A APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS

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A

RESUMO

O presente estudo debruça-‐se sobre questão atual, que vem ganhando notável repercussão na jurisprudência pátria, em razão de decisões recentemente proferidas que revelam uma tendência de não se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa aos chamados agentes políticos. Desse modo, com o escopo de demonstrar que uma decisão definitiva nesse prumo constituiria grave violação aos ditames constitucionais, além de servir como escudo a práticas cada vez mais abusivas por parte dos exercentes do Poder Público, o presente trabalho realiza um exame acerca das disposições legais que autorizam a subsunção dos agentes políticos à aludida Lei, com fulcro no que expõe a Constituição Federal. Busca-se, então, revelar os preceitos fundamentais a que estão sujeitos tais agentes, para fins de evidenciar que eventuais condutas perpetradas pelos mesmos, em flagrante violação ao princípio da probidade administrativa, merecem ser devidamente punidas, haja vista o importante papel que assumem perante a sociedade. Desta feita, a fim de respaldar os argumentos colacionados sobre o tema, fez-‐se uso de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, enfatizando que a manutenção de tal entendimento se mostra medida desarrazoada que deve ser combatida, em face da institucionalização da impunibilidade de agentes políticos ímprobos que geraria.

Palavras-chave: Administração Pública. Lei de Improbidade Administrativa. Agentes Políticos.

A APLICAÇÃO DA LEI

DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA AOS

AGENTES POLÍTICOS

Fernanda Simonetti Alves

Acadêmica do 9º período do Curso de Direito da UFRN

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1 INTRODUÇÃO

Os atos que conﬁguram improbidade administrativa, desde muito, já são observados na administração da coisa pública, de forma a conﬁgurar uma das práticas mais desprezíveis e cada vez mais constantes em nosso país.

Com o intuito de coibir condutas que lesionem, de alguma forma o bom funcionamento da máquina pública, editou-‐se a Lei nº 8.429/92, a qual dispõe acerca das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação aos princípios da Administração Pública, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Questão que vem apresentando grande relevo acerca do presente tema, no entanto, diz respeito à possibilidade de se aplicar o referido diploma normativo aos agentes políticos. Trata-‐se de assunto atual, que vem ocasionando grande re-percussão, haja vista posicionamentos recentemente prolatados pelo STF e STJ.

Destarte, no afã de se demonstrar as conseqüências que poderia acarretar um entendimento deﬁnitivo pela não aplicação de tal lei aos agentes sob enfoque, em total afronta à nossa Carta Maior, buscar-se-á fazer uma análise dos principais preceitos constitucionais regentes das atividades desempenhadas pelos exercentes de funções públicas, trazendo, ainda, outros aspectos essenciais pertinentes ao tema versado. Em seguida, adentrar-‐se-‐á no foco central do presente estudo, a ﬁm de explicitar que a aplicação do aludido diploma aos agentes políticos se faz medida imperiosa e em total consonância com os ditames da Lex Legis.

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS CONCEITUAIS E PRINCÍPIOS

Como é cediço, são três os poderes que integram a organização política do Estado, constituindo o modelo de tripartição de poderes, concebido em 1748 por Charles de Montesquieu, quais sejam, o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Tal modelo fora adotado pelo nosso texto constitucional de 1988, conforme dispõe o artigo 2º da Carta Magna.

Ressalta-‐se, por oportuno, que a nossa Constituição adotou o sistema de separação de poderes ﬂexível, o que determina que além das funções típicas conferidas a cada um deles, os mesmos desempenham, ainda, funções denominadas atípicas, estas que, por sua vez, são típicas dos outros Poderes.

Nesse sentido é que se aﬁrma, por exemplo, que os Poderes Judiciário e Legislativo, além de exercerem suas funções jurisdicional e legislativa, respecti-vamente, adotam funções também administrativas ao gerirem seus bens, pessoal e serviços.

A função administrativa, em princípio, é exercida de forma predominante pelo Poder Executivo, ao qual compete realizar os ﬁns estatais, com o escopo de satisfazer as necessidades coletivas. No entanto, conforme dito acima, atividades ad-ministrativas podem ser desempenhadas pelos demais Poderes, hipóteses nas quais deverão ser respeitados os princípios concernentes ao Direito Administrativo.

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Em seu sentido amplo, a Administração Pública corresponde tanto aos órgãos de governo, que desempenham a função política, como os órgãos e pessoas jurídicas que exercem papel meramente administrativo, denotação na qual será ins-pirada o presente estudo. Hely Lopes de Meirelles deﬁne o que seria a administração pública,vejamos:

Em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a ﬁnalidade dos bens entregues à guarda e conser-vação alheias. Se os bens e interesses geridos são individu-ais, realiza-‐se administração partícula; se são da coletividade, realiza-se administração pública. Administração pública, por-tanto, é a gestão de bens e interesses qualiﬁcados da comu-nidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum. [grifos originais] (﴾2006, p. 84)﴿

Do exposto, veriﬁca-‐se que a conduta do Administrador Público, como gestor da coisa pública, deve sempre ser voltada à concretização dos interesses da coletividade, com vistas a assegurar o bom e regular desenvolvimento da atividade para a qual fora incumbido.

Tanto é assim, que a nossa Lei Maior prevê vários princípios que devem nortear a atividade administrativa, no exercício do seu múnus público. Em outros termos, impende mencionar que o direito administrativo, o qual aborda as questões atinentes a tal função, tem seus preceitos fundamentais elencados na Constituição Federal (artigo 37, caput, CF)﴿ de tal maneira que, hodiernamente, se fala na Consti-tucionalização do Direito Administrativo.

Nesse diapasão, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, traz, em seu artigo 2º, um catálogo de diretrizes que devem ser observados pelo gestor da res pública. Frise-‐se que todos eles encontram-se, seja de forma expressa ou implícita, reconhecidos pelo texto constitucional.

Vaticina o mencionado dispositivo que a Administração Pública deverá obedecer, dentre outros, aos princípios da legalidade, ﬁnalidade, motivação, razo-abilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eﬁciência.

Com efeito, o princípio da legalidade tem por escopo submeter os exer-centes do poder a um quadro normativo que legitime a atuação do Poder Público em prol da coletividade. Deste modo, Michel Stassinipoulos, (Apud MELLO, 2004, p. 92)﴿ esclarece que, além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Admi-nistração só pode agir secundum legem. Ou seja, a atividade administrativa deverá se limitar ao que a lei antecipadamente autoriza. Há, portanto, uma legalidade em sentindo estrito

Acerca do tema, nos ensina Hely Lopes Meirelles que, consoante o prin-cípio sob enfoque, “o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade

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disciplinar, civil e criminal, conforme o caso” (﴾2006, p. 87)﴿.

O princípio do interesse público, por seu turno, determina que a Adminis-tração Pública, seja ela direta ou indireta, tem como dever primordial a concretização do interesse público primário, isto é, satisfazer as necessidades coletivas, conside-rando a sociedade como um todo. Aduz Celso Antônio que “o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem” (2004, p. 53).

Por ﬁm, tendo em vista que não se busca realizar uma análise exaustiva acerca de tais diretrizes, faz-se necessário abordar, ainda, linhas gerais sobre o prin-cípio da moralidade administrativa, explicitando, assim, os prinprin-cípios fundamentais do Direito Administrativo, do qual decorrem os demais, quais sejam, os princípios da motivação, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, publicidade, se-gurança jurídica e eﬁciência.

Desse modo, pode-‐se dizer que tal princípio implica numa espécie de exigência jurídica de uma atuação ética por parte do Poder Público, devendo o mesmo agir conforme as regras que norteiam o campo da moral administrativa. Esse cânone reclama, em suma, que a atuação administrativa se dê em conformidade com a ética, a moral e a honestidade.

Sobre o tema em epígrafe, menciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que caso se veriﬁque, em matéria administrativa, comportamento por parte da Adminis-tração ou do administrado que com ela mantenha relação jurídica que, inobstante em conformidade com a lei, atente contra a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios da justiça e de equidade, bem como em afronta a idéia comum de honestidade, tal conduta conﬁgurará clara violação ao princípio da moralidade administrativa (2006, p. 94).

No que concerne à relação existente entre a atividade da Administração Pública e a observância do princípio da moralidade administrativa, pertinente se faz o entendimento de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves para os quais “ao valorar os elementos delineadores da moralidade administrativa, é defeso ao agente público direcionar seu obrar por critérios de ordem ideológica ou de estrita subjetividade”. Ponderam, ainda, que “assumindo espontaneamente o ônus de gestor da coisa pú-blica, tem o agente o dever de agir em harmonia com as ﬁnalidades institucionais próprias do órgão que ocupa” (﴾2006, p. 76)﴿.

O princípio da moralidade administrativa apresenta, portanto, íntima relação com o tema da responsabilidade pessoal dos agentes públicos, porque atos juridicamente imorais ensejam responsabilidade do agente que o praticou, consoante se vislumbrará no decorrer do presente trabalho. Não se pode negar que a ausência de responsabilidade do funcionário é nociva ao bom andamento da Administração Pública.

Desta feita, deve o Administrador Público atuar, sempre, em observância aos deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, sob pena de atentar contra os princípios fundamentais da Administração Pública.

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3 DEFINIÇÃO DE AGENTES POLÍTICOS

Os agentes políticos constituem uma das quatro categorias de agentes públicos elencadas na Carta Magna de 1988, as quais, face às alterações feitas pela Emenda Constitucional nº 18/98, passaram a compreender os agentes políticos, os servidores públicos, bem como os militares e particulares em colaboração com o Poder Público. No entanto, a doutrina administrativista apresenta certo dissenso no que tange à sua conceituação.

Nesse prisma, são duas as maiores correntes que tratam a respeito. A primeira delas, conhecida como reducionista, é defendida por Celso Antônio (2004, p. 229)﴿, para o qual:

Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à or-ganização política do país, ou seja, ocupantes dos cargos que compões o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos forma-dores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefei-tos e respectivos vices, os auxiliares imediaPrefei-tos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.

Noutro pórtico, trazendo uma visão mais abrangente, Hely Lopes de Meirelles ao deﬁnir tais agentes públicos, diz que se tratam de “componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais”. (2006, p. 76). Compreendem, portanto, além dos mencionados acima, os membros da Magistratura, Ministério Público, isto é, todas as autoridades que exerçam atribuições governamentais, judiciais e quase judiciais, atuando com independência funcional (MEIRELLES, 2006, p. 77).

Frise-‐se que, inobstante o Pretório Excelso adotar a conceituação mais ampla retrotranscrita, abarcando como agentes políticos também os membros da Magistratura e do Ministério Público, para ﬁns do presente estudo adotar-‐se-‐á a deﬁnição mais restrita trazida por Celso Antônio, posto que a mesma encontra-‐se mais afeta à idéia de governo e função política.

4 AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ASPECTOS GERAIS E HIPÓTESES DE CABIMENTO

Um dos maiores problemas atuais atinente ao desempenho das funções públicas consiste em atitudes ímprobas dos que as exercem, gerando um verdadeiro descaso com a população, a qual sofre diretamente suas conseqüências.

O regular funcionamento da máquina pública exige, por parte de seus administradores, uma conduta transparente e condizente com as normas legais, respeitando-‐se, assim, os direitos fundamentais dos cidadãos, posto que caso lhe

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fossem outorgados poderes ilimitados, não haveria o que se falar em um Estado Democrático de Direito.

A conduta de um agente público, consoante explicitado alhures, deve se pautar nos princípios constitucionais, de modo a haver uma verdadeira harmonização na relação Estado -‐sociedade, haja vista que tais sujeitos devem caminhar juntos para a consecução dos ﬁns públicos.

Tanto é assim que a principal prejudicada, diante dos comportamentos ímprobos dos exercentes do Poder Público, é a própria sociedade, que ﬁnda por custear manobras fraudulentas.

Nesse sentido, clara é a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2006, p. 19), no tocante a uma das faces do ato de improbidade, a corrupção, ao mencionarem que “quanto maior for a relevância dos interesses que o agente pú-blico venha a dispor em troca das benesses que lhe sejam ofertadas, maior será o custo social de sua conduta.” Ressalta-‐se, ademais, as conseqüências que tais atos podem acarretar. Cite-se, a título ilustrativo, o desestímulo aos investimentos, a falta de recursos para prover as políticas públicas em razão da evasão ﬁscal, dentre outros inúmeros prejuízos.

O presente tema, qual seja, a questão da improbidade administrativa, foi trazida pela primeira vez em texto constitucional em nossa Constituição Federal de 1988, em seus artigos 15, inciso V, e 37, §4º. Este último assim preconiza, verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impes-soalidade, moralidade, publicidade e eﬁciência e, também, ao seguinte:[...]

§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função públi-ca, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Improbidade administrativa trata-se de termo técnico para designar a chamada “corrupção administrativa”, que tem o condão de desvirtuar o bom fun-cionamento da Administração Pública, constituindo clara afronta ao princípio da probidade administrativa.

Veriﬁca-‐se, dessa forma, que o princípio sob enfoque exige, por parte do agente público, uma conduta honesta, em consonância com as regras da lei, da moral e dos bons costumes. Em sendo assim, qualquer pessoa que, ao desempenhar uma função pública, se afaste desses valores, deve ser punida nos devidos termos legais.

Destarte, no afã de dar concreção a esse dispositivo constitucional, foi editada a Lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992 (﴾Lei de Improbidade Administrativa – LIA)﴿, a qual passou a prever as sanções aplicáveis aos agentes públicos, nos casos de improbidade no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

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O diploma legal em epígrafe, no dizer de Marino Pazzaglini Filho (2006, p.15)

constitui o principal instrumento jurídico de combate ao en-riquecimento ilícito em razão do exercício ímprobo de ativi-dade pública, aos atos lesivos ao Erário e às ações e omissões dos agentes públicos atentatórias aos princípios da Adminis-tração Pública no Brasil.

Contempla, assim, três categorias de atos de improbidade administrativa: os que importam enriquecimento ilícito; os que causam prejuízo ao erário; e os que atentam contra os princípios da Administração Pública, hipóteses estas previstas, respectivamente, nos artigos 9, 10 e 11 da legislação em comento.

Antes de se adentrar num breve exame das espécies de atos de impro-bidade, torna-‐se imperioso esclarecer as pessoas que podem conﬁgurar sujeitos ativos de tais atos.

Quanto a este ponto, resta insoﬁsmável que aqueles que exercem uma função pública se sujeitam à referida lei. No entanto, tal diploma determina, outros-sim, a possibilidade de terceiros virem a ser responsabilizados. É o que se infere da leitura dos seguintes dispositivos, verbum ad verbum:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contrata-ção ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, man-dato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

A expressão agentes públicos é gênero do qual emanam diversas espé-cies. Cuida-se de conceito abrangente, incluindo os membros de todos os Poderes, qualquer que seja a atividade desempenhada. Assim, os chamados agentes políticos, aos quais compete manifestar a vontade ou exercer diretamente um dos poderes ou função do Estado – como, por exemplo, os membros do Poder Executivo e do Poder Legislativo – podem ser responsabilizados por atos de improbidade admi-nistrativa.

4.1. Atos de improbidade que ocasionam enriquecimento ilícito

Determina a Lei nº 8.429/92, em seu artigo 9º, que “constitui ato de im-probidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei [...]”

Tal hipótese aﬁgura-‐se quando, mediante ação ou omissão, o agente público aufere determinada vantagem patrimonial (economicamente apreciável) não prevista em lei. Constitui, dessa forma, uma das mais graves modalidades dos atos de improbidade pois, além de praticar algo que não deveria ou se abster de

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realizar uma conduta que lhe era exigível, o agente público ainda obtém dolosamente vantagem para si ou para outrem, em detrimento da sociedade, desconsiderando, por conseguinte, todo o caráter público que reveste sua função.

A censura legal, na hipótese vislumbrada, se dirige ao agente público que se aproveita da função que exerce -‐ empregando abuso de conﬁança, excesso de poder, exploração de prestígio etc. –, para obter vantagem a que não faz jus.

Como bem adverte Garcia e Alves, o não locupletamento ilícito constitui um dever moral que deve orientar as relações sociais, como consequência dos prin-cípios da Justiça e do Direito. Aduzem, ainda, que a diretriz sob enfoque tem por base a regra de equidade, a qual proíbe o enriquecimento de alguém “às custas do dano, do trabalho ou da simples atividade de outrem, sem o concurso de vontade deste ou o amparo do direito” (2006, p. 252).

4.2 Atos de improbidade que acarretam prejuízo ao Erário

Na presente situação estar-se diante de uma ofensa lesiva ao patrimônio público ﬁnanceiro, na medida em que este sofre certa restrição em razão de conduta (leia-se ação ou omissão) praticada pelo agente público.

Nessa quadra, prevê o artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa que conﬁgura ato de improbidade administrativa causador de lesão ao erário “qual-quer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei [...]”.

Percebe-‐se, aqui, a existência de uma ação ou omissão ilegal do agente no exercício da função pública, decorrente de má-fé, seja de forma culposa ou do-losa, e que conﬁgure uma lesão efetiva ao Tesouro Público e não apenas um dano presumido. Tal efeito resta demonstrado, portanto, na redução ilícita de valores patrimoniais.

Sobre a questão do ato lesivo, Pedro da Silva Dinamarco (﴾Apud PAZZA-GLINI, 2006, p. 78)﴿ o caracteriza como “aquele portador de dano efetivo e concreto ao patrimônio de alguém”. Menciona, em seguida, que “para se ter um ato como lesivo, e portanto indenizável, é necessário que ele já tenha causado dano”.

Cumpre salientar, ademais, que a atitude do agente público deve ser contrária ao Direito, em razão de excesso de poder ou desvio de ﬁnalidade, pois a ilegalidade da conduta funcional do agente público aﬁgura-‐se como conditio sine

qua non para ﬁns de caracterizar o ato de improbidade em comento.

4.3 Atos de improbidade que violam os princípios da Administração Pública A modalidade de ato de improbidade administrativa em apreço ganhou total autonomia com o advento da Lei 8.429/90, haja vista que versa sobre os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, não se fazendo impres-cindível, para sua caracterização, a ocorrência de dano ao erário ou enriquecimento indevido do agente, consequências estas que podem ser observadas ou não na análise dos casos concretos.

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Nesse prisma, o artigo 11 da aludida Lei dispõe que “atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições [..]”.

Aqui, a hipótese diz respeito à violação dos preceitos fundamentais que re-gem o Direito Administrativo, sobre os quais já foram tecidos alguns esclarecimentos em tópico anterior. Com o escopo de enfatizar a importância de tais mandamentos, cumpre trazer à colação ensinamento prolatado por Celso Antônio (﴾1980, p. 230)﴿:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não ape-nas a um especíﬁco mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sis-tema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Constata-‐se, assim que os princípios da legalidade, da ﬁnalidade, do interesse público, a impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eﬁciência, devem nortear toda e qualquer ação que se pratique no âmbito da Administração Pública, uma vez que consubstanciam proposições básicas que devem embasar não só a aplicação das normas jurídicas, como dirigir qualquer conduta administrativa. A afronta a qualquer dos princípios imposto à Administração Pública pode, portanto, constituir ato de improbidade administrativa.

Como bem assevera o constitucionalista Paulo Bonavides (1996, p. 362): “se o velho Estado de Direito do liberalismo, fazia o culto da lei, o novo Estado de Direito do nosso tempo faz o culto da Constituição”. Desta feita, reconhece-‐se que, nos dias atuais, prepondera a teoria contemporânea do “direito por princípios”, estes que a cada dia revelam sua inﬂuência e importância para o ordenamento jurídico mundial.

5 DA APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍCOS

Malgrado o legislador tenha desenvolvido, em tese, um excelente di-ploma a ﬁm de coibir a prática de condutas ímprobas, isto é, que impedem o bom funcionamento da máquina pública, grande celeuma atual, no âmbito do Direito Administrativo, cinge-se na possibilidade ou não de se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa aos chamados agentes políticos.

No intuito de haver uma melhor compreensão acerca do tema ora propos-to, torna-‐se imperioso trazer à colação os argumentos alinhavados por aqueles que defendem a inaplicabilidade da LIA a tais agentes públicos para, então, refutá-los.

Dessarte, em decisão do Superior Tribunal de Justiça1, cujo Relator para

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Acórdão foi o Ministro Luiz Fux, na qual restara excluído do campo de incidência da Lei nº 8.429/92 os agentes políticos, apontam-‐se os principais argumentos que defendem tal esteira de pensamento2.

Consoante o eminente relator mencionado alhures, tais agentes não se assemelham aos servidores em geral, haja vista a importância do cargo que exer-cem. Desse modo, não se enquadram na deﬁnição de agentes públicos insculpida no artigo 2º da Lei nº 8.429/92.

Aﬁrma, nesse sentido, que os agentes políticos exercem parcela de so-berania do Estado e, por tal razão, apresentam certa independência, no exercício de suas funções, que não se aplica aos demais servidores públicos. Em sendo assim, a responsabilidade de tais agentes deve ser perquirida por meios diversos, uma vez que os crimes de responsabilidade praticados pelos mesmos já abarcam os delitos e infrações político-administrativas com sanções penais. Logo, a imputação de ato de improbidade a esses agentes importaria em classiﬁcar a conduta por ele perpetrada em crime de responsabilidade, de natureza especial.

Aduz, por derradeiro, que no atinente aos agentes políticos já encerram delitos de responsabilidade cabendo, tão-somente a instauração de ação penal por crimes dessa espécie, impedindo, assim, a ocorrência do bis in idem, a qual é vedada pela nossa Lei Maior.

Acerca do tema em epígrafe, o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado, em julgamento histórico, ao decidir, na Reclamação 2138/DF3, por maioria de votos, que os agentes políticos que se sujeitam à responsabilização por crime de responsabilidade, não são passíveis de serem processados por atos de improbidade administrativa.

No caso referido, o ato de improbidade administrativa foi praticado por um Ministro de Estado que utilizou, de forma indevida, as aeronaves da FAB, para seu transporte particular e de terceiros, sem qualquer vinculação com suas atividades funcionais, bem como pela fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica.

Veriﬁca-‐se, assim, que o Ministro Nelson Jobim, relator da aludida decisão, entendeu que nos casos em que se estaria diante de infrações político-‐ administrativas, estas seriam abarcadas pelos crimes de responsabilidade previstos

Luiz Fux. j. 19/06/2008. DJe 06/10/2008.

2 _{O caso versado no referido julgamento era sobre a impossibilidade de se aplicar, de forma simultânea,}

o Decreto Lei nº 201/67, que dispõe sobre as sanções por crimes de responsabilidade cometidos por tais agentes, e a Lei nº 8.429/92, a qual trata dos atos de improbidade administrativa, conforme já visto, a ex-‐ prefeito, posto que o mesmo não realizara o devido procedimento licitatório para ﬁns de aquisição de combustíveis.

3 _{SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Rcl 2138. Tribunal Pleno. Rel.: Min Nelson Jobim. Rel. para Acórdão: Min.}

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nas Leis números 1.079/504 e 7.106/835, bem como no Decreto Lei nº 201/676, de-vendo tal espécie de agentes públicos ser processada nos moldes dos referidos atos normativos. Acatou, dessa forma, a tese sustentada pela Advocacia Geral da União nos autos sub oculi, segundo a qual os agentes políticos devem ser julgados pela lei de responsabilidade.

Salutar destacar, por oportuno, como bem assevera Alexandre de Moraes (﴾2007, p. 354)﴿ que o posicionamento destacado acima não corresponde ao enten-dimento deﬁnitivo e atual da Suprema Corte, haja vista a existência de quatro dos votos proferidos por ministros já aposentados.

Ressalta-‐se, no entanto, que a possibilidade de se ter uma decisão de-ﬁnitiva nesse prumo vem causando forte indignação nos membros da Associação dos Magistrados e do Ministério Publico, mormente nestes últimos, posto que, no âmbito federal, correspondem aos principais responsáveis pela aplicação da Lei de Improbidade Administrativa a todas as categorias de agentes públicos.

Segundo notícia extraída do site da Procuradoria Geral da República, em pesquisa de opinião realizada com membros do MPF, em 2007, os participantes responderam que uma eventual decisão do STF, pela inconstitucionalidade dessa aplicação, acarretaria um retrocesso para a defesa da moralidade administrativa e o combate à corrupção7.

Desse modo, data vênia as opiniões de renomados juristas, cumpre mencionar que prevalece, no ordenamento jurídico brasileiro, o sistema de plurali-dade ou concorrência de instâncias para repressão da improbiplurali-dade administrativa, apurando-‐se a responsabilidade por diferentes enfoques jurídicos.

A possibilidade de se punir um mesmo fato em esferas distintas do di-reito é trazida pela própria Constituição Brasileira, ao dispor em seu artigo 37, §4º já transcrito em tópico anterior que, além de responder pela prática das condutas previstas nos artigos 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, violadoras do princípio da pro-bidade administrativa, é possível, ainda, ser ajuizada, em face do agente ímprobo, a respectiva ação penal.

Conclui-‐se, por conseguinte, que a condenação do réu ímprobo no Pro-cesso Penal, por exemplo, não lhe garante o direito de não responder no âmbito civil e administrativo. Portanto, aﬁgura-‐se totalmente possível, em consonância com a legislação pátria vigente, que o agente político seja duplamente punido, civil e penalmente, já que se estaria diante de esferas de competência distintas. Em tal hipótese, não há se falar em violação do princípio da proibição do bis in idem uma vez que não se trata de punições idênticas, embora baseadas no mesmo fato.

4 _{O diploma legal em comento versa sobre os crimes praticados pelo Presidente da República ou Ministros}

de Estado, pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal ou pelo Procurador Geral da República.

5 _{A presente lei deﬁne os crimes de Responsabilidade do Governador do Distrito Federal, dos}

Governado-res dos Territórios Federais e de seus Respectivos Secretários.

6 _{O Decreto Lei 201/67 dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores.}

7 _{Disponível em}_:

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Com efeito, pelas elucidações tecidas, não se pode dizer que os regimes estampados na Lei nº 1.079/50 e no Decreto Lei nº 201/67 não permitem que se aplique, outrossim, as sanções determinadas na Lei de Improbidade Administrativa, sob pena de se estar incorrendo no bis in idem.

Sobre essa questão, esclarecedoras são as palavras de Alexandre de Moraes (2002, p. 322):

A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsa-bilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula “sem prejuízo da ação penal cabível.

Portanto, o agente público que, utilizando-‐se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro público responderá, nos termos do art. 9º da Lei nº 8429/92, por ato de impro-bidade, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime contra a administração, prevista no Código Penal ou na le-gislação penal especial.

O entendimento ora narrado se coaduna, ainda, com posicionamento proferido pelo próprio Pretório Excelso ao decidir pela inconstitucionalidade na Lei nº 10.628/02, no civil dos atos de improbidade administrativa, os quais, dis-tintamente dos crimes de responsabilidade cometidos pelos agentes políticos, devem ser julgados na esfera civilista, com sanções diferentes daquelas aplicadas no âmbito penal.

Questionar a possibilidade de se aplicar a Lei de Improbidade aos agen-tes políticos, sob a alegação de que estariam tais atos abarcados pelos delitos de responsabilidade, seria, então, reabrir a discussão de algo que já se encontrava legalmente sedimentado. Correspondem a dois procedimentos distintos, uma vez que, hodiernamente, a aplicação do foro especial, por prerrogativa de função, é relativa apenas às pessoas que devam responder por crimes comuns e de respon-sabilidade, com fulcro no que preceitua a atual exegese do artigo 84 do CPP.

Para processamento e julgamento das infrações político-administrativas, portanto, a competência é do juízo de primeira instância, esteja o agente político no exercício ou não do seu mandato.

Não se pode desconsiderar, todavia, que o agente político desempenha função primordial ao governar uma dada sociedade. Desta feita, ao conduzir ne-gócios públicos, deve atuar com certa independência, a fim de poder desenvolver normalmente o seu papel, sem ameaças ou influências que dificultem a concreti-zação da função pública por ele desempenhada.

Urge salientar, nessa linha, que tal independência, inobstante lhe seja dada de forma mais ampla do que aos demais agentes públicos, deve observar os limites constitucionais e legais da jurisdição.

É de se notar, assim, que ao assumir um mandato, um Prefeito Municipal, por exemplo, não pode atuar da forma que bem entender, violando os preceitos

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fundamentais da Administração Pública. Exige-se, por parte dele, uma conduta ética e condizente com tais princípios, haja vista o papel que lhe fora conﬁado pela população que foi às urnas elegê-‐lo.

Não é porque desempenha uma função política que tal agente possa estar imune à lei que coíbe uma das práticas mais desprezíveis e, infelizmente, mais constantes em nosso país, qual seja, a violação ao princípio da probidade adminis-trativa.

Permitir isso seria criar precedentes para se vislumbrar, cada vez mais, comportamentos ímprobos por parte dos governantes, considerando, principal-mente que, embora as sanções da ação por improbidade possam ser mais graves, punindo de forma mais veemente tais atitudes, ser-lhe-ão aplicadas somente as penas previstas na legislação que versa sobre os crimes de responsabilidade dos agentes em comento.

Nesse esteio, não deve prosperar a idéia de que aplicar a Lei de Impro-bidade, a tais casos, pode dar lugar a situações insustentáveis, com fulcro nas pos-sibilidades de sanções lá previstas como, por exemplo, o afastamento cautelar do Presidente da República (﴾art. 20, par. único. da Lei 8.429/92)﴿, mediante iniciativa de membro do Ministério, hipótese esta levantada pelo Ministro Nelson Jobim, como bem ressaltou o Ministro Luiz Fux na decisão exarada pelo STJ acima referida.

Quanto a este aspecto é fato que os magistrados deverão, diante de tais casos, ter uma maior cautela quando da aplicação das penalidades cabíveis a tais agentes, com o escopo de preservar a ordem social. Nessas hipóteses, a análise do caso concreto reveste-‐se de imensurável importância a ﬁm de que o ato seja devi-damente punido, sem, contudo, trazer inseguranças aos administrados.

O que se busca é fazer com que tais práticas não ocorram de forma im-pune, posto que cabe ao Poder Judiciário, como aplicador das normas legais, zelar pela harmonia social, assegurando, assim, a proteção aos princípios constitucionais da moralidade, da legalidade e da probidade, bem como ao Estado Democrático de Direito.

Corroborando o posicionamento alhures esposado, faz-se mister trans-crever trecho do brilhante voto prolatado pelo então Ministro da Suprema Corte, Carlos Velloso, ao manifestar seu entendimento pela improcedência da Reclamação 2138/DF, vejamos:

A Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade, que tem sua gênese na Constituição Federal, art. 37, §4º, é, portanto, instrumento de realização do princípio maior, o da moralidade administrativa.

Aduz, ainda, o eminente jurista:

[...]é forçoso convir que os agentes políticos mencionados somente respondem pelos crimes de responsabilidade tipiﬁ-cados na lei especial (﴾CF, parágrafo único do art. 85)﴿. No que

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não estiver tipificado como tal, não há falar em crime de responsabilidade. E no que não estiver tipificado como cri-me de responsabilidade, mas estiver definido como ato de improbidade, responderá o agente político na forma da lei própria, a Lei nº 8.429, de 1992, aplicável a qualquer agente público [...]

Isentar os agentes políticos da ação de improbidade admi-nistrativa seria um desastre para a administração pública. Infelizmente, o Brasil é um país onde há corrupção, apro-priação de dinheiros públicos por administradores ímpro-bos. E isso vem de longe [...].

Como bem ressaltou o então Ministro do STF, a corrupção é prática con-tínua em nosso país. Desse modo, resta insoﬁsmável que uma decisão contrária à posição ora defendida geraria uma verdadeira institucionalização de práticas cada vez mais abusivas por aqueles que exercem função tão primordial na concretização dos ﬁns públicos.

6 CONCLUSÃO

Consoante vislumbrado no decorrer do presente estudo, aqueles que exercem serviço público, independente da categoria de agentes públicos em que possam ser enquadrados, desenvolvem papel peculiar e de imensurável importân-cia face aos interesses da sociedade. Em sendo assim, durante toda a sua atuação devem tais agentes observar os princípios regentes da Administração Pública, conforme explicitado acima, de modo que possa desenvolver sua função de forma honesta e eﬁciente.

Salienta-‐se, por oportuno, que é exatamente em razão da importância do serviço público, que a Constituição Federal institui sanções políticas, administrativas e penais, como, por exemplo, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento de danos ao erário, para ﬁns de punir as condutas ímprobas.

Dever primordial de quem trabalha com a coisa pública consiste em agir de forma honesta e não para ﬁns de defender interesses próprios. Logo, descum-pridas tais normas, aﬁgura-‐se inafastável a aplicação das penas de improbidade administrativa correspondentes.

A Lei de Improbidade Administrativa revela-se um fundamental instru-mento jurídico no combate a práticas corruptas cada vez mais frequentes em nosso país. Todavia, face a interpretações equivocadas demonstradas, hodiernamente, por renomados juristas brasileiros, teme-‐se que ocorra a institucionalização da impunibilidade de agentes políticos ímprobos.

O posicionamento que vem assumindo o STF e o STJ ocasionou um lamentável retrocesso no combate à malversação das verbas públicas e à impro-bidade administrativa, ao excluir os agentes políticos do campo de aplicação da Lei nº 8.429/92, o que ﬁndou por conceder-‐lhes privilégio inconstitucional e em ﬂagrante violação ao artigo 1º do aludido diploma legal, o qual não autoriza, data

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vênia, a exclusão deferida pelos referidos Sodalícios.

Desta feita, considerando o notável regresso em matéria de zelo aos princípios da moralidade, da probidade e da legalidade, torna-se imprescindível que o entendimento acima mencionado seja revisto, com o escopo de ser dado o efetivo cumprimento ao que dispõe tão claramente o texto constitucional. REFERÊNCIAS

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PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

ADMINISTRATIVE IMPROBITY LAW’S ENFORCE-MENT TO POLITICAL AGENTS

ABSTRACT

This paper concerns a matter of great importance nowadays, with notable repercussions in Brazilian jurisprudence, mainly because of the recent deci-sions pronounced that revealed the tendency of not enforcing the Administrative Improbity Law to political agents. That way, aiming to demonstrate that a deﬁni-tive decision in that sense would constitute a serious violation to constitutional values, besides serving as a protection to abusive practices performed by those who integrate the Public Power, this research contains an examination of the legal dispositions that autho-rize political agents’ subsumption to the previously mentioned Law, based on what disposes the Brazil-ian Federal Constitution. Therefore, the fundamental concepts that must guide those political agents must be revealed, so as to evidence which of their eventual conducts, that notoriously transgress administrative probity principle, need to be properly punished, taking into account the important role that they perform in society. As a result, wishing to support the exposed argumentation about the subject there were used doctrinaire and jurisprudential sources, emphasizing that the maintenance of that position conﬁgures a non reasonable measure that must be combated, consid-ering that it would generate the dishonest political agents’ impunity institutionalization.

Keywords: Public Administration. Administrative

Improbity Law. Political Agents. Artigo ﬁnalizado em maio de 2009.