem, especialmente, aos meus tios, Haroldo, Tonga e Horácio.
A todas as pessoas dos ambientes em que estagiei: Fundação de Desenvolvimento Habitacional de Fortaleza (Habitafor), Defensoria Pública da União (DPU), Ministério Público Estadual (MPE). Especialmente, ao Defensor Público Federal, Dr. Alex Feitosa de Oliveira, meu chefe e irmão, por sua compreensão, disposição em ajudar e pelos ensinamentos, bem como pela paixão pelo o que faz, espero um dia chegar ao nível dele; aos colegas de estágio que compartilhei conhecimento, sempre solícitos e, todos que fazem aquela linda instituição. Todos contribuíram para meu crescimento profissional.
A todos os queridos professores que tive durante a graduação, pelo conhecimento compartilhado, exemplo e incentivo. E demais servidores e terceirizados que compõem a Faculdade de Direito.
A todos os grupos de pesquisa e extensão que participei, pelas experiências ímpares que complementaram minha formação teórica. Aos colegas de turma.
―A justiça sem a força é impotente, a força sem a justica é tirana.‖
RESUMO
ABSTRACT
The Principle of the Presumption of Innocence is regulated in article 5, item LVII, of the Federal Constitution of 1988, it is a fundamental right, for that reason, individual freedom should not be altered or mitigated without respecting our Constitution. The paper examines, firstly, the Principle of the Presumption of Innocence showing its historical evolution in the Brazilian legal system, as well as in the international documents. It will be appreciated the precautionary measures used by the Criminal Procedural Law of the country, mainly, the prisons procedural of precautionary nature. The study addresses the change of position of the Federal Supreme Court, in habeas corpus 126,292 / SP, which decided for the provisional execution of the sentence pending exceptional remedies and investigates a possible collision with fundamental constitutional principles. Finally, through the theoretical-bibliographic methodology, a study of the legislation, the academic literature specialized in the subject, the reflections of the critical studies on the new position of the Federal Supreme Court, as well as scientific papers, master's theses, theses Of doctoral studies, doctrines and jurisprudence. Finally, it is analyzed, through a weighting of values carried out through the application of the principles of proportionality and reasonableness, to reach a conclusion about the possibility of provisional execution of the penalty subject of the present work, that is, the execution of the sentence Pending exceptional resources.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 14
2 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ... 16
2.1 Aspectos iniciais acerca do Princípio da Presunção de Inocência ... 16
2.2 Evolução histórica do Princípio da Presunção de Inocência ... 18
2.3 A Presunção de Inocência nos documentos internacionais ... 19
2.4 A Presunção de Inocência na Constituição Federal de 1988 ... 21
2.5 A Presunção de Inocência e a sua relação com a prova no processo penal .. 23
3 DAS MEDIDAS CAUTELARES ... 25
3.1 Espécies de prisões ... 26
3.2 Da prisão provisória e processual ... 28
3.2.1 Princípios inerentes as prisões cautelares ... 29
3.2.2 Prisão em flagrante delito ... 32
3.2.3 Prisão preventiva ... 33
3.2.4 Prisão temporária ... 35
3.2.5 Prisão decorrente da pronúncia e prisão em decorrência da sentença penal condenatória recorrível ... 36
3.3 3.4 Da liberdade provisória ... Diferenciação entre a prisão cautelar e a execução provisória da pena ... 38 40 4 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ... 42
4.1 Conceito e natureza jurídica dos recursos extraordinário e especial ... 42
4.2 Efeitos dos recursos extraordinário e especial ... 44
4.3 Execução provisória da pena privativa de liberdade ... 47
4.4 Considerações sobre a execução provisória da pena no Superior Tribunal de Justiça ... 48
4.5 A execução provisória da pena à luz do Supremo Tribunal Federal ... 49
4.6 A colisão entre a efetividade da função jurisdicional e os direitos fundamentais garantidos ao indivíduo ... 53
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1 INTRODUÇÃO
O contexto histórico do Brasil demonstra que muito se lutou para conseguir os direitos e garantais fundamentais assegurados na Constituição Federal de 1988. Verifica-sea legislação brasileira que o país foi marcado por uma legislação autocrática, principalmente, no Direito Penal. Por esse motivo, esses direitos conquistados arduamente são tão necessários para a consolidação do Estado Democrático de Direito em que estamos inseridos.
Frisa-se o fito de analisar o atual entendimento da Suprema Corte do país no julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, no qual foi decidida a possibilidade de execução provisória da pena na pendência dos recursos extraordinário e especial, sendo necessário, apenas, a condenação por um órgão colegiado. O estudo tem por objetivo, também, levar à reflexão sobre a adequação e necessidade de decretar a prisão-pena na pendência de recursos excepcionais, ou seja, sem o devido trânsito em julgado, mesmo, contrariando o próprio texto Constitucional.
Ademais, o estudo foi desenvolvido com base em uma metodologia teórico-bibliográfica, tomando-se como referencial teórico as principais produções acadêmicas acerca da matéria, mediante pesquisa em doutrinas, dispositivos legais, jurisprudências, dentre outras fontes literárias.
No primeiro capítulo, será analisado o Princípio da Presunção de Inocência, insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Evidencia-se a evolução histórica no panorama internacional e nacional desse referido princípio, bem como a sua relação com outros princípios constitucionais e infralegais. Encerra-se o capítulo com uma análise entre tal princípio e a prova no processo penal brasileiro.
O Princípio da Presunção de Inocência será analisado com o objetivo de se demonstrar todas as suas características, a evolução histórica, a previsão em documentos internacionais, assim como sua previsão no ordenamento jurídico brasileiro. O Princípio da Presunção de Inocência é uma garantia basilar do nosso ordenamento, isso porque assegura aos indivíduos não serem considerados culpados antes de um devido processo legal justo com o respectivo contraditório e o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Verifica-se que o Princípio da Presunção de Inocência está relacionado aos diversos princípios e direitos fundamentais assegurados ao indivíduo, por exemplo, dignidade da pessoa humana. Por esse fato, é visível a importância do respeito ao referido princípio.
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objetiva as chamadas prisões cautelares. Acrescenta-se que tais prisões cautelares não violam o princípio da presunção de inocência, apesar de se tratarem de prisões no decorrer da ação penal sem o devido trânsito em julgado. Elas somente poderão ser decretadas quando devidamente fundamentadas e nas hipóteses previstas em nosso ordenamento. Ademais, será também abordado a forma de contracautela das citadas prisões cautelares legais, a chamada liberdade provisória. Ressalta-se também que além desse ―remédio‖ citado, existem também outros mecanismos para combater as prisões cautelares ilegais.
Posteriormente, diferenciará as prisões cautelares da execução provisória da pena, visto que, apesar de ambas tratarem de prisões antes do trânsito em julgado, são institutos bastante diferentes.
A partir dessas considerações gerais, define-se o recurso extraordinário e especial, bem como seus efeitos jurídicos. Acrescenta-se, ainda, que será abordado a execução provisória da pena e a sua incidência nos entendimentos do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça, bem como Súmulas que abordam a referida temática.
Será abordada a grande controvérsia existente sobre o tema que se vislumbra pela grande divergência e mudança de entendimento, não somente de alguns Ministro, mas também do órgão como um todo.
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2 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A Presunção de Inocência é um princípio jurídico-político de defesa da liberdade e limitador do poder punitivo estatal, oriundo do ideário iluminista, reconhecido pela Constituição da República de 1988 como direito fundamental do imputado, apresentando-se como norma de tratamento, norma probatória e norma de juízo1.
O princípio da presunção de inocência é uma maneira de se garantir que, antes de ser decretada a prisão-pena do acusado, observará o respeito ao devido processo legal e a ampla defesa. Desta forma, o acusado terá uma segurança de natureza jurídica de ser possível a sua defesa de forma plena antes de ser retirada sua liberdade nessa referida situação.
O princípio da presunção de inocência está previsto na Constituição Federal de 1998, trata-se de um direito fundamental do indivíduo, por esse motivo o direito penal como um todo deverá estar em consonância com o referido princípio, visto que as leis penais e processuais penais são de caráter infraconstitucional, ou seja, abaixo da nossa Constituição Federal.
A respeito do princípio da presunção de inocência, Ferrajoli2 diz que esse ―princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado‖.
2.1 Aspectos introdutórios acerca da Princípio da Presunção de Inocência
A Constituição Brasileira de 1988 teve como objetivo primordial assegurar aos cidadãos brasileiros direitos e garantias fundamentais, devido, principalmente, ao panorama político e social em que o Brasil estava inserido, pós-Ditadura Militar.
Viu-se também a necessidade de mudança para assegurar tal direito individual, já que organismos internacionais que abordavam o tema em tratados internacionais pressionavam o país para a inserção desse direito no ordenamento jurídico pátrio. Dentre tais mecanismos de inserção dessas garantias e direitos, destaca-se o Princípio da Presunção de Inocência, também conhecido como Princípio da Presunção de Não-Culpabilidade.
1 MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua
estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010.
2 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
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Em relação à denominação, o termo ―presunção‖ não é empregado devidamente, já que o correto termo a ser utilizado é ―estado‖, porque a Constituição não expressou esse princípio de forma a considerar o réu ou investigado com uma inocência presumida, mas sim com o status de pleno gozo de direitos enquanto não houver uma condenação. Afirma que ―se
o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, também não pode ser presumidamente inocente‖3.
Em primeiro lugar, o Princípio da Presunção de Inocência é uma regra probatória, de juízo, segundo a qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado e não este provar sua inocência.
A presunção de inocência é um ‗dever de tratamento‘ no terreno das prisões cautelares e, por exemplo, a autorização, pelo STF, de uma execução antecipada da pena é exatamente tratar como culpado, equiparar a situação fática e jurídica do condenado. Não sem razão o artigo 5º, LVII determina que ―ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória‖. Significa uma proibição de tratar o acusado de forma igual ou análoga a de culpado, antes do trânsito em julgado.
Esse princípio é uma garantia assegurada pela Constituição Federal de que o indivíduo que comete uma infração penal, em regra, não sofrerá restrições de liberdade, nem restrições de cunho patrimonial, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
Em relação ao Princípio de Presunção de Inocência, segundo Machado:
Desse princípio decorrem pelo menos duas consequências práticas imediatas: (a) o ônus de provar a responsabilidade criminal do réu fica todo ele a cargo da acusação; (b) o acusado não é obrigado a colaborar com essa prova. Além disso, por força do princípio da inocência presumida, deve-se evitar qualquer espécie de rigor processual que se mostre desnecessário em relação ao acusado cuja culpa ainda não fora declarada por sentença condenatória definitiva. Isto significa que o réu, no curso do processo, deve merecer o mesmo tratamento que se dispensa a qualquer cidadão livre. Ou seja, o réu não deve ser preso antes da decisão final, exceto em caráter excepcional e absoluta necessidade, nem deve ser submetido a constrangimento processual desnecessário4.
Acrescenta-se que, apesar desse princípio assegurar tal direito aos cidadãos, em algumas situações, vê-se que ele poderá ser relativizado. É, por exemplo, o caso das prisões cautelares que tratam de medidas excepcionais.
De acordo com Pacelli, é possível a harmonia entre o princípio da presunção de inocência e as prisões cautelares:
3ANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 24.
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O estado de inocência (e não presunção), proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal5.
Partindo-se da presunção de inocência, é necessário tratar o acusado de forma condizente com esse status, evitando ao máximo as restrições aos seus direitos fundamentais, de modo que medidas restritivas devem ser aplicadas somente quando tiverem natureza cautelar e forem efetivamente necessárias a resguardar os fins da persecução penal.
Fora do processo, o réu também deve ser tratado em conformidade com o direito fundamental da presunção de inocência, evitando-se a exposição abusiva dos fatos objeto da ação penal e da imagem daquele que é presumidamente inocente, até que seja comprovada e declarada sua culpabilidade.
2.2 Evolução histórica do Princípio da Presunção de Inocência
Inicialmente, entende-se que o Princípio da Presunção de Inocência teve origem no Direito Romano no período da República o qual vigorava o modelo acusatório marcado pela regra in dubio pro reu e favor rei. Nesse período, também ocorreu a separação das
funções de julgar e acusar6.
De acordo com Ferrajoli,7 apesar do período republicano no Direito Romano ter sido marcado por esses valores, no período imperial ocorreu uma regressão nesse sentido. Isso porque o modelo acusatório foi gradativamente substituído pelo modelo inquisitorial, o qual perdurou até a Idade Média.
Segundo Moraes, no período Medieval, sobre a vigência do sistema inquisitivo, a presunção de inocência foi esquecida, pois naquele momento tinha como pressuposto um ser humano como o cerne e a fonte de todo o mal e inimigo do Estado. A finalidade do processo era apurar a heresia, mas o acusado já iniciava no processo com o título de herege.8
Esse princípio veio a ser reconhecido a partir da Revolução Industrial, na qual ocorreu um aumento significativo da população urbana que desencadeou um aumento na
5 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 383. 6 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006, p.506.
7 Ibid., p. 506.
8 MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua
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criminalidade. Dessa forma, viu-se a necessidade de mudanças na esfera penal e processual penal daquele período.
Esse princípio veio a ser positivado no artigo 9° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembleia Nacional Francesa, em 26 de agosto de 1789: ―Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei‖9.
Ademais, a presunção de inocência está relacionada diretamente ao do devido processo legal, por esse fato, a justificativa da existência do princípio era retirar a regra de culpa e submeter o acusado ao processo em que o juiz possa sentenciar o acusado, para posterior ser considerado culpado, uma forma mais justa.
Em seguida, esse princípio veio a ser reiterado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, promulgada em 10/12/1948, pela III Assembleia Geral da ONU: ―Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, até que a culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.10‖
Viu-se a necessidade de promulgação dessa Declaração devido o panorama internacional vivenciado naquele período, o qual era os Regimes Nazi-Facistas. Nesses Regimes totalitários ocorreram diversas violações a direitos e garantias fundamentais, dentre tais violações, existiu uma verdadeira afronta ao Princípio da Presunção de Inocência.
2.3A Presunção de Inocência nos documentos internacionais
A Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas é tida como um dos documentos internacionais de maior relevância sobre o tema, após a previsão da presunção de inocência nesse documnto, vários outros documentos que tratavam de direitos humanos, surgiram disciplinando a Presunção de Inocência.
Alguns destes documentos de caráter regional, como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948, Artigo XXVI), a Convenção Americana sobre
9 FRANÇA, 1789. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Disponível em <
http://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/declaracao-dos-direitos-do-homem-e-do-cidadao-integra-do-documento-original.htm > Acesso em 02 de out. de 2016.
10 UNIC/ Rio / 005, de Janeiro; 2009, DPI; Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em <
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Direitos Humanos (São José da Costa Rica, 1969, Artigo 8º, § 2º), a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Roma, 1950, Artigo 6º, § 2º), Convenção Européia de Direitos Humanos (1990), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Nice, 2000, Artigo 48, § 1º), a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos/Carta de Banjul (Nairóbi, 1981, Artigo 7º, § 1º, ―b‖) e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos (Cairo, 1990, Artigo 19, ―e‖), e outros de caráter global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, § 2º), adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966.
De acordo com Marco Antonio Marques da Silva, há três significados diversos para o princípio da presunção de inocência nos referidos tratados e legislações internacionais, a saber: 1) tem por finalidade estabelecer garantias para o acusado diante do poder do Estado de punir (significado atribuido pelas escolas doutrinarias italianas); 2) visa proteger o acusado durante o processo penal, pois, se e presumido inocente, nao deve sofrer medidas restritivas de direito no decorrer deste (e o significado que tem o principio no art. IX da Declaracao de. Direitos do Homem e do Cidadao, de 1789); 3) trata-se de regra dirigida diretamente ao juizo de fato da sentenca penal, o qual deve analisar se a acusação provou os fatos imputados ao acusado, sendo que, em caso negativo, a absolvição e de rigor (significado da presuncao de inocência na Declaração Universal de Direitos dos Homens e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos). 11
Luiz Flávio Gomes, asseverou sobre o tema:
O correto é mesmo falar em princípio da presunção de inocência (tal como descrito na Convenção Americana), não em princípio da não-culpabilidade (…). Trata-se de princípio consagrado não só no art. 8º, 2, da Convenção Americana senão também (em parte) no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado. Tem previsão normativa desde 1789, posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Do princípio da presunção de inocência (‗todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade‘) emanam duas regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatória. ‗Regra de tratamento‘: o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória (CF, art. 5º, LVII). O acusado, por força da regra que estamos estudando, tem o direito de receber a devida ‗consideração‘ bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado. Como ‗regra de tratamento‘, a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado, seja por situações, práticas, palavras, gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus, o uso de algemas quando desnecessário, a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação, a decretação ou manutenção de prisão cautelar
11 OLIVEIRA; de Juarez. Acesso a justica penal e Estada Democratico de Direito. Sao Paulo: Ed., 2001. p.
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desnecessária, a exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de condenação em primeira instância etc. É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante.12
A Constituição Italiana de 1948 dispôs, em seu artigo 27, § 2º, que o acusado não é considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória13. A Constituição Francesa de 1958, em seu preâmbulo, acolheu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e, portanto, o princípio de que todo homem é considerado inocente até que seja declarada sua culpabilidade.
O artigo 32.2 da Constituição Portuguesa de 1976 declarou que todo arguido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição Espanhola de 1978 estabeleceu, em seu artigo 24.2, que todos tem direito à presunção de inocência.
Já no Brasil, a presunção de inocência veio a ser disciplinada em nossa Carta Magna em seu artigo 5º, inciso LVII.
2.4 A Presunção de Inocência na Constituição Federal de 1988
Na atual Constituição da República Federativa do Brasil, assim está insculpido o Princípio da Presunção de Inocência:
Art. 5 º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;14
O referido artigo está disciplinado no titulo II Da Constituição Federal, nessa parte da Constituição estão inseridos os direitos e garantias fundamentais. Sabe-se que tais matérias, direitos e garantias constitucionais, são consideradas como as mais relevantes da Carta Magna, isso porque nelas estão contidas as matérias tidas como propriamente
12 GOMES; Luiz, Flávio/ Mazzuolli Valerio de Oliveira; Comentários a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos/Pacto de San José da Costa Rica”, vol. 4/85-91, 2008, RT;
13 ITÁLIA; Roma, 27 de dezembro de 1947. Constituição Italiana. Disponível em <
http://www.educazioneadulti.brescia.it/certifica/materiali/6.Documenti_di_riferimento/La%20Costituzione%20i
n%2015%20lingue%20(a%20cura%20della%20Provincia%20di%20Milano)/CostituzioneItaliana-Portoghese.pdf > Acesso em 23 de nov. de 2016.
14 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Brasília, DF, 05 out.
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constitucionais.
A Constituição Federal estabeleceu que somente o trânsito em julgado de uma sentenca penal condenatória podera afastar o estado inicial de inocência de que todos os indivíduos gozam. Esse caráter mais amplo da previsão da Constituição Brasileira deve prevalecer, portanto, sobre o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos, isso deve-se ao fato de prevalecer o ordenamento que mais beneficia o indivíduo, que garante mais direitos a ele.
De fato, a própria Convenção Americana prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão ser interpretados no sentido de restringir ou limitar a aplicação de normas mais amplas que existam no direito interno dos países signatários (art. 29, b). Em consequência, deverá sempre prevalecer a disposição mais favorável.
Ademais, esses direitos individuais garantem que cada membro da sociedade deverá respeitar o direito do outro, desse modo, tais direitos ocasionam também um verdadeiro dever em relação ao direito de outrem.
A Constituição ao estabelecer direitos e garantias fundamentais da a cada indivíduo uma série de direitos necessários a sua existência, ao mesmo tempo em que impõe ao Estado o dever de atender e respeitar esses direitos. A existência do Estado, em grande parte, deriva da garantia de preservação desses direitos pelo Estado ao cidadão.
Antigamente, vigorava a lei do mais forte, antes da existência do Estado, a pessoa tinha liberdade, mas não tinha direitos. É certo que vantagem de se viver em um Estado é a garantia, dada por ele, de que seus direitos fundamentais serão respeitados e preservados. Os direitos garantidos pela Constituição, então, em grande parte justificam a existência do Estado.
Nesse sentindo, afirma Nucci:
O princípio da presunção de inocência: também conhecido como princípio do estado de inocência ou da não culpabilidade, significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no art. 5.º, LVII, da Constituição. O princípio tem por objetivo garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu. Por outro lado, confirma a excepcionalidade e a necessariedade das medidas cautelares de prisão, já que indivíduos inocentes somente podem ser levados ao cárcere quando isso realmente for útil à instrução e à ordem pública. 15
15 NUCCI, Guilherme de Souza; Código de processo penal comentado / 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro :
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Os direitos individuais também significam que a Constituição Brasileira promulgada em 1988, destinada a reger uma sociedade fundada em bases democráticas, é o símbolo representativo da mudança do absolutismo do Estado e à força opressiva do poder.
Verifica-se que o Princípio da Presunção de Inocência está relacionado devidamente com o Princípio da Proporcionalidade isso porque deve-se entender que a prisão é a forma de restrição mais gravosa, assim, sua aplicação somente deverá ocorrer quando se houver a certeza de culpa do acusado ou em casos de medidas cautelares, pois, ao usá-la de forma arbritária, estariamos inseridos em um Estado Caotico.
Assim, ao se considerar contexto histórico em nosso processo político, temos a ruptura com paradigmas autocráticos do passado e o banimento, no plano das liberdades públicas,de qualquer ensaio autoritário de uma inaceitável submissão, cujo efeito mais gravoso, em face daqueles que presumem a culpabilidade do réu, será o desrespeito de uma das mais expressivas conquistas históricas da cidadania, o qual seja o direito do indivíduo de jamais ser tratado, pelo Poder Público, como se culpado fosse.
2.5 A presunção de inocência e sua relação com a prova no processo penal
Dentre as regras constitucionais derivadas da presunção de inocência, está a que o ônus da prova é do acusador (art. 5º, LVII). Assim, a Constituição Federal proíbe que o legislador ordinário inverta o ônus da prova, exigindo do acusado a prova da sua inocência, sob pena de condenação em caso de dúvida, fazendo com que o Ministério Público ou o querelante tenham que alegar e provar cabalmente que o réu praticou uma infração penal sem a presença de qualquer excludente de tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade.
Assim, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que basta à acusação provar a tipicidade da conduta praticada pelo réu para que o mesmo seja condenado.
Nucci a respeito do tema, afirma:
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suas autoridades se dependesse do suspeito para colher elementos suficientes a sustentar a ação penal16
A dúvida sobre esta matéria defensiva em favor do acusado, pois, a tipicidade é um indício da antijuridicidade, que seria presumida em face da ausência de prova em contrário.
Tal posicionamento é o mesmo que negar aplicação ao princípio in dubio pro reo, posto que a dúvida somente lhe favoreceria se estivesse relacionada com o fato que
devesse ser provado pela acusação (tipicidade), havendo casos em que a dúvida seria favorável à defesa e outros em que seria favorável para a acusação.
Contudo, de acordo com o teor do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, o ônus da prova é todo da acusação, seja em relação à demonstração da tipicidade da conduta praticada pelo réu, seja em relação à demonstração de que tal conduta não foi empreendida em nenhuma das excludentes de antijuridicidade e/ou culpabilidade.
Entende-se que a aludida forma de distribuir o ônus da prova na ação penal condenatória decorre de uma interpretação errônea da 1ª parte do art. 156 do Código de Processo Penal, que dispõe: ―A prova da alegação incumbirá a quem a fizer [...]‖17, o qual determina o direcionamento imediato da doutrina para a bipartição do que deve ser alegado e provado pela acusação e do que deve ser alegado e provado pela defesa.
18
16 NUCCI, Guilherme de Souza; Código de processo penal comentado / 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro :
Forense, 2014. p.22
17 BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da
República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro. RJ. 13 out. 1941. Disponível em <
25
3 DAS MEDIDAS CAUTELARES
Até o advento da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, o sistema cautelar brasileiro era, morfologicamente, bastante pobre, resumindo-se à prisão cautelar ou liberdade provisória. Diante disso, começaram a surgir decisões que, por exemplo, revogando uma prisão preventiva, impunham ―condições‖ ao imputado, tais como entrega de passaporte, restrição de locomoção, dever de informar viagens etc. No mais das vezes, tais medidas
vinham decretadas a título de ―poder geral de cautela‖, invocando o art. 798 do CPC19.
Ocorre que tais medidas disciplinadas no Processo Civil não poderiam se realizadas no âmbito criminal devido a não haver previsão legal para essa aplicação.
Ao contrário do que se vê no processo civil, no processo penal, não existem medidas cautelares inominadas e o juiz criminal não detém um poder geral de cautela, não existe tal discricionaridade na decisão do Douto Juiz. Issso se deve ao fato de que no processo penal todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal.
O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo e ao princípio da legalidade.
Sabe-se que o processo penal precisa dispor de instrumentos e mecanismos que sejam capazes de contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo. Afinal, sem a cautela ter-se-ia um remédio longamente elaborado para um doente já morto20.
A razão de ser desses provimentos cautelares é a possível demora na prestação jurisdicional, funcionando como instrumentos adequados para se evitar a incidência dos efeitos do tempo sobre a pretensão que se visa a obter por meio do processo.
Para atender essa necessidade, no dia 4 de maio de 2011, foi publicada a Lei 12.403 que, dentre outras providências, altera dispositivos legais do Código de Processo Penal relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares.
Essa mudança teve como objetivo principal a adequação da lei à regra jurisprudencial já pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a prisão de natureza processual tem caráter excepcional.
19 LOPES JR., Aury Direito processual penal / 11. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014.1. Processo penal – Brasil I.
Título. II. Série, p.575 20
26
A Lei 12.403/11 alterou o art. 319, do CPP no sentido exatamente de atender a este anseio, eis que prevê a aplicação de medidas de natureza cautelar, diversas da prisão, para serem aplicadas em estrita observância a adequação e a proporcionalidade, para que não se utilize de medida extrema, mas para que também não se deixe de acautelar situações que merecem algum tipo de restrição cautelar com o único fim de proteger o próprio processo.
Diz os artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste
Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. 21
Portanto, hoje estão autorizadas apenas as medidas previstas no art. 319 e 320, ou seja, um rol taxativo de medidas cautelares diversas da prisão.
3.1 Espécies de prisões
A prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção, é o encarceramento. Pode advir de decisão condenatória transitada em julgado, que é a chamada prisão pena, regulada
21 BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da
27
pelo Código Penal, com o respectivo sistema de cumprimento, que é verdadeira prisão satisfativa, em resposta estatal ao delito ocorrido, tendo por título a decisão judicial definitiva.
Prisão-pena ou prisão penal é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade. Não tem finalidade acautelatória, nem natureza processual. Trata-se de medida penal destinada à satisfação da pretensão executória do Estado22.
No decorrer da persecução penal, é possível que se faça necessário o encarceramento do indiciado ou do réu, mesmo antes do marco final do processo.Isto se deve a uma necessidade devidamente motivada por hipóteses previstas em lei, traduzidas no risco demonstrado de que a permanência emliberdade do agente.
Surge, dessa forma, a possibilidade da prisão sem pena, também conhecida por prisão cautelar, provisória ou processual, tida com exceção, afinal, a regra é que a prisão só ocorra como advento da sentença definitiva, em razão do preceito esculpido no art. 50, inciso LVII da CF, pois ―ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória‖23. Depende do preenchimento dos pressupostos do
periculum in mora e
do fumus boni iuris.
No Código de Processo Penal são previstas duas formas de prisão processual: a prisão em flagrante e a preventiva. Aliás, após o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão decorrente do flagrante passou a ter brevíssima duração, pois o delegado enviará ao juiz cópia do auto em até 24 horas após a prisão, e este, imediatamente, deverá convertê -la em preventiva ou conceder liberdade provisória. A terceira modalidade de prisão cautelar é a prisão temporária, regulamentada em lei especial — Lei n. 7.960/89.
Existia também outra modalidade de prisão no país , conhecida como prisão civil. A prisão civil do depositário infiel foi vedada pelo Pacto de San José da Costa Rica e admitida pelo art. 5º, LXVII, da CF. Acabando com essa discussão, a EC n. 45/2004 acrescentou o § 3º ao art. 5º da CF, segundo o qual:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
22 CAPEZ, Fernando Curso de processo penal. 21. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. P237
23 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Brasília, DF, 05 out.
28
No mesmo sentido, foram editadas a Súmula 419 do STJ: ―Descabe a prisão civil
do depositário infiel‖ e a Súmula Vinculante 25 do STF: ―É ilícita a prisão civil de depositário
infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito‖.
3.2 Da prisão provisória e processual
No Código de Processo Penal são previstas duas formas de prisão processual: a prisão em flagrante e a preventiva. Acrescenta-se que após a existência da Lei n. 12.403/2011, a prisão em flagrante delito passou a ter curta duração. Isso se deve ao fato do delegado ter que enviar ao juiz cópia do auto em até 24 horas após a prisão, e este, imediatamente, deverá convertê-la em preventiva ou conceder liberdade provisória.
A terceira modalidade de prisão cautelar é a prisão temporária, regulamentada em lei especial — Lei n. 7.960/89.
Na redação originária do Código de Processo Penal existiam outras duas formas de prisão processual com regras próprias: prisão por sentença condenatória recorrível e prisão por pronúncia. Tais modalidades de prisão, todavia, deixaram de existir em decorrência das Leis n.11.689/2008 e 11.719/2008.
A própria redação do art. 283 do CPP, alterada pela Lei n. 12.403/2011, prevê que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
De acordo com Capez,
A Prisão administrativa é considerada aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação. Esta modalidade de prisão foi abolida pela atual ordem constitucional. Com efeito, o art. 319 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pelo art. 5º, LXI e LXVII, da Constituição Federal. Em sentido contrário, o STF já entendeu que ainda cabe a prisão administrativa do estrangeiro, durante o procedimento administrativo da extradição, disciplinado pela Lei n. 6.815/80, desde que decretada por autoridade judiciária. Assim, desde que imposta por juiz, tem-se admitido, a nosso ver sem razão, a prisão administrativa do extraditando. Note-se que a Lei n. 12.403/2011 operou a revogação dos §§ 1º a 3º do art. 319 24.
Renato Brasileiro, afirma sobre o tema,
29
Além dessas medidas cautelares, também não podemos nos esquecer das chamadas medidas de contracautela, as quais visam a eliminação do dano provocado pela concessão da medida cautelar, funcionando como uma espécie de antídoto em relacao as medidas cautelares, tal como acontece com a prisao em flagrante legal,que tem como substitutivo a liberdade provisoria, com ou sem fianca.25
Dessa forma, fica demonstrado que ao prevê medidas cautelares, foram estabelecidas também as chamadas medidas de contracautela, servindo como um remédio para combater as medidas cautelares indevidas.
3.2.1 Princípios inerentes as prisões cautelates
Para que ocorra a prisão cautelar devidamente, precisa-se que os princípios orientadores sejam devidamentes respeitados.
Como afirma Aury Lopes Jr. ―é a eficácia desses princípios que gera condições de coexistência das prisões cautelares com a presunção de inocência‖26.
Temos como Princípio a Jurisdicionalidade e Motivação que consiste no fato de toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada. A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, uma precária detenção, que pode ser feita por qualquer pessoa do povo ou autoridade policial.
Neste caso, o controle jurisdicional se dá em momento imediatamente posterior, com o juiz homologando ou relaxando a prisão e, a continuação, decretando a prisão preventiva ou concedendo liberdade provisória.
Assim também preceitua o artigo 283, do CPP, in verbis:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva27.
Em qualquer caso, fundamentando sua decisão, nos termos do art. 93, IX, da Constituição e do art. 315 do Código de Processo Penal, CPP, é necessário que a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.
25 LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal / Niteroi, RJ: Impetus, 2013. p.826. 26 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 813.
27 BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da
30
Sobre o tema, a 2ª Turma do STF no HC 127186 concedeu a liberdade, impondo as medidas alternativas previstas no artigo 319 do CPP, à acusado na chamada operação Lava-Jato. A medida foi estendida a outros acusados que estariam na mesma situação. O relator, Teori Zavascki, em seu voto:
Não se nega que a sociedade tem justificadas e sobradas razões para se indignar com notícias de cometimento de crimes como os aqui indicados e de esperar uma adequada resposta do Estado, no sentido de identificar e punir os responsáveis. Todavia, a sociedade saberá também compreender que a credibilidade das instituições, especialmente do Poder Judiciário, somente se fortalecerá na exata medida em que for capaz de manter o regime de estrito cumprimento da lei, seja na apuração e no julgamento desses graves delitos, seja na preservação dos princípios constitucionais da presunção de inocência, do direito à ampla defesa e ao devido processo legal, no âmbito dos quais se insere também o da vedação de prisões provisórias fora dos estritos casos autorizados pelo legislador", sustentou o ministro.28
Outro princípio importante é a necessidade do contraditório. A Lei nº 12.403/2011 trouxe consigo uma inegável evolução ao prever o contraditório prévio à decretação da medida cautelar. Antes da reforma, as medidas cautelares eram sempre executadas sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars), exercitando-se apenas o contraditório diferido,
ou seja, após a prática do ato29.
Estabelece agora o art. 282, § 3º, do Código de Processo Penal:
Art. 282. (...) (...)
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,permanecendo os autos em juízo30.
Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma
28 STF, Notícias. Relatório e voto. HABEAS CORPUS 127.186. Paraná. Relator Ministro Teori Zavaski.
Disponível em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC127186voto.pdf > Acesso em 02 de dezembro de 2016.
29 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares. São Paulo: Método, 2011. p. 76. 30 BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da
31
das ―fumaças‖ impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença conconotmitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão31.
Portanto, a prisão preventiva ou quaisquer das medidas alternativas poderão ser revogadas ou substituídas, a qualquer tempo, no curso do processo ou não, desde que desapareçam os motivos que as legitimam, bem como poderão ser novamente decretadas, desde que surja a necessidade (periculum libertatis).
O princípio da excepcionalidade, também denominado por alguns autores de ―caráter subsidiário da prisão cautelar‖, preceitua que a segregação cautelar deve ser utilizada apenas em casos extremos. Isto advém do fato de a prisão cautelar ser uma medida drástica, geradora de terríveis reflexos para o sujeito passivo que a sofre, bem como na esfera social e, portanto, deve fugir da regra, sendo reservada para situações extraordinárias, em que as demais medidas cautelares sejam insuficientes ou inadequadas32.
O Princípio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida,
sem perder de vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. Deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das consequências do ato e a estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência.
Por fim, cabe tecer comentários sobre o principio da necessidade e adequação para as medidas cautelares. A adequação informa que a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins. Logo, se quaisquer das medidas previstas no art. 319 do CPP se apresentar igualmente apta e menos onerosa para o imputado, ela deve ser adotada, reservando a prisão para os casos graves, como ultima ratio do sistema.
Nesta linha, recordemos o disposto no art. 282, II, do Código de Processo Penal:
Art. 282. (...) (...)
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado33.
31 LOPES JR., Aury Direito processual penal / 11. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014.1. Processo penal – Brasil I.
Título. II. Série. p. 578.
32 WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e prisões cautelares. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
p. 71.
33 BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da
República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro. RJ. 13 out. 1941. Disponível em <
32
A necessidade poderá ocorrer: para aplicação da lei penal; para garantir a investigação ou instrução criminal para evitar a prática de infrações penais.
3.2.2 Prisão em flagrante delito
O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o
crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.
Para Júlio Fabbrini Mirabete, ―flagrante é o ilícito patente, irrecusável,
insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a ‗certeza visual do crime34.
Trata-se de modalidade de prisão processual expressamente prevista no art. 5º, LXI, da Constituição Federal, e regulamentada nos arts. 301 a 310 do Código de Processo Penal.
O flagrante é o delito no momento de seu cometimento, no instante em que o sujeito percorre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. É o delito patente, visível e irrecusável do ponto de vista de sua ocorrência, onde o flagrante delito se encontra no momento em que o indivíduo é surpreendido no cometimento da infração penal, tanto sendo ela consumada ou tentada35.
A prisão em flagrante delito poderá ocorer em quatro hipóteses distintas, essas hipóteses estão disciplinadas no artigo 302 do Código Penal Brasileiro,
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração36.
Inicialmente, uma dessas hipóteses será o chamado flagrante próprio, pode-se dizer o flagrante por excelência. Sendo disciplinada nos incisos I e II do artigo 302 do Código de Processo Penal. No flagrante próprio, o agente está comentendo a infração ou deve ser encontrado imediatamente após o cometimento da infração penal sem intervalo de tempo.
34 MIRABETE, Júlio Fabbrini.Código de Processo Penal interpretado, cit., 5. ed., 1997, p. 383
35 RANGEL, Paulo. Direito Processo Penal. 7 ed. rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 587. 36 BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da
República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro. RJ. 13 out. 1941. Disponível em <
33
A segunda modalidade de flagrante é o flagrante impróprio, ocorre quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser o autor da infração (Código de Processo Penal, art. 302, III). Difere-se do flagrante próprio, pois admite um intervalo de tempo maior entre a prática do delito, a apuração dos fatos e o início da perseguição.
Assim, ―logo após‖ compreende todo o espaço de tempo necessário para a polícia
chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor. Não tem qualquer fundamento a regra popular de que é de vinte e quatro horas o prazo entre a hora do crime e a prisão em flagrante, pois, no caso do flagrante
impróprio, a perseguição pode levar até dias, desde que ininterrupta
.
Por fim, temos o flagrante presumido que, de acordo com Capez,
Não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito em situação suspeita. Essa espécie de flagrante usa a
expressão ―logo depois‖, ao invés de ―logo após‖ (somente empregada no flagrante
impróprio). Embora ambas as expressões tenham o mesmo significado, a doutrina
tem entendido que o ―logo depois‖, do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o ―logo após‖, do flagrante impróprio37.
Tal modalidade de flagrante, veio a ser disciplinada no inciso IV do artigo 302 do Código de Processo Penal que consiste quando o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
3.2.3 Prisão preventiva
Trata-se de prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.
A prisão preventiva é, evidentemente, medida excepcional, embora tenha se tornado comum em razão da criminalidade em nosso país.
Não pode a lei determinar hipóteses compulsórias de decretação da prisão preventiva que, assim, sempre pressupõe análise do fato concreto pelo juiz a fim de verificar a necessidade desta forma de prisão.
34
A decisão, ademais, deve ser suficientemente fundamentada em uma das hipóteses legais, não bastando ao juiz, por exemplo, dizer, genericamente, que aquele tipo de crime é grave.
Admite-se a decretação da preventiva até mesmo sem a instauração do inquérito policial, desde que o atendimento aos requisitos legais seja demonstrado por outros elementos indiciários, como os extraídos de procedimento investigatório extrapolicial.
A preventiva é medida de exceção, devendo ser interpretada restritivamente, para compatibilizá-la com o princípio da presunção de inocência (art. 5°, inciso LVII da CF), afinal, o estigma do encarceramento cautelar é por demais deletério à figura do infrator.
O juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor de um fato típico e ilícito. São pressupostos para a decretação: a) prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva); b) indícios suficientes da autoria38.
O art. 312 do Código de Processo Penal e seu parágrafo único, afirmam que a prisão preventiva pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal ou em caso de descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
O artigo 313 do Código de Processo Penal, CPP, disciplina sobre as condições de admissibilidade para a decretação da prisão preventiva, ou seja, caso não se enquadre em alguns dessas condições, o a gente do delito não poderá ser preso preventivamente já que como ja dito anteriormente, a preventiva trata-se de uma medida excepcional.
Corroborando sobre o tema, Nucci:
Certamente, duas vertentes interpretativas são admissíveis: a) a prisão preventiva somente pode ser decretada, em qualquer situação, para crimes dolosos, com pena superior a quatro anos, reincidência em crimes dolosos ou violência domestica familiar; b) a prisão preventiva pode ser decretada para todos os campos supramencionados, mas também para todas as hipóteses de descumprimento das obrigações fixadas por medidas cautelares alternativas, validas para qualquer espécie de delito. Pela analise sistemática da novel legislação, não vemos como deixar de acolher a segunda posição. As medidas cautelares, alternativas ao cárcere, são salutares e representam a possibilidade real de esvaziamento de cadeia. Porem elas precisam de credibilidade e respeitabilidade. Não sendo cumpridas as obrigações fixadas, nos termos estabelecidos no art. 282 § 4º, parte final, do CPP pode-se decretar a preventiva como, ultima opção39.
Essas condições de admissibilidades são : crimes dolosos punidos com pena
38 CAPEZ, Fernando; Curso de processo penal. 21. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. P. 257
39 NUCCI. Guilherme de Souza. Prisão e liberdade as reformas processuais penais introduzidas pela lei
35
privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; se o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
3.2.4 Prisão temporária
A prisão temporária é outra modalidade de prisão cautelar. Ao contrário da prisão preventiva e prisão em flagrante, ela não está disposta no Código de Processo Penal, mas sim, em uma lei específica para ela. Trata-se da Lei nº 7.960/89. A prisão temporária veio para substituir, legalmente, a antiga prisão para averiguação. E, ainda, a prisão temporária ocorre no período das investigações policiais, ou seja, antes do início do processo, nunca durante a ação penal.
Rogério Lauria Tucci, afirma ―como o encarceramento prévio do indiciado no lapso temporal entre a iniciação da informatio delicti mediante portaria (inocorrente, portanto, a prisão em flagrante delito) e o momento em que se verifica a possibilidade de imediata reunião dos elementos necessários à decretação da prisão preventiva40.‖
Nos termos do art. 1º, da Lei n. 7.960/89, caberá prisão temporária:
I — Quando for imprescindível para as investigações durante o inquérito
policial, ou seja, quando houver indícios de que, sem a prisão, as diligências serão malsucedidas.
II — Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.
III — Quando houver indícios de autoria ou de participação de um dos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão
ou extorsão mediante sequestro, estupro, epidemia ou envenenamento de água ou alimento, quadrilha, genocídio, tráfico de entorpecentes ou crime contra o sistema financeiro41.
40 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva,
1993. p. 339-340.
41 BRASIL. Lei nº. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre Prisão Temporária. Conversão da Medida
Provisória nº 111, de 1989.
36
O art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90 possibilita também a decretação da prisão temporária nos crimes de terrorismo, tortura e em todos os crimes hediondos.
Um das características mais importante da prisão temporária, é o prazo dessa prisão. Como o nome já fala, trata-se de uma forma de prisão ―temporária‖, com prazo de duração.
De acordo com art. 2º, caput, da Lei n. 7.960/89, a duração da prisão temporária é de cinco dias, prorrogável por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. Somente o juiz de direito poderá prorrogar a prisão.
Saliente-se, todavia, que o art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) permite que a prisão temporária seja decretada por prazo de trinta dias, prorrogável por igual período, quando se trate de crime hediondo, tráfico de drogas, terrorismo ou tortura.
É preciso ressalvar que o juiz pode decretar a prisão temporária por tempo inferior ao máximo estabelecido no texto legal ou prorrogá-la por tempo menor, mencionando expressamente o tempo de duração.
3.2.5 Prisão decorrente da pronúncia e prisão em decorrência da sentença penal condenatória recorrível
Mais recentemente, tinhamos como espécies de prisão ex lege as prisões
decorrentes de sentença condenatória ou de pronúncia, decretadas como simples efeito automático de tais decisões, desde que o acusado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes, independentemente da análise de sua necessidade pelo juiz natural. Essas duas espécies de prisão, no entanto, foram extintas pelas Leis nº 11.689/08 e 11.719/08. Hoje, subsiste a prisão imposta por força de lei tão somente nos casos em que o legisladorveda de maneira absoluta e peremptória a concessão de liberdade provisória com ou semfiança aquele que foi preso em flagrante (art. 44 da Lei nº 11.343/06), estabelecendoverdadeira hipótese de prisão obrigatória, independentemente da análise de sua necessidade pelo Poder Judiciário42.
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Como ressalva SCHIETTI43, a evolução da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a prisão decorrente da pronúncia ou de sentença penal condenatória recorrível somente não ofende o princípio da presunção de inocência se for devidamente demonstrada, na fundamentação da sentença, a necessidade da prisão cautelar.
Ou seja, somente caberá a prisão nesse momento se for, verdadeiramente, cautelar. Nessa linha, com acerto, Andrade Moreira44 conclui que a prisão será uma decorrência de uma sentença condenatória recorrível sempre que, in casu, fosse cabível a prisão preventiva contra o réu, independentemente de sua condição pessoal de primário e de ter bons antecedentes; ou seja, o que definirá se o acusado aguardará preso ou em liberdade o julgamento final do processo é a comprovação da presença de um daqueles requisitos acima referidos.
Essa compreensão é evidente, na medida em que não existe prisão obrigatória antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Por outro lado, o juiz pode determinar a prisão preventiva do réu condenado, mas deve fundamentar e demonstrar na sentença a existência de periculum libertatis, ou seja, quando configura risco para a aplicação da lei penal.
A prisão quando da decisão de pronúncia não é obrigatória, como já o foi no passado, estando subordinada ao fundamento e requisito que norteiam as prisões cautelares, nos termos do art. 312 do CPP.
Assim, nenhuma relevância tem o fato de o agente ser primário ou reincidente, senão que deverá o juiz fundamentar a necessidade da prisão cautelar demonstrando a existência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.
Tudo o que foi dito em relação sentença penal condenatória recorrível é inteiramente aplicável a decorrente de pronúncia, de modo que, havendo necessidade e preenchidos os requisitos legais, poderá o juiz determinar a prisão preventiva do réu pronunciado ou mantê-lo preso, se assim já se encontrar. Em qualquer caso, deverá fundamentar a decisão.
Da mesma forma, poderá manter, aplicar, substituir ou cumular as medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP, conforme a necessidade do caso.
43 SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogério. Garantias Processuais nos Recursos Criminais. São Paulo, Atlas,
2002, p. 152.
44 ANDRADE MOREIRA, Rômulo. O artigo 594 do Código de Processo Penal – Uma interpretação
