APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº /SP

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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010920-18.2003.4.03.6108/SP 2003.61.08.010920-4/SP

RELATOR : Juiz Federal Convocado Roberto Lemos APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ADVOGADO : VINICIUS ALEXANDRE COELHO e outro

: HERMES ARRAIS ALENCAR APELADO : SUPERMERCADO SUPERBOM LTDA ADVOGADO : FERNANDA CABELLO DA SILVA e outro

REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE BAURU - 8ª SSJ - SP EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DE CND. DIVERGÊNCIAS GFIP. COMPENSAÇÃO. LITMITAÇÃO 30%. LEIS 9.032/1995 E 9.129/1995. APLICABILIDADE. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I - Divergência entre declaração feita em GFIP e o valor efetivamente recolhido, impede a expedição de CND (art. 32, inciso IV, §§ 2º e 10, da Lei nº 8212/1991). Precedentes da C. 2ª Turma do Egrégio TRF da 3ª Região.

II - Aplicabilidade das alterações introduzidas pelas nºs 9.032/1995 e 9.129/1995 ao art. 89 da Lei nº 8.212/1991, consoante entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça. III - Apelação provida. Sentença reformada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 13 de julho de 2010.

Roberto Lemos Juiz Federal Convocado

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:

Signatário (a): ROBERTO LEMOS DOS SANTOS FILHO:202 Nº de Série do Certificado: 44365440

Data e Hora: 15/7/2010 13:50:09

REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE BAURU - 8ª SSJ - SP VOTO

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As provas carreadas aos autos revelam que a negativa de expedição de CND ocorreu em razão de divergência entre os valores efetivamente recolhidos pela parte recorrida e os declarados em GFIP´s - Guias de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (Decreto nº 2.803/1998).

Correto o ato atacado, visto se cuidar de hipótese de lançamento por homologação, constitutivo do crédito tributário, posto a homologação apenas ter o condão de estabelecer a regularidade do recolhimento efetuado. E de acordo com o disposto no art. 32, inciso IV, e § § 2º e 10, Lei nº 8.212/1991:

"Art. 32. A empresa é também obrigada a:

(...)

IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de

contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (inciso incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

§ 2º As informações constantes do documento de que trata o inciso IV, servirão como base de cálculo das contribuições devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, bem como comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. (parágrafo incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

§ 10. O descumprimento do disposto no inciso IV é condição impeditiva para expedição da prova de inexistência de débito para com o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. (parágrafo incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97 - grifei)

Assim, apurada divergência entre o declarado pelo contribuinte em GFIP e o valor por ele efetivamente recolhido, correta a negativa de CND nos termos da legislação de regência. Nesse sentido é a orientação da jurisprudência da Colenda 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. GFIP. DIVERGÊNCIAS

1 - Desde o lançamento pelo contribuinte, independentemente de homologação, o crédito fiscal já é exigível, posto que não esteja ainda exeqüível, uma vez que a formação do título executivo (certidão de inscrição em dívida ativa) dependeria de todo o trâmite do procedimento

administrativo-fiscal. No caso dos autos, o débito corresponde à diferença entre o valor recolhido e aquele decorrente das informações prestadas pelo próprio contribuinte: trata-se de

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débito já declarado e lançado, posto que sujeito a homologação; na órbita administrativa ele já é exigível e impede a concessão de CND, embora não esteja aparelhado para execução fiscal. 2- Cabe ao contribuinte informar, no próprio documento, eventuais compensações que tenha feito.

3- Trata-se de uma obrigação acessória, que não se resume a prestar informações meramente cadastrais, sendo instrumento hábil para apontar os fatos geradores dos tributos.

4- A apresentação da GFIP é devida ainda que para declarar a isenção do contribuinte; caso contrário há uma presunção juris tantum da existência de débito, além da multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória.

5- A agravante não informou na GFIP que estava procedendo compensação e deixando de recolher a exação em razão de depósitos judiciais ou retificou o documento

6 - Agravo improvido." (AG nº 316505 - 2007.03.00.096458-3, Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, DJU 29.02.2008, p. 564)

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITO TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. DIVERGÊNCIAS NA GUIA DE RECOLHIMENTO AO FGTS E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL. GFIP. IMPOSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO.

I - O Código Tributário Nacional, ao prever que a lei poderá exigir prova de quitação de tributos (art. 205), estabelece que os contribuintes poderão obter certidões negativas de duas espécies: a certidão negativa de débitos - CND, prevista no art. 205, e a certidão positiva com efeitos de negativa, prevista no art. 206.

II - A certidão concedida pela Administração Pública será negativa quando inexistentes débitos tributários. Será, por outro lado, positiva com efeitos de negativa, quando existentes débitos com a exigibilidade suspensa ou em curso de cobrança em que tenha sido efetivada a penhora. III - No que se refere especificadamente às contribuições sociais declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), cuja apresentação obrigatória está prevista no art. 32, IV, da Lei nº 8.212/91 (regulamentado pelo art. 225, IV e seus §§ 1º a 6º do Decreto 3.048/99), a própria lei instituidora é expressa no sentido de que a referida declaração é um dos modos de constituição do crédito da seguridade social (Lei 8.212/91, art. 33, § 7º, redação da Lei 9528/97). STJ - Primeira Seção - AgRg nos Eag 670326 -

2005/0181931-2 - Min. Teori Albino Zavascki - D.J. 14/06/2006 - DJ 01/08/2006 p. 360. IV - Constituído o crédito tributário, fica obstada legitimamente a expedição da certidão negativa de débitos.

V - Recurso improvido." (AMS nº 248.562 - 2002.61.20.004489-6, Relatora Desembargadora Federal Cecília Mello, DJU 03.08.2007, p. 676).

"MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. DÉBITO DECLARADO EM GFIP E NÃO PAGO NO VENCIMENTO. HIPÓTESE QUE INVIABILIZA A EXPEDIÇÃO.

1. No caso concreto, não se cuida tão somente de divergências entre o valor pago e o apurado na GFIP, nem de falta de sua entrega, hipóteses que a jurisprudência do C. STJ já assentou não serem impeditivas à obtenção da CND, pois demandam o acertamento que conduzirá ao lançamento de ofício naquele primeiro caso, e a imposição da penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória, através de regular procedimento administrativo.

2. Tem-se, também, e aí sim incabível sua expedição, a falta de recolhimento do valor apurado e informado ao fisco. É que, nestes casos, induvidoso que há crédito tributário constituído, que independe de lançamento pelo fisco, pois se trata de confissão de dívida que autoriza a imediata inscrição do débito em dívida ativa e respectiva cobrança judicial.

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3. Bem por isso, as alterações perpetradas pela Lei nº 9.528/97 no âmbito da Lei nº 8.212/91, acrescentando o inciso IV ao art. 32 e § 7º, ao art. 33, não alteram o panorama delineado: a empresa apresenta débitos em aberto, regularmente constituídos, o que impede a expedição da CND.

4. Apelação da impetrante a que se nega provimento" (AMS nº 267.624 - 2003.61.00.030683-8, Relator Juiz Federal Roberto Jeuken, DJF3 20.05.2010, p. 130).

"AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GFIP. DECLARAÇÃO DO DÉBITO PELO CONTRIBUINTE. FORMA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA OU CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITO DE NEGATIVA.

1. A ação mandamental se baseia no argumento de que os débitos apontados pela autoridade impetrada ainda não teriam sido lançados, não estando, assim, constituído o crédito tributário. 2. Desde o lançamento pelo contribuinte, independentemente de homologação, o crédito fiscal já é exigível, muito embora ainda não exeqüível, uma vez que a formação do título executivo (certidão de inscrição em dívida ativa) dependeria de todo o trâmite do procedimento administrativo-fiscal.

3. No caso dos autos, o débito corresponde à diferença entre o valor recolhido e aquele decorrente das informações prestadas pelo próprio contribuinte: trata-se de débito já declarado e lançado, posto que sujeito à homologação; na órbita administrativa ele já é exigível e impede a concessão de CND, embora não esteja aparelhado para execução fiscal.

4. Tanto a DCTF como a GFIP constituem atos declaratórios da existência de débitos que constituem desde já a obrigação tributária, muito embora não sejam suficientes para a sua execução fiscal. A homologação a que estão sujeitos os débitos declarados não é condição para a sua exigibilidade, devendo ser recolhidos no prazo legal.

5. Tais débitos já são líquidos, certos e, a partir do respectivo vencimento, exigíveis, muito embora ainda não exeqüíveis. É quanto basta para constituir em mora o contribuinte que não efetue o respectivo recolhimento no prazo legal, implicando sua irregularidade fiscal e impedindo a expedição de CND (Lei n.º 8.212/91, art. 32, IV, §§ 9º e 10 e art.33, §7º, e Decreto n.º 2.803/98).

6. Em seção ocorrida no dia 08/05/2007, esta 2ª turma apreciou caso semelhante ao presente e, por unanimidade, deu provimento à remessa de ofício para reformar a sentença que, no Mandado de Segurança n.º 2005.61.00.006228-4, havia concedido a segurança, sendo relatora a Exma . Desembargadora Federal Cecilia Mello.

7. Agravo Regimental a que se nega provimento." (MAS nº 264.002 - 2003.61.00.003914-9, Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, DJF3 06.06.2008)

De rigor, assim, o acolhimento do recurso interposto pelo INSS, para reforma do r. julgado de primeiro grau, inclusive no que toca à afastada aplicação do limite de 30% do indébito a ser compensado, face à uníssona jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicabilidade das alterações introduzidas pelas nºs 9.032/1995 e 9.129/1995 ao art. 89 da Lei nº 8.212/1991, confira-se:

"TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - SUFICIÊNCIA DO ACÓRDÃO - COMPENSAÇÃO - LIMITAÇÕES - VALIDADE.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

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2. No REsp 796.064/RJ, esta Corte assentou que, enquanto não forem declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, seja em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, a eficácia dessas normas não poderá ser afastada, no todo ou em parte (Súmula Vinculante 10/STF).

3. Aplicam-se os limites percentuais de 25% e 30%, respectivamente previstos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95, à compensação tributária, inclusive nos casos em que o indébito refere-se a tributo declarado inconstitucional, situação que refere-se amolda ao caso vertente. Precedentes. 4. O art. 170-A do CTN aplica-se às demandas ajuizadas posteriormente à vigência da LC 104/2001. Precedentes.

5. Recurso especial provido." (REsp 1184438/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04.05.2010, DJe 13.05.2010)

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LIMITES À COMPENSAÇÃO IMPOSTOS PELAS LEIS 9.032 E 9129. NATUREZA TRIBUTÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO A QUO. PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, na assentada de 22 de outubro de 2008, no julgamento do REsp 796064-RJ (2005/0180010-8), de relatoria do ilustre Min. Luiz Fux, modificou seu posicionamento acerca desta questão, à unanimidade, para adotar, in casu, o entendimento de que o contribuinte, optante da restituição, do indébito da exação declarada inconstitucional, via compensação tributária, submete-se aos limites percentuais erigidos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95.

2. 'Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora aplicados no percentual de 1% (um por cento) ao mês, com incidência a partir do trânsito em julgado da decisão, sendo os juros pela Taxa SELIC incidentes somente a partir de 01.01.96, por isso que, se a decisão ainda não transitou em julgado, aplica-se, a título de juros moratórios, apenas a Taxa SELIC, à luz do pedido e da data da vigência da referida norma.' (AgRg no REsp 848.312/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6.3.2008, DJe 7.4.2008). 3. Agravo regimental não-provido." (AgRg no REsp 949.581/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18.12.2008, DJe 13.02.2009)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÕES PERCENTUAIS. LEIS 9.032/95 E 9.129/95. APLICABILIDADE. ACÓRDÃO

EMBARGADO EM CONFLITO COM O ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO (RESP 796.064/RJ). 1. Na assentada de 22/10/2008 (DJ 10/11/2008), por ocasião do julgamento do REsp

796.064/RJ, relatado pelo Ministro Luiz Fux, a Primeira Seção, por unanimidade, revendo posição anteriormente adotada (EREsp 189.052/SP, DJ 3/11/2003), firmou o entendimento de que, enquanto não forem declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, seja em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, a eficácia dessas normas não poderá ser afastada, no todo ou em parte (Súmula Vinculante 10/STF). Por esse motivo, devem ser aplicados os limites percentuais à compensação tributária nelas determinados (25% e 30%, respectivamente), inclusive nos casos em que o indébito refere-se a tributo declarado inconstitucional, situação que se amolda ao caso vertente.

2. Na mesma oportunidade, a Primeira Seção decidiu que 'a compensação tributária e os limites percentuais erigidos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95 mantêm-se, desta sorte, hígidos, sendo certo que a figura tributária extintiva deve obedecer ao marco temporal da 'data do encontro dos créditos e débitos''.

3. Embargos de divergência providos." (EREsp 905.288/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 28.10.2009, DJe 06.11.2009)

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Pelo exposto, dou provimento à apelação ofertada pelo INSS, para reformar a r. sentença de fls. 222/225, e julgar improcedente o pedido formulado na inicial.

É como voto.

Data e Hora: 15/7/2010 13:50:23

REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE BAURU - 8ª SSJ - SP RELATÓRIO

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS interpôs apelação contra r. sentença que julgou procedente mandado de segurança impetrado com o fim de assegurar expedição de CND - Certidão Negativa de Débito, e assegurar a realização de compensação de valores

indevidamente recolhidos sem a limitação de 30% instituída nas Leis nºs 9.032 e 9.129 de 1995.

Em suma, argumentou o desacerto da r. sentença em razão da existência de divergência entre valores declarados em GFIP's e os efetivamente recolhidos pela recorrida, fato esse impeditivo da expedição da perseguida certidão (art. 32, inciso IV e § 2º, da Lei nº 8.212/1991).

Sustentou, também, a legalidade da limitação à compensação excedente a 30% do indébito. O recurso foi regularmente processado, subindo os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde o Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 273/275, aduzindo a inexistência de interesse público primário, e tampouco a presença de vícios formais ou procedimentais a autorizar sua intervenção.

É o relatório.

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