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DO PROCESSO CAUTELAR
TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR Artigos 796 a 812 CPC
1. Cotejo entre as espécies de ações e processos – CPC atual e o projetado
2. Distinção entre medidas cautelares e processo cautelar 3. Características das cautelares
4. Pressupostos específicos 5. Poder cautelar do juiz 6. Classificação das cautelares
7. Distinções com a tutela antecipada
8. Tutelas de urgência e da evidência no CPC projetado 9. Competência
10. Espécies de procedimentos cautelares
11. O procedimento cautelar comum - A petição inicial
1. Cotejo entre as espécies de ações e processos – CPC atual e o projetado
- Ação de conhecimento - O autor pede sentença favorável.
Processo de conhecimento: visa a declaração do direito e a aplicação das conseqüências decorrentes dessa declaração.
- Ação de execução - O exeqüente pede a realização prática da prestação contida no título.
Processo de execução: visa a satisfação da obrigação consagrada no título.
- Ação cautelar - O requerente pede medida cautelar para garantir o resultado e eficácia de outro processo.
Processo cautelar: visa proteger bens jurídicos envolvidos no processo. A finalidade é assecuratória.
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PROCESSO SINCRÉTICO O que é?
É o processo que agrupa os processos de conhecimento e de execução. Qual o seu objetivo?
Dar efetividade ao processo.
Capacidade de produzir a providência esperada Em prazo razoável – CF art. 5º, LXXVIII
O Código foi dividido em cinco livros (Sumário p. 37):
O primeiro destinado à parte geral arts. 1º a 291;
o segundo ao processo de conhecimento e ao cumprimento de
sentença arts. 292 a 729;
o terceiro ao processo de execução arts. 730 a 881;
o quarto aos processos nos tribunais e dos meios de impugnação
das decisões judiciais – arts. 882 a 998;
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CPC ATUAL... 1.220 artigos distribuídos em cinco livros
CPC PROJETADO... 1.008 artigos distribuídos em cinco livros
CPC ATUAL
CPC PROJETADO
LIVRO I
DO PROCESSO DE
CONHECIMENTO
LIVRO I
PARTE GERAL
Arts. 1º a 291
LIVRO II
DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
LIVRO II
PROCESSO DE
CONHECIMENTO E
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Arts. 292 a 729
LIVRO III
DO PROCESSO CAUTELAR
LIVRO III
DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Arts. 730 a 881
LIVRO IV
DOS PROCEDIMENTOS
ESPECIAIS
LIVRO IV
DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS
E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS
DECISÕES JUDICIAIS
Arts. 882 a 998
LIVRO V
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E
TRANSITÓRIAS
LIVRO V
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E
TRANSITÓRIAS
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2. Distinção entre medidas cautelares e processo cautelar
o O processo cautelar é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares.
o A medida cautelar é a providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo.
3. Características das cautelares
1. Autonomia 6. Sumariedade da cognição 2. Acessoriedade 7. Provisoriedade
3. Instrumentalidade 8. Revogabilidade
4. Preventividade 9. Inexistência de coisa julgada 5. Urgência 10. Fungibilidade
3.1 – Autonomia
O processo cautelar tem individualidade própria. Forma uma relação jurídica processual.
3.2 - Acessoriedade
É processo acessório já que existe em função do e para servir ao processo principal.
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3.3 – Instrumentalidade
• Instrumental porque existe em função de outro processo.
• O processo cautelar é o instrumento empregado para garantir a eficácia e utilidade do processo principal.
• Calamandrei: o processo cautelar é o instrumento do instrumento.
3.4 - Preventividade
É preventivo porque tem por objetivo evitar que o decorrer do tempo e/ou atividades realizadas pelo réu possam frustrar o resultado útil do processo principal.
3.5 – Urgência
A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução.
Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir:
a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e à garantia quanto às pessoas.
O periculum in mora (perigo da demora) da prestação jurisdicional precisa ser demonstrado para que se obtenha a tutela cautelar. A tutela cautelar é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais se inclui a tutela antecipatória do art. 273 do CPC.
3.6 - Sumariedade da cognição
Não se examina o conflito de interesses com profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão da provisoriedade da medida.
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A tutela cautelar é provisória porque deve durar até que a medida definitiva a substitua ou até que uma situação superveniente a torne desnecessária. Artigos 807 e 808 CPC.
Prazo de caducidade - a medida caducará se não for proposta a ação principal no prazo de trinta dias – art. 806 CPC.
Exceções: exibição, notificação, interpelação, produção antecipada de provas e justificação.
3.8 - Revogabilidade
As medidas cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo - art. 807 in fine CPC.
3.9 - Inexistência de coisa julgada
A provisoriedade e a cognição sumária do processo cautelar são incompatíveis com a formação da coisa julgada material.
No processo cautelar não se está discutindo o direito material das partes, mas a eficácia do processo. O pedido poderá ser renovado, porém sob outro fundamento.
3.10 – Fungibilidade
Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda aquela que foi pedida. (GONÇALVES 1999:90) A fungibilidade não pode ser utilizada para burlar as exigências de cautelares nominadas.
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Mérito da cautelar (julgamento de procedência ou improcedência): periculum in mora art. 801 IV
Fumus boni iuris - art. 801 III
Periculum in mora (perigo da demora) é a probabilidade de dano a uma
das partes de futura ou atual ação principal, resultante da demora do ajuizamento ou processamento e julgamento desta e até que seja possível medida definitiva - art. 798 CPC.
Fumus boni iuris (fumo do bom direito) é a probabilidade ou possibilidade
da existência do direito invocado pelo requerente da ação cautelar.
5. Poder cautelar do juiz - artigos 798/9 CPC
Conceito - É o poder conferido ao juiz para adotar, além das cautelares
específicas, outras medidas protetivas quando houver fundado receio de lesão grave e de difícil reparação.
Finalidade: atender a situações novas, que o legislador não previu e que
merecem proteção.
Formas
provocada - quando a parte, presentes os pressupostos, requer a
instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar,
pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada de inominada.
de ofício - nos próprios autos do processo de conhecimento ou de
execução, quando uma situação de emergência exige a atuação
imediata do juiz, independente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte.
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a) Quanto ao momento da propositura
Preparatórias ou antecedentes são as que antecedem a propositura da ação principal.
Incidentais são as que surgem no curso do processo principal.
b) Quanto ao objeto ou segundo a finalidade
Quanto à prova
Ex. produção antecipada de provas
Reais – quanto aos bens Ex. arresto - art. 813 CPC Seqüestro - art. 822 CPC
Pessoais
Ex. alimentos provisionais - art. 852
Guarda de filhos e de incapazes - art. 888, V e VII, CPC
c) segundo a natureza
jurisdicional - ação - lide - sentença Ex. arresto - art. 813 CPC
Seqüestro - art. 822 CPC Medidas inominadas - art. 798
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Ex. Justificação - art. 861 CPC Protesto - art. 867
Notificação e interpelação - art. 867
Classificação das ações cautelares do CPC
- Típicas ou nominadas - arts. 813 a 888 CPC.
- Atípicas ou inominadas - art. 798 CPC - compreende o poder geral de cautela do juiz.
7. Distinções com a tutela antecipada.
O que é tutela? É proteção.
E a tutela jurisdicional? É a proteção ao direito lesado ou ameaçado.
CF art. 5º inciso XXXV
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.
Diante disso, podemos classificar a tutela jurisdicional em
Tutela jurisdicional repressiva, diante da lesão a direito, busca criar
condições de reparação com medidas concretas.
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Tutela jurisdicional preventiva, diante da ameaça a direito, busca evitar a
ocorrência de lesão com medidas concretas.
“a expressão tutela jurisdicional só pode ser entendida como
significativa da proteção jurisdicional efetiva e tempestiva dos
direitos controvertidos”
Cassio, v.1, p. 265
Nesse contexto, as tutelas de urgência se inserem na tutela jurisdicional
preventiva.
Tutela de urgência é a que exige um pronto atendimento do Estado-juiz.
Há necessidade urgente da prestação jurisdicional e não pode ficar no
aguardo da conclusão do processo.
Tutelas de urgência é gênero, do qual temos duas espécies:
Tutela cautelar - assecuratória
Tutela antecipada – satisfativa
Cautelar: busca preservar o direito. Tem caráter assecuratório. Tutela antecipada: caráter satisfativo da tutela.
Cautelar: o juiz poderá concedê-la de ofício.
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8. Tutelas de urgência e da evidência no CPC projetado
As medidas de natureza cautelar ou satisfativa foram contempladas no
mesmo capítulo.
Podem ser requeridas antes ou no curso do processo – art. 269.
O substitutivo acrescentou os §§ 1º, 2º, 3º e 4º para conceituar as
medidas satisfativas e cautelares e estabelecer a forma do
requerimento.
Satisfativa: na petição inicial ou no curso do processo;
Cautelar, antecedentes ou incidentais.
Art. 269. A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser
requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas
de natureza cautelar ou satisfativa.
§ 1º São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no
todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida.
§ 2º São medidas cautelares as que visam a afastar riscos e
assegurar o resultado útil do processo.
§ 3º As medidas satisfativas poderão ser requeridas na petição
inicial ou no curso do processo.
§ 4º As medidas cautelares poderão ser requeridas
antecedentemente à causa principal ou incidentalmente.
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A tutela de urgência, seja cautelar ou satisfativa, exige a plausibilidade
do direito e a demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil
reparação – art. 276. Vale dizer: fumus boni iuris e periculum in mora.
Art. 276. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos
elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a
demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o
juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir
os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a
impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.
O juiz poderá determinar medidas de ofício – art. 277 (hoje autorizado
pelo art. 797). Exige o periculum in mora.
Art. 277. Em casos excepcionais ou expressamente
autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de
urgência de ofício.
É o poder geral de cautela.
Art. 270. O juiz poderá determinar as medidas que considerar
adequadas quando houver fundado receio de que uma parte,
antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão
grave e de difícil reparação.
Quando o juiz concede efeito suspensivo ao agravo de instrumento
exerce o poder geral de cautela. Art. 973 I
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A decisão é impugnável por agravo de instrumento – art. 271 parágrafo
único.
Art. 271. Na decisão que conceder ou negar a tutela de
urgência e a tutela da evidência, o juiz indicará, de modo
claro e preciso, as razões do seu convencimento.
Parágrafo único. A decisão será impugnável por agravo de
instrumento.
Indaga-se: e se o juiz extinguir o processo?
Art. 290. A extinção do processo se dará por sentença.
Art. 963. Da sentença cabe apelação.
TUTELA DA EVIDÊNCIA
Por que tutela da evidência? Porque há evidências no processo que
levam à convicção que o autor tem o direito que diz ter na petição inicial.
No CPC atual, considera-se:
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Art 278 - a tutela da evidência dispensa o periculum in mora. Exige
apenas:
o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório
do requerido;
nos pedidos cumulados, se um ou mais, ou parte deles restar
incontroverso;
a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito do
autor;
matéria unicamente de direito com jurisprudência firmada ou
súmula vinculante.
9. Competência
a) Ação cautelar incidental - competência do juízo da causa
principal - competência funcional - caráter absoluto. Art. 800 CPC.
b) Ação cautelar preparatória ou antecedente - observar as regras gerais de competência para a causa principal. Artigo 800 CPC.
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Exceções: a notificação, a interpelação, o protesto (artigo 867 CPC) e a justificação (art. 861 CPC), por não possuírem natureza contenciosa, não previnem a competência para a ação principal.
d) Incompetência relativa - deverá ser oposta exceção de incompetência no prazo da resposta - 5 dias - artigos 802 e 304 a 314 CPC.
e) Competência do Tribunal - artigo 800 - parágrafo único CPC
Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao Tribunal.
10. Espécies de procedimentos cautelares
Comum - artigos 800 a 811
Específicos - artigos 813 a 887 CPC
Ações cautelares típicas ou nominadas:
com procedimento específico - artigos 813 a 887 CPC. Com procedimento comum - artigo 888 CPC
Ações cautelares atípicas ou inominadas:
Com procedimento comum - artigos 798 e 801 a 803 CPC.
2012 Artigos 800 a 811 CPC
a. Petição inicial (artigo 801 + 282 CPC)
b. Requisitos intrínsecos:
1) Endereçamento à autoridade judiciária, observada a competência. 2) Preâmbulo: identificação das partes
3) Exposição sumária do direito ameaçado (interesse tutelável) e o receio da lesão (causa de pedir - periculum in mora + pedido). 4) Indicação expressa da ação principal (fumus boni iuris) a ser proposta (lide e seu fundamento).
5) Requerimento de provas.
6) Requerimento de concessão liminar da medida, sem que seja ouvida a parte contrária (inaudita altera pars) - art. 804 CPC.
7) Requerimento de citação 8) Valor da causa (art. 258 CPC).
c. O requerido será citado para, no prazo de 5 dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir - artigo 802 CPC.
Não são contestáveis a justificação, o protesto judicial, a interpelação e a notificação.
Não cabe reconvenção.
Cabem as exceções: de incompetência do juízo e de suspeição e impedimento do juiz.
Intervenção de terceiros:
Denunciação da lide - não - artigo 70 Chamamento ao processo - não 0 artigo 77 Oposição - não - artigo
Nomeação à autoria - sim - porque visa a regularização da legitimidade. Assistência - sim artigos 50 a 55.
Recursos: da concessão ou não da liminar é o agravo de instrumento. Da sentença: apelação sem efeito suspensivo - art. 520 IV CPC.
Responsabilidade objetiva do requerente por danos causados ao requerido - art. 811 CPC.
Contracautela: medida que assegura que serão ressarcidos os eventuais prejuízos decorrentes da medida cautelar. É uma outra medida cautelar. Ex. caução.
A contracautela pode ser determinada de ofício ou pleiteada pelo requerido.
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LEITURA OBRIGATÓRIA:
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 3, 19ª ed., p. 167/185.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Manole, 2008 – 7ª ed., p. 1146/1164.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II – Rio de Janeiro, Forense, 2009 – 44ª ed., p. 486/552.
TÍTULO ÚNICO
DAS MEDIDAS CAUTELARES CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Nos casos urgentes, se a causa estiver no tribunal, será competente o relator do recurso.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V - as provas que serão produzidas.
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Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida cautelar for
requerida em procedimento preparatório.
Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de citação devidamente cumprido;
II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.
Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806; II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
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Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar. Art. 812. Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no Capítulo seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capítulo.
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Gráfico da classificação das medidas cautelares nominadas
Previstas no Código de Processo Civil
Medidas Cautelares Sobre bens p / assegurar execução arresto (art. 813) seqüestro (art. 822) caução (art. 826) conservativas genéricas
arrolamento bens (art. 855) b e apreensão (art. 839)
atentado(art. 879) obras de conservação da coisa litigiosa (art. 888, I)
Sobre provas
Exibição de coisa, documento ou escrituração comercial (art. 844)
Produção antecipada de prova (art. 846)
Sobre pessoas
Guarda de pessoas
Posse provisória dos filhos (art. 888, 111)
Afastamento de menor
p/casar contra a vontade dos pais (art. 888, IV)
Depósito de menor castigado imoderadamente (art. 888, V) Guarda e educação de filhos e direito de visita (art. 888, VII)
Satisfação de necessidades urgentes
Alimentos provisionais (art. 852) Afastamento temporário de cônjuge (art. 888, VI)
Medidas submetidas apenas ao regime procedimental cautelar
Justificação (art. 801)
Protestos, notificações e interpelações (art. 867)
Homologação do penhor legal (art. 874) Posse em nome do nascituro (art. 877) Protesto de títulos cambiários (art. 882) Interdição e demolição de
prédio para resguardar saúde e segurança (art. 888, VIII)
Entrega de bens pessoais do cônjuge (art. 888, II)
