NÍCOLAS ELIAS FELIPE
(IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL EM SEDE DE EXECUÇÃO ALIMENTÍCIA PARA AFASTAMENTO DA PRISÃO CIVIL:
ANÁLISE DO HC 439.973/MG E DO RHC 104.119/RJ, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tubarão 2020
NÍCOLAS ELIAS FELIPE
(IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL EM SEDE DE EXECUÇÃO ALIMENTÍCIA PARA AFASTAMENTO DA PRISÃO CIVIL:
ANÁLISE DO HC 439.973/MG E DO RHC 104.119/RJ, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: justiça e sociedade.
Orientador: Profª. Keila Comelli Alberton, Esp.
Tubarão 2020
NÍCOLAS ELIAS FELIPE
(IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL EM SEDE DE EXECUÇÃO ALIMENTÍCIA PARA AFASTAMENTO DA PRISÃO CIVIL:
ANÁLISE DO HC 439.973/MG E DO RHC 104.119/RJ, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 02 de julho de 2020.
______________________________________________________ Professora e orientadora Keila Comelli Alberton, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Zulmar Duarte de Oliveira Júnior, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Profa. Marília de Fátima Bueno Záquera, MSc.
Dedico toda essa caminhada aos meus pais, Fabrícia Corrêa Elias e Gelásio Elisiário Felipe Filho, pelo apoio inigualável e por estarem ao meu lado sempre, e à minha namorada, Joyce dos Passos dos Santos, por me fazer feliz todos os dias.
AGRADECIMENTOS
Antes de mais nada, dirijo meu fiel agradecimento à Deus, pois a Ele tudo devo. No mais, meus agradecimentos se direcionam aos meus pais, Fabrícia Corrêa Elias e Gelásio Elisiário Felipe Filho, que jamais mediram esforços ao me auxiliar durante toda a longínqua trilha da graduação. Mais ainda pelo amor incondicional que recebo todos os dias e, sobretudo, por me ensinarem a ser quem sou hoje.
Aqui também agradeço minhas eternas avós, Marlene Corrêa Elias (materna) e Sueli dos Santos Felipe (paterna), que apesar de não estarem fisicamente conosco e de toda a saudade que nunca se curará, estão comigo todos os dias, nas minhas melhores lembranças, para sempre em meu coração, para sempre em mim.
Jamais poderia deixar de agradecer a minha namorada, Joyce dos Passos dos Santos, que além do apoio financeiro na aquisição dos materiais bibliográficos, esteve do meu lado durante toda a graduação, enfrentando comigo todos os engrandecedores desafios que esta longa caminhada proporciona.
Estendo ainda meus votos de agradecimento à minha orientadora, Professora Keila Comelli Alberton, que com seu imensurável conhecimento jurídico me auxiliou na elaboração deste trabalho desde as suas primeiras palavras, em fase de projeto, até a sua finalização, que aqui seguirá. Os mesmos agradecimentos dirijo a todo o corpo docente do Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, sem exceções. Sem vocês, nada disso seria possível de ser alcançado.
Por fim, agradeço a todos aqueles que torceram por mim, que estiveram comigo, que me ensinaram, que somaram e que fizeram de todo esse trabalho algo mais especial. A todos, minha mais sincera gratidão!
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade analisar o fundamento jurídico adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n. 439.973-MG e do Recurso em Habeas Corpus n. 104.119-RJ para afastar, ou não, a aplicação da teoria do adimplemento substancial em sede de execução de alimentos visando repelir a prisão civil do devedor inadimplente. Quanto ao nível, classifica-se como exploratória, buscando incorporar maior familiaridade com a temática proposta. Quanto à abordagem, classifica-se como qualitativa, partindo da análise de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. Quanto ao procedimento de coleta de dados, por fim, classifica-se como bibliográfica e documental, baseando-se no estudo de leis, artigos, doutrinas e jurisprudência. Por meio deste estudo, verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça afasta a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial em se tratando de obrigação alimentar, fundamentado na indisponibilidade do direito alimentar, na restrição de aplicação dos princípios do direito privado como um todo ao direito de família diante das especificidades que esse ramo resguarda, bem como na jurisprudência do próprio Tribunal que não admite o pagamento parcial como forma de impedir a execução indireta pelo rito da prisão. Por derradeiro, conclui-se que os princípios da boa-fé e da função social, justificadores da teoria do adimplemento substancial no direito brasileiro, nem sempre prevalecem e, consequentemente, acabam perecendo diante da natureza cogente de alguns direitos, sobretudo em relações legais de cunho parental.
Palavras-chave: Obrigações. Adimplemento e inadimplemento. Alimentos. Execução. Prisão por dívida.
ABSTRACT
This paper aims to analyze the legal basis adopted by the Superior Court of Justice in the judgment of Habeas Corpus n. 439,973-MG and the Appeal in Habeas Corpus n. 104.119-RJ to rule out, or not, the application of the theory of substantial default in the area of execution of maintenance in order to repel the civil imprisonment of the defaulting debtor. As for the level, it is classified as exploratory, seeking to incorporate greater familiarity with the proposed theme. As for the approach, it is classified as qualitative, based on the analysis of doctrinal and jurisprudential positions. As for the data collection procedure, finally, it is classified as bibliographic and documentary, based on the study of laws, articles, doctrines and jurisprudence. Through this study, it was found that the Superior Court of Justice rules out the applicability of the theory of substantial performance in the case of maintenance obligation, based on the unavailability of the right to aliment, on the restriction of application of the principles of private law as a whole to the right of family in view of the specificities that this branch protects, as well as in the jurisprudence of the Court itself that does not admit partial payment as a way to prevent indirect execution by the prison rite. Finally, it is concluded that the principles of good faith and social function, which justify the theory of substantial performance in Brazilian law, do not always prevail and, consequently, end up perishing in view of the cogent nature of some rights, especially in legal relations of parental stamp.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 9
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12
1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 12
1.4 JUSTIFICATIVA ... 12
1.5 OBJETIVOS ... 13
1.5.1 Geral ... 13
1.5.2 Específicos ... 13
1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 14
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS .. 16
2 O DIREITO OBRIGACIONAL E A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL ... 17
2.1 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. ASPECTOS RELEVANTES. OBRIGAÇÃO COMPLEXA E PROCESSO OBRIGACIONAL ... 17
2.2 ADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL ... 19
2.3 INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL ... 21
2.3.1 Espécies de inadimplemento ... 23
2.3.2 Inadimplemento e resolução contratual. Análise sob a ótica da boa-fé objetiva e da função social dos contratos ... 25
2.4 TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL ... 28
2.4.1 Evolução histórica e direito comparado ... 29
2.4.2 Conteúdo da teoria do adimplemento substancial no direito pátrio. Aspectos teóricos e práticos ... 32
3 ALIMENTOS: DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL ... 36
3.1 CONCEITO E FUNDAMENTOS ... 36
3.1.1 Evolução histórica e direito comparado ... 37
3.1.2 Análise legal, critérios de fixação e características da obrigação alimentar ... 39
3.2 ESPÉCIES DE ALIMENTOS ... 40
3.3 AÇÃO DE ALIMENTOS À LUZ DA LEGISLAÇÃO VIGENTE ... 42
3.4 A EXECUÇÃO DE ALIMENTOS SOB O VIÉS DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL VIGENTE ... 45
4 A (IM)POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO
SUBSTANCIAL EM SEDE DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ... 51
4.1 BREVES APONTAMENTOS. HABEAS CORPUS ... 51
4.2 HABEAS CORPUS N. 439.973, DE MINAS GERAIS ... 54
4.2.1 Exposição do relatório ... 54
4.2.2 Análise dos votos proferidos no acórdão. Fundamentação ... 55
4.2.3 Julgamento ... 63
4.3 RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 104.119, DO RIO DE JANEIRO ... 63
4.3.1 Exposição do relatório ... 63
4.3.2 Análise dos votos proferidos no acórdão. Fundamentação ... 64
4.3.3 Julgamento ... 65
4.4 ADENDO ESPECIAL: IMPACTOS NA JURISPRUDÊNCIA ESTADUAL ... 65
5 CONCLUSÃO ... 68
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por foco vislumbrar os ensinamentos sobre a teoria do adimplemento substancial, trazida ao ordenamento pátrio sob o manto do Direito Comparado. A teoria, que é objeto de pesquisa em diversos trabalhos acadêmicos, no presente se direcionará para uma possível ampliação de sua incidência, evadindo-se do direito obrigacional-contratual, onde ela encontra terreno fértil, e penetrando nos liames do direito de família, uma vez que é irrefutável o fato de que os princípios daquele ramo, de caráter cogente, assim o fazem. Não se limitam, portanto, a uma pequena área, mas norteiam todo o caminho trilhado pelo direito privado no seu mais extenso delineamento.
Objetiva-se dessa forma visualizar quais os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito da controvérsia, sendo destacável que num único julgamento, analisado nesta monografia, houve íntegra divergência de entendimento.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
A teoria do adimplemento substancial, originária do direito inglês, é baseada no ideal de que em havendo o descumprimento obrigacional pelo devedor em mínima importância, não poderá o credor exercer o direito de resolver a avença baseado em mero capricho, situação essa que caracterizaria um abuso de direito. Em relação a essa limitação fática que vai de encontro a determinados interesses, lecionam Farias e Rosenvald (2017, p. 563, v. 2) que
[...] todo direito (subjetivo ou potestativo) só pode ser reconhecido e prestigiado pelo ordenamento jurídico quando detiver uma função social [...]. Com efeito, o exercício de um direito muitas vezes satisfaz o interesse privado do seu titular, mas, simultaneamente, ofende as expectativas sociais pelas quais o próprio ordenamento concedeu esse direito. Haverá abuso do direito quando o seu exercício for manifestado sem motivação legítima, de forma a violar os seus próprios limites éticos.
A referida teoria guarda íntima relação com a função social dos contratos e com a boa-fé objetiva, pois vocaciona-se à manutenção do negócio jurídico até o perfeito alcance do seu propósito em cordato com a vontade declarada anteriormente pelas partes que o compõem. A esse propósito, expõem Gonçalves (2018, v. 3) e Rizzardo (2008) que somente se viabiliza o remédio resolutório se a prestação ajustada se reputar inutilizável por completo, o que acaba por balizar o exercício de fato do referido direito, sobretudo quando a obrigação fora significativamente satisfeita por aquele que nela é obrigado. Em resumo: quando restar parcela
mínima para se atingir o íntegro adimplemento, deve o credor buscar a solução pelos meios menos gravosos ao solvens, cobrando-o a prestação remanescente em vias ordinárias.
Destarte, a concepção teórica analisada se presta unicamente para elidir a resolução de um contrato quando as obrigações que dele decorrem forem consideravelmente desempenhadas, não se tendo, entretanto, no atual sistema jurídico, um parâmetro objetivo e abstrato fixado para tanto, o que demanda uma análise detalhada de cada caso e de suas respectivas peculiaridades, além de depender em muito da subjetividade do julgador para ser aplicada, visto que decorre de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados a serem observados pontualmente como mandamento da ordem jurídica, caso da boa-fé. Fala-se apenas na ocorrência de um inadimplemento de escassa relevância, sem a indicação de porcentagens fixas previamente estipuladas a lhe caracterizar de pronto.Não por outro motivo aduz a doutrina que
No direito brasileiro, as hipóteses de adimplemento substancial, para efeito de limitar o exercício do direito de resolução do devedor, resultam da incidência da boa-fé. [...] Segundo a melhor doutrina, o que se deve considerar, para efeito de reconhecer o adimplemento substancial, são os fins econômicos do contrato, assim como as exigências éticas decorrentes da boa-fé (MIRAGEM, 2018, p. 597).
A tese em comento é comumente aplicada em situações que envolvem contratos de financiamento de bens móveis ou imóveis garantidos por alienação fiduciária, hipóteses em que ocorrido o pagamento considerável das parcelas ajustadas e não havendo sucessivas purgas da mora a caracterizar a má-fé do devedor, não mais se admitirá a resolução da avença.
Diante disso, não pairam dúvidas de que a tese do adimplemento substancial se aplica aos débitos de origem obrigacional-contratual, porém, no cenário jurídico brasileiro já se cogitou a ampliação do alcance da referida teoria para que seja ela aplicada em inadimplemento de obrigação consistente em alimentos decorrentes do vínculo de parentesco.
Na concepção de Madaleno (2019, p. 915), o direito aos alimentos constitui o “[...] meio adequado para alcançar os recursos necessários à subsistência de quem não consegue por si só prover sua manutenção pessoal, em razão da idade, doença, incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho”. Nessa seara, a obrigação de natureza alimentícia, prevista e regulamentada em lei, reveste-se de indubitável importância para o mantimento de um indivíduo que não tenha condições da própria mantença, tendo por subjacência o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.
A obrigação de prestar alimentos pode advir de ato ilícito, com cunho eminentemente compensatório/indenizatório (tem-se aí a nuance dos lucros cessantes); de negócio jurídico (ato
volitivo); ou de relações familiares, entre pessoas que possuam grau de parentesco civil ou natural e, ainda, do casamento ou da união estável – fala-se em alimentos em sede de direito obrigacional e, principalmente, em direito de família. Na presente monografia tratar-se-á precipuamente do segundo, aquele que provém do direito familiar.
Reconhecida a obrigação de prestar alimentos em face do genitor detentor do poder familiar que não os forneça in natura, o que pode se dar em título executivo extrajudicial ou judicial (sendo o último mais comum na prática cível), e restando inadimplida, gera ao credor a pretensão para responsabilizar a contraparte, buscando pelos meios em direito admitidos a satisfação integral do crédito que lhe toca. Daí, regra geral, nascerá a execução de alimentos, que
[...] é uma execução para pagar quantia certa, todavia, possui um procedimento diferenciado em razão da própria necessidade do alimentado, sendo possível a constrição de bens, penhora de salário com desconto em folha de pagamento e, ainda, a própria prisão do executado, na hipótese permitida pela legislação [...], ou seja, em caso de inadimplemento voluntário e inescusável do devedor (LOURENÇO, 2017, p. 793).
Como observado, uma das providências executivas cabíveis em caso de inadimplemento de obrigação alimentícia é a prisão civil do devedor, medida excepcional que se evade do princípio do patrimonialismo que mormente rege a execução civil, já que coage o sujeito passivo ao pagamento com a retirada da liberdade de sua pessoa. Validamente, a prisão civil por dívida alimentar é autorizada pela própria Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, inciso LXVII, e suas especificações constam do art. 528, §§ 3º a 7º, do Código de Processo Civil (BRASIL, 1988; BRASIL, 2015).Por fim, destaque-se que o inadimplemento que não seja de um débito de natureza alimentícia não comporta execuções pessoais (caso da prisão civil), mas tão somente a satisfação das perdas e danos ou a obtenção de tutela específica para perseguir-se o efetivo cumprimento da prestação convolada (MELLO, 2017).
Com efeito, no ano de 2018 chegou ao Superior Tribunal de Justiça procedimento de habeas corpus em que se visou aplicar a teoria do adimplemento substancial em sede de execução de alimentos com o objetivo de rechaçar a possibilidade de prisão civil do devedor em mora, sendo certo que até aquele momento diversos julgados Estaduais definiam pela possibilidade de aplicação da tese em demanda executiva alimentar, citando-se, a título exemplificativo, o HC n. 4030238-61.2018.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, e o HC n. 70030498760, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (SANTA CATARINA, 2018; RIO GRANDE DO SUL, 2009). Diante disso, chega-se a problemática adiante formulada.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Qual o fundamento jurídico adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n. 439.973/MG e do Recurso em Habeas Corpus n. 104.119/RJ para afastar, ou não, a aplicação da teoria do adimplemento substancial em sede de execução de alimentos visando repelir a prisão civil do devedor inadimplente?
1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
Como fundamento jurídico considerar-se-á os argumentos que contenham embasamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais constantes dos acórdãos analisados a respeito do tema, bem como todo o aporte fático-jurídico dos respectivos argumentos.
Considerar-se-á aplicável a teoria do adimplemento substancial em execução de alimentos quando, decretada a prisão civil do executado fundamentada na mora, a decisão lhe conceder a liberdade em razão do pagamento parcial do quantum debeatur. Doutra via, em sentido contrário, considerar-se-á não aplicável a teoria do adimplemento substancial em execução de alimentos quando, decretada a prisão civil do executado, igualmente fundamentada na mora, a decisão não lhe conceder a liberdade em razão do pagamento parcial do quantum debeatur.
1.4 JUSTIFICATIVA
Chegou-se na proposição temática aqui estabelecida quando o autor, em sua atuação prática junto do Núcleo de Prática Jurídica da UNISUL, em Tubarão/SC, acabou por se deparar com a situação-problema em um caso concreto, motivando-o a conhecer não só os ensinamentos mais do que ricos insertos na doutrina brasileira acerca do instituto dos alimentos, mas principalmente da teoria do adimplemento substancial e como ela vem sendo aplicada na jurisprudência quando se trata da obrigação alimentar.
Em consulta às bases de dados CAPES e SciELO, não se encontrou nenhum trabalho científico específico a respeito do assunto. No repositório de trabalhos monográficos da UNISUL, denominado RIUNI, igualmente não se encontra qualquer trabalho abordando a problemática que aqui é proposta. Por outra via, na base BDJUR podem ser encontrados alguns estudos sobre a teoria do adimplemento substancial, principalmente na área onde ela já vem
sendo aplicada na prática jurisprudencial brasileira (LINS, 2010; ROCHA; JEREISSATI, 2016; ZAMPINI, 2017), ambos de acesso restrito. Dessa maneira, é visível que o diferencial da presente pesquisa se encontra no próprio contexto da problemática alhures formulada, visto que, malgrado se tenha abordado categoricamente a teoria do adimplemento substancial sob o viés de onde ela geralmente é incidente, ainda não se pesquisou acerca da sua aplicação em obrigações que não tenham cunho contratual, caso da dívida alimentar.
Ante o exposto, justifica-se esse trabalho não só diante do meio acadêmico, mas também em face do meio profissional, uma vez que poderá aclarar, aos operadores e estudiosos da ciência jurídica, o âmbito de aplicação da teoria do adimplemento substancial, considerando para tanto as premissas doutrinárias e jurisprudenciais que lhe dizem respeito, sobretudo quando se trata de sua possível incidência em execução civil de obrigação de pagar alimentos pelo rito da coerção pessoal.
Em suma, poderão os magistrados, membros do Ministério Público e advogados visualizar como o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando a teoria do adimplemento substancial e quais os fundamentos se pode adotar, na elaboração das peças prático-profissionais, para se aplicar ou deixar de aplicar a referida teoria em determinadas situações, especificamente quanto à obrigação de prestar alimentos.
1.5 OBJETIVOS
1.5.1 Geral
Analisar o fundamento jurídico adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n. 439.973/MG e do Recurso em Habeas Corpus n. 104.119/RJ para afastar, ou não, a aplicação da teoria do adimplemento substancial em sede de execução de alimentos visando repelir a prisão civil do devedor inadimplente.
1.5.2 Específicos
Expor as conceptualizações doutrinárias e os quesitos legais acerca do direito obrigacional-contratual.
Apresentar o conceito e os ensinamentos doutrinários acerca da teoria do adimplemento substancial.
Identificar o âmbito de aplicação prática da teoria do adimplemento substancial sob o viés da jurisprudência nacional.
Caracterizar o instituto dos alimentos e suas espécies.
Ilustrar o desfecho da demanda judicial em que se fixa a obrigação alimentar, consoante dispõem as regras constantes da Lei de Alimentos.
Demonstrar os possíveis procedimentos sob os quais tramita a demanda executiva de crédito alimentício à luz dos dispositivos constantes do Código de Processo Civil vigente.
Destacar aspectos relevantes sobre a prisão civil como forma de execução indireta. Caracterizar o instituto do habeas corpus.
Analisar o fundamento jurídico adotado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento proferido no Habeas Corpus n. 439-973, de Minas Gerais, e no Recurso em Habeas Corpus n. 104.119, do Rio de Janeiro, a respeito da aplicabilidade, ou não, da teoria do adimplemento substancial em contenda alimentícia para afastamento da prisão civil.
1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA
“O delineamento refere-se ao planejamento da pesquisa em sua dimensão mais ampla, envolvendo tanto a sua diagramação quanto a previsão de análise e interpretação de dados” (GIL, 2008, p. 49).
Natureza da pesquisa: a classificação da presente pesquisa, quanto ao nível, é de
natureza exploratória, sendo que “[...] o principal objetivo da pesquisa exploratória é proporcionar maior familiaridade com o objeto de estudo” (HEERDT; LEONEL, 2007, p. 63). De fato, a presente pesquisa buscará aprimorar em seu desenvolvimento ampla compreensão a respeito dos institutos nela envolvidos, nomeadamente em seus capítulos primaciais.
Quanto a abordagem, classifica-se como qualitativa, uma vez que partirá de análise doutrinária e jurisprudencial para a escorreita elucidação da temática proposta. Na concepção de Minayo (2007, p. 21 apud MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 28), a pesquisa qualitativa
[...] se ocupa com um nível de realidade que não pode ou não deveria ser quantificado. Ou seja, ela trabalha o universo dos significados, dos motivos, das aspirações, das crenças, dos valores e das atitudes. Esse conjunto de fenômenos é entendido aqui como parte da realidade social, pois o ser humano se distingue não só por agir, mas por pensar sobre o que faz e por interpretar suas ações dentro e a partir da realidade vivida e partilhada com seus semelhantes.
Nesse contexto, além da abordagem da literatura jurídica, a dar embasamento ao presente trabalho com ensinamentos expostos por doutrinadores especializados nos assuntos a que forem invocados, far-se-á a análise de argumentações jurídicas explanadas por magistrados para formular e fundamentar suas decisões em julgados previamente selecionados.
Quanto ao procedimento de coleta de dados, trata-se de pesquisa bibliográfica e documental. Conforme ilustram Henriques e Medeiros (2017) e Motta et al (2013), a pesquisa bibliográfica é crucial para se conhecer e analisar as mais importantes bases e construções teóricas acerca de um tema específico. Gil (2019), por sua vez, afirma que a referida modalidade de pesquisa é realizada mediante a utilização de material impresso, como doutrinas e/ou artigos científicos, além de materiais disponibilizados na rede mundial de computadores – ambos que serão utilizados neste trabalho, seja para dar sustentação as ideias, seja para uma precisa compreensão de posicionamentos, quer convergentes, quer divergentes. A pesquisa documental, segundo o autor indigitado, “[...] vale-se de toda sorte de documentos, elaborados com finalidades diversas, tais como assentamento, autorização, comunicação etc.” (GIL, 2019, p. 29). Aclara o literato, sistematizando suas ilustrações, que se considera “[...] fonte documental quando o material consultado é interno à organização, e fonte bibliográfica quando for obtido em bibliotecas ou bases de dados” (GIL, 2019, p. 29). Nessa faceta, destacam-se os acórdãos que serão objeto de análise e a legislação que servirá de embasamento legal no decorrer desta monografia.
Instrumentos e procedimentos utilizados para coleta de dados: para a pesquisa
bibliográfica utilizar-se-á de materiais disponibilizados em bases de dados, incluindo obras, artigos e demais produções científico-jurídicas. Algumas dessas podem ser encontradas na Biblioteca da Universidade do Sul de Santa Catarina do campus de Tubarão/SC, via e-book ou por meio do livro impresso, e no acervo bibliográfico do próprio autor.
A coleta de dados na pesquisa documental será realizada em dois julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, selecionados para a pesquisa, quais sejam: acórdãos proferidos no julgamento do Habeas Corpus n. 439.937, de Minas Gerais; e do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 104.119, do Rio de Janeiro. Os referidos decisórios podem ser encontrados no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça (http://www.stj.jus.br/), pesquisando-se pelos respectivos números aos quais lhe foram atribuídos, sem maiores digressões.
Procedimentos utilizados para a análise de dados: para análise dos dados obtidos por
intermédio da pesquisa bibliográfica se fará a leitura analítica e interpretativa do material selecionado, para após se providenciar o registro dos respectivos apontamentos,
colacionando-se ensinamentos e correntes, com escopo de possibilitar amplo conhecimento e explanação para um efetivo desenvolvimento dos capítulos iniciais do trabalho monográfico.
Já no que tange ao exame documental, far-se-á análise e cruzamento dos dados obtidos, sobretudo no que se refere as manifestações divergentes dos próprios magistrados componentes do órgão colegiado responsável por cada um dos julgamentos citados na seção anterior, para se compreender os respectivos casos concretos e a divergência jurídica que se instala. Ademais, se exporá a jurisprudência dos Tribunais de Justiça das Unidades da Federação (Tribunais Estaduais), analisando-se sucintamente os respectivos posicionamentos, objetivando-se visualizar a repercussão fomentada pelos julgados analisados. Como se pode observar, a jurisprudência será abordada nos moldes dos ensinamentos de Carvalho (2013), qual seja: estudo de casos jurisprudenciais, onde se selecionou decisões referenciais, denominadas leading cases, que evidenciam inovação em questões jurídicas antes não vistas, analisando-se detalhadamente os argumentos ensejadores da decisão, os fundamentos teóricos a guiar os julgadores, bem como o indubitável impacto do julgamento na esfera do direito.
1.7 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho monográfico está estruturado em 5 (cinco) capítulos. No primeiro deles há uma abordagem propedêutica do assunto, que aqui segue.
No segundo capítulo aborda-se o direito obrigacional trilhado pela sua evolução até os dias atuais, caracterizando-se seus institutos correlatos, em especial aqueles intrinsicamente conexos com a essência teorética do organismo da teoria do adimplemento substancial, adentrando-se por fim nas considerações tangentes a referida teoria.
No terceiro capítulo, por sua vez, tratou-se do instituto dos alimentos, tanto sob a vertente do direito material quanto do direito processual, conceptualizando-se o seu conteúdo, sua classificação enquanto obrigação jurídica, suas características primordiais e as formas processuais executivas que lhe dizem respeito.
No quarto, enfim, efetuou-se a análise de julgados do Superior Tribunal de Justiça onde se cobiçou aplicar a teoria do pagamento substancial em vias de execução alimentícia sob pretexto de elidir-se o aprisionamento coercitivo do devedor, findando-se o tópico com a exposição da influência do julgamento na jurisprudência estadual.
2 O DIREITO OBRIGACIONAL E A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
Este capítulo tratará dos preceitos gerais do direito obrigacional, do direito contratual e abordará os aspectos teóricos e práticos da teoria do adimplemento substancial, destacando-se sua evolução histórica, direito comparado, seu conteúdo teorético e a sua aplicabilidade na jurisprudência brasileira.
2.1 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. ASPECTOS RELEVANTES. OBRIGAÇÃO COMPLEXA E PROCESSO OBRIGACIONAL
O direito obrigacional tem origem das mais remotas – se fez presente desde o início das civilizações – e traz como substrato a própria essência do direito privado, consubstanciado em relações horizontais entre sujeitos de direito com escopo de permitir a ampla circulação de riquezas e de serviços. Refere-se assim ao conjunto de normas jurídicas que regulamentam as relações patrimoniais entre pessoas.
O direito das obrigações, com o passar dos anos, assume cada vez mais uma novel feição, em um progressivo e constante aperfeiçoamento. O maior dos avanços históricos, conforme mencionam Farias e Rosenvald (2017, v. 2), se deu com o Código Napoleônico de 1807, que representou um marco em todos os sentidos na teoria geral do direito das obrigações. Durante esse período moderno, entretanto, a obrigação ainda era vista como uma relação puramente linear, tendo-se tão-somente a figura do direito subjetivo ao crédito e do seu contraponto, o dever jurídico de pagamento. Nessa conjuntura, avulta destacar que o próprio sistema normativo como um todo era nitidamente caracterizado numa mera igualdade formal, que menosprezava as desigualdades reais/materiais, cada vez mais salientes.
Verifica-se, entretanto, que com a evolução social vivenciada no decorrer da história, a autonomia privada, até então princípio base das relações jurídicas privadas, é substancialmente mitigada e entram em cena os preceitos de ordem pública, fazendo que aquela prevaleça em seus termos apenas quando não for de encontro a determinadas fontes principiológicas norteadoras do ordenamento jurídico na sua mais vasta amplitude, caso da boa-fé (etimologicamente do latim bona fides) e da função social dos institutos de direito privado, tais como a propriedade, a empresa e os contratos.
Nos dias atuais, em um salto temporal, a concepção recebe ainda mais avanços, o que não necessariamente exclui as bases e fundamentos clássicos do direito privado, ao passo que
direciona a sua finalidade para o princípio da socialidade e aproxima-o, cada vez mais, de valores éticos, situação que se deu em larga escala, no direito pátrio, após o advento da Constituição Federal, em 1988, do Código de Defesa do Consumidor, em 1990 e, por fim, do Código Civil, em 2002. Com efeito, na preleção dos autores por último referenciados (2017, p. 26, v. 2), “essa alteração de paradigmas reclama uma conciliação entre dois grandes universos, até então apartados: a autonomia privada e os direitos fundamentais”.
Diante de toda essa magnificência circunstancial que alcançou o direito das obrigações, supera-se o antigo conceito linear outrora demonstrado, onde a obrigação seria simplória relação polarizada entre crédito e débito. Desponta, nesse ínterim, a obrigação como uma relação complexa, lastreada num organismo composto por diversos direitos e deveres para além daquele que é dado por nuclear (um dar, fazer ou não fazer).
Com tal evolução, amplia-se significativamente o conteúdo da relação jurídica obrigacional, que, de relação simples, contendo a linearidade de crédito e débito, passa a ser complexa, formada por um feixe de direitos, pretensões, ônus, estados de sujeição etc. (BUSSATTA, 2008, p. 11).
Mais que isso, a obrigação também passa a ser admitida como um encadeamento de atos destinados à satisfação da pretensão creditícia na sua integralidade – fala-se em processo obrigacional –, onde se separa o grande instituto em, no mínimo, duas fases: uma correspondente ao surgimento e ao desenvolvimento natural do vínculo, ocasião em que o conteúdo da avença é posto ao conhecimento do outro contratante e com isso torna-se delimitado, sobretudo quando se trata de relações de origem contratual, devendo-se aí íntegra atenção às normas de ordem pública; e outra que é a fase do cumprimento da obrigação, em que o devedor realiza a conduta pela qual se obrigou no desenvolver da primeira (BUSSATA, 2008). Dessa forma, a concepção da obrigação como um processo não desqualifica nem tampouco exclui sua ampla complexidade de direitos e deveres, mas apenas a complementa e, não por menos, a concretiza.
Quanto ao mais, o princípio da boa-fé, fundante de todo o ordenamento jurídico, encontra terreno fértil nessa nova forma de se observar o direito das obrigações, trazendo em seu bojo funcionalidades e consequências que guiam inclusive toda a mecânica englobada na área jurídica em estudo, destacando-se o adimplemento, pra onde é polarizado todo o complexo de direitos e obrigações que surgem no decorrer do processo obrigacional-contratual (BUSSATTA, 2008).
2.2 ADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL
Classicamente, o instituto do adimplemento é conceituado pela ciência jurídica como o cumprimento de uma obrigação pelo solvens, em favor do accipiens, em que se atende o direito a prestação desse último, seja ela positiva (dar ou fazer) ou negativa (não fazer). Em termos técnico-jurídicos, adimplemento é expressão sinônima de pagamento. Ademais, tem por efeito natural a extinção do vínculo obrigacional, fazendo cessar desde então a relação jurídica estabelecida entre as partes – seu principal corolário é justamente a ocorrência do efeito liberatório em favor do devedor (GOMES, 2019; LÔBO, 2019, v. 2; PINTO, 2016).
Venosa (2012, p. 14, v. 2) expõe os elementos subjetivos integrantes da relação obrigacional, tornando mais nítida a visão que se pode ter do instituto em análise. Para o autor, A polaridade da relação obrigacional apresenta, de um lado, o sujeito ativo (credor) e, de outro, o sujeito passivo (devedor). Poderão ser múltiplos os sujeitos ativos e passivos. O sujeito ativo tem interesse em que a prestação seja cumprida. Para que a tutela de seu direito protegido tenha eficácia, o credor pode exigir o cumprimento da obrigação (art. 331) ou a execução, que é a sua realização coativa. Pode também dispor de seu crédito, remitindo a dívida no todo ou em parte (art. 385). Pode igualmente dispor de seu direito de crédito por meio da cessão (art. 286) etc.
Devedor é a pessoa que deve praticar certa conduta, determinada atividade, em prol do credor, ou de quem este determinar. Trata-se, enfim, da pessoa sobre a qual recai o dever de efetuar a prestação [adimplir].
Da exposição ressumbra o conteúdo primário do adimplemento: a satisfação dos interesses creditícios, via de regra pelo devedor, sujeito passivo da relação jurídica e, por outro lado, sujeito ativo do pagamento propriamente dito (AZEVEDO, 2019, v. 2; GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, v. 2), que deve efetuar a prestação nos exatos termos pelo qual está obrigado.
O elemento objetivo da obrigação, por outra via, tem seu enfoque na natureza da prestação a ser adimplida. Ora, o adimplemento é nada mais nada menos do que a realização de uma prestação de direito de outrem. Consoante destacou Almeida (2015, p. 162), “a finalidade do nascimento de uma obrigação é a sua extinção, e o meio normal de sua extinção se dá pelo pagamento da prestação obrigacional”.
O objeto imediato da obrigação, perceptível de plano, é a prestação, que pode ser positiva ou negativa. Sendo a obrigação positiva, ela terá como conteúdo o dever de entregar coisa certa ou incerta (obrigação de dar) ou o dever de cumprir determinada tarefa (obrigação de fazer). Sendo a obrigação negativa, o conteúdo é uma abstenção (obrigação de não fazer).
[...]
Ato contínuo de estudo, percebe-se que o objeto mediato da obrigação pode ser uma coisa ou uma tarefa a ser desempenhada, positiva ou negativamente. Como exemplo
de objeto mediato da obrigação, pode ser citado um automóvel ou uma casa em relação a um contrato de compra e venda. Esse também é o objeto imediato da prestação (TARTUCE, 2017, p. 7-8, v. 2).
Assim, com todo esse avanço que se deu na seara do direito privado, em especial no direito obrigacional-contratual (que se tornou um complexo de direitos e deveres), o adimplemento passou a ter novos contornos, situação essa que se reproduziu em todos os institutos correlatos. Surgem outros deveres e outras prestações além daquela tida por principal, igualmente a serem desempenhadas.
Sob o ponto de vista de Farias e Rosenvald (2017, v. 2), dois são os principais princípios que norteiam o adimplemento obrigacional: pontualidade e boa-fé objetiva. Segundo dispõem os doutrinadores, a pontualidade não reside apenas no aspecto temporal, mas sim em toda a conjuntura que circunda o ato-fato adimplemento obrigacional (é um dos ensejadores da mora, por exemplo). Desse modo, cumprida a obrigação em seus exatos termos, liberado estará o devedor e satisfeito estará o credor, sem nenhuma intempérie possível. Valoriza-se sobretudo a maneira de como efetuado o cumprimento obrigacional. A boa-fé objetiva, por sua vez, como cláusula geral, é tida como norteadora de objetivos comportamentais, vocacionados à probidade e à lealdade, trazendo ainda deveres anexos ao objeto nuclear do ato-negócio jurídico. Pautam-se as partes nas expectativas de confiança de que a conduta do sujeito oposto Pautam-se dará com lisura e direcionada nos itinerários do próprio processo obrigacional. Assim, a não observação desses deveres intrínsecos a boa-fé, seja pelo devedor ou mesmo pelo credor, como se verá adiante, caracterizam uma espécie de inadimplemento, ainda que a prestação principal haja sido integralmente cumprida.
Bussatta (2008) traz, além da boa-fé e da pontualidade, o ideal de integralidade, ou não divisibilidade, e de concretização, com desígnio de demonstrar a complexidade sob a qual repousa a ideia de perfeito cumprimento obrigacional. Leciona o jurista que a integralidade significa não poder o devedor cumprir a prestação por partes caso assim não haja sido ajustada, exatamente como prevê o art. 314 do Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002). A concretização por outra via,
[...] tem caráter nitidamente complementar aos demais, abrangendo, assim, situações outras [...]. Contudo, nem por isso seu valor é secundário, já que, numa visão de relação jurídica obrigacional complexa, deveres e obrigações são fixados no plano do dever-ser e hão de, necessariamente, concretizar-se para que se possa falar em cumprimento regular.
Sem sombra de dúvida, a conjugação desse princípio aos demais já vistos, especialmente aos da boa-fé e da correspondência [pontualidade], certamente redundará na satisfação dos legítimos interesses envolvidos na relação jurídica
obrigacional, cumprindo, assim, o seu sentido finalístico (BUSSATTA, 2008, p. 25-26).
Dessa forma, somente estar-se-á diante do real implemento obrigacional quando houver a quitação da prestação principal, que resguarda em seu teor o bem da vida propriamente dito – o núcleo da relação jurídica –, aliada a satisfação integral de todos os interesses lícitos circundantes, observando-se por demais as normas supletivas e o bom desempenho da obrigação, especialmente no tocante à fiel observância das normas de ordem pública, caso da citada boa-fé contratual.
O adimplemento é, em síntese, nas lições de Miragem (2018), a satisfação dos interesses amealhados pelo credor, tanto com o cumprimento dos deveres principais quanto daqueles anexos, emanados da boa-fé. É, desse modo, para onde caminha todo o processo obrigacional, tendo, em face desse contexto, vasto conteúdo e extensa abrangência.
O contrato de locação, regulamentado entre os arts. 565 a 578 do Código Civil de 2002 e pela Lei n. 8.245/1991 (BRASIL, 2002; BRASIL, 1991), sem prejuízo de outras, é exemplo perfeito do qual se pode visualizar a ideia de complexidade obrigacional, guiando-se aqui por aquele regulamentado pela lei especial, a tratar da locação de bem imóvel urbano (com finalidade residencial ou comercial). O locatário, sujeito que tem em seu favor a posse em função do direito ao uso e gozo do bem locado, tem a obrigação de pagar o aluguel conforme ajustado, mas também tem a obrigação de devolver o imóvel caso finda a relação locatícia no estado em que ele se achava quando do início do contrato e, ainda, de usar da coisa conforme a destinação pactuada, sem desvios de finalidade, além de inúmeras outras obrigações previstas na referida lei (art. 23), para que então o adimplemento contratual seja completo e perfeito. O mesmo se diga do locador, que possui direitos e igualmente diversas obrigações diante da relação jurídica da qual faz parte (art. 22) (BRASIL, 1991), isso tudo sem contar os deveres derivados da boa-fé. Assim, fica superada a linearidade e a simplória definição do adimplemento e do próprio direito obrigacional, o que se conclui em função da essência que possui a regulamentação dada à contratualidade analisada.
2.3 INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL
O inadimplemento, igualmente importantíssimo objeto de estudo para se compreender a teoria do adimplemento substancial, deve ser caracterizado de acordo com a complexidade que traduz a ciência do direito das obrigações, em cordato com o que foi tratado até aqui.
Num primeiro momento, pode-se definir inadimplemento como a não-realização da prestação devida. Contudo, tal definição não é adequada, por se referir unicamente à prestação principal [...]. De fato, como o “outro lado da moeda”, dada a existência de deveres laterais decorrentes do princípio da boa-fé, o conceito de inadimplemento deve ser construído também em observância desses fatores. Dentro de uma noção de obrigação complexa orientada pelo sentido finalístico, obviamente deve-se procurar uma definição de inadimplemento que leve em consideração tal complexidade e orientação (BUSSATTA, 2008, p. 26).
Dessa forma, as definições de adimplemento e, conseguintemente, de inadimplemento, devem ser encaradas sob uma perspectiva abrangente, que abarque em si toda a complexidade da relação obrigacional (SCHREIBER, 2019a). Nesse itinerário, fala-se em inadimplemento quando não há o cumprimento da prestação principal pela parte obrigada, ou, ainda, malgrado o haja, tenha sido realizado sob a incidência de intempéries que acabem por retirar a finalidade do negócio: a satisfação dos interesses do credor e, principalmente, da finalidade econômico-social da relação jurídica. Por essa razão,
[...] é correto afirmar que toda vez que credor ou devedor não cumprir com o exato modelo descrito no título da obrigação, complementado pelo princípio da boa-fé objetiva e pelas disposições legais cogentes ou mesmo supletivas aplicadas ao caso, estar-se-á diante de inadimplemento. Assim, pode-se falar em inadimplemento e, consequentemente, em responsabilidade mesmo nas hipóteses em que a prestação tida como principal foi cumprida. Desse modo, a título de exemplo, ainda que o mandatário cumpra escrupulosamente o encargo que lhe foi passado pelo mandante, será considerado inadimplente caso não preste contas dos valores por ele gastos, tenham sido ou não adiantados pelo mandante (BUSSATTA, 2008, p. 26-27).
Por isso, sempre que não houver atendimento aos princípios da pontualidade, da boa-fé, da integralidade, da concretização, já analisados alhures, ou mesmo das normas supletivas de cada caso, estar-se-á diante da inexecução obrigacional (MARTINS, 2008).
A título de exemplo, cite-se a situação hipotética da locação de uma unidade imobiliária em um condomínio edilício residencial, em que o locatário acaba deteriorando a pintura do apartamento. No caso, como sabido, deverá o respectivo inquilino reparar a pintura, pois, salvo exceção, deve devolver o imóvel no estado em que se achava quando lhe fora entregue. Sendo instado a refazer a pintura pelo locador, o faz, mas com tinta de cor preta, deixando todas as paredes do imóvel nessa cor, sabendo que antes eram brancas. No caso hipotético se está diante do inadimplemento, ainda que o aluguel esteja completamente quitado, uma vez que intencionalmente se violou a base principiológica da boa-fé objetiva e um dos deveres expressos atribuído ao locatário por força da lei (art. 23, inciso III, da LL) (BRASIL, 1991). De outro giro, caso não entregasse o apartamento ou deixasse de pagar os aluguéis, aí então se estaria diante do inadimplemento propriamente dito com a falta da prestação principal, em regra na sua modalidade relativa.
Por fim, quadra salutar os principais consectários do inadimplemento da obrigação: reparação pelas perdas e danos, juros, atualização monetária segundo índices inflacionários (tudo isso dependendo da análise da culpa) e, ainda, poderá dar ensejo à resolução contratual (RIZZARDO, 2018).
2.3.1 Espécies de inadimplemento
Num primeiro momento, fala-se em “[...] duas [...] modalidades de inadimplemento: involuntário e voluntário” (CASSETTARI, 2019, p. 218).
Para o autor referenciado, o inadimplemento involuntário, como sugestivo, é aquele que se dá sem que haja culpa do devedor, em virtude de caso fortuito ou de força maior. Ainda segundo ele, em regra não se falará na responsabilidade civil nessa situação. Voluntário, por outra via, é aquele em que a conduta culposa do devedor é imprescindível para caracterizá-lo (seja dolo ou culpa em sentido estrito), quando então haverá responsabilidade civil e entrará em cena a indenização por perdas e danos, os juros, a atualização monetária e os demais consectários possíveis (CASSETTARI, 2019). É importante destacar que qualquer das espécies referidas podem servir de pretexto à resolução contratual (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, v. 4; MELLO, 2017), enquanto a diferença, como se pode notar, reside na caracterização ou não da responsabilização civil do agente.
Outrossim, o inadimplemento divide-se em absoluto e relativo. Como visto, seja em qualquer das modalidades, pode ou não haver culpa do devedor. O inadimplemento absoluto voluntário é retirado do art. 389 do Código Civil de 2002, que dispõe, in verbis, “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado” (BRASIL, 2002). Esse dispositivo retrata a responsabilidade civil contratual diante do inadimplemento absoluto. Impetuoso lembrar que,
Obviamente, o inadimplemento não se opera com os mesmos matizes sempre, variando de acordo com a natureza da prestação descumprida. Assim, nas obrigações de dar, opera-se o descumprimento quando o devedor recusa a entrega, devolução ou restituição da coisa. Nas obrigações de fazer, quando deixa de cumprir a atividade devida. Finalmente, quanto às obrigações negativas, a própria lei dispõe que o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster [...]. É o caso do sujeito que, obrigando-se a não levantar o muro, realiza a construção, tomando-se inadimplente a partir da data em que realizou a obra (VALENTE, 2017, p. 238).
Com efeito, traz o art. 390 de lei geral privada que “nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster” (BRASIL, 2002).
O inadimplemento absoluto que ocorre sem culpa do devedor (involuntário), por outra via, repousa no art. 393, caput, do Código Civil, em sua primeira parte: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior [...]” (BRASIL, 2002),dessa forma, não há que se falar no dever de indenizar, mas somente e, conforme o caso, na resolução da avença.
Em síntese, o inadimplemento absoluto ocorre quando o devedor recusa ou não consegue dar cumprimento à prestação principal sob a qual está obrigado, ou quando o objeto se torna inexistente com ou sem culpa sua, o que acaba por impossibilitar, sob um aspecto fático, a ocorrência do adimplemento. O credor, nessa situação, não receberá o objeto pretendido com o negócio.
Já o inadimplemento relativo, também denominado mora, configura-se pelo “[...] atraso no adimplemento, imputável ao devedor ou ao credor” (DONIZETTI; QUINTELLA, 2019, p. 357). Consoante dicção do art. 394 da legislação privada em vigor, “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer” (BRASIL, 2002), dessa forma, tem-se a figura da mora diante da verificação de três elementos: o tempo ajustado, o lugar do pagamento e forma como ele será efetuado, que quando inobservados por qualquer das partes componentes da relação jurídica, o faz incidir de pleno direito. Desse modo, quando o credor se recusa a receber a prestação, seja do modo, no lugar ou no tempo convolados, estará em mora, o que se denomina mora accipiendi ou mora credendi. A título de exemplo, cite-se o credor que, salvo pacto em contrário, deixa de ir buscar o objeto de uma obrigação de dar, pois regra geral a obrigação assume natureza quesível, ex vi do art. 327 do Código Civil (BRASIL, 2002). Quando a mora é do devedor, que deixa de adimplir nos moldes dos mesmos elementos, estar-se-á diante da mora solvendi ou mora debendi.
A mora, especificamente a do devedor, caracteriza-se pela existência da possibilidade de cumprimento da obrigação e principalmente que a sua efetivação ainda seja útil ao credor, sob pena de se converter em inadimplemento absoluto. Essa (in)utilidade da prestação, que autorizará eventualmente a recusa pelo credor no recebimento da prestação que lhe é de direito, conforme estabeleceu o Enunciado n. 162, aprovado na III Jornada de Direito Civil (CJF/STJ), “[...] deve ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com mero interesse subjetivo do credor” (CONSELHO DA
JUSTIÇA FEDERAL, 2004). Nesse par de ideias, como se verá detalhadamente em momento oportuno, é que exsurge a teoria do adimplemento substancial, objeto de análise neste trabalho.
Outrossim, elucida Lisboa (2008) que a constituição em mora pode se dar de forma automática ou por interpelação de uma das partes. A primeira forma chama-se mora ex re e consiste no descumprimento de obrigação sujeita a termo, isto é, com prazo certo para pagamento. A segunda, por sua via, denomina-se mora ex persona e depende de notificação, interpelação judicial ou protesto por parte do credor, que deve direcioná-la ao devedor moroso. Há de se falar, ainda, na violação positiva do contrato, originária do Direito Alemão e que abrolhou através dos estudos realizados por Hermann Staub. Como já mencionado, “[...] ao lado dos deveres de prestar floresce, compreendido, na relação obrigacional complexa [...]”, guiada que é pela boa-fé objetiva, “[...] outros deveres disciplinadores da relação contratual designados de deveres laterais” (MARINANGELO, 2005, p. 46), que devem ser igualmente observados e respeitados pelas partes componentes de uma possível relação jurídica. Consistem no dever de informação, de lealdade, de cuidado, de probidade, de colaboração, de respeito mútuo, de agir conforme a confiança depositada, dentre vários outros (TARTUCE, 2018, v. 3). A inobservância desses deveres quando da execução da prestação, emanados que são da boa-fé contratual em sua função integrativa, traz como consequência a analisada modalidade de inadimplemento: violação positiva do contrato, ainda que tenha o devedor cumprido escrupulosamente a prestação nuclear. O Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil (CJF/STJ) reconhece o instituto e a sua aplicabilidade no direito brasileiro, prevendo que “[...] em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo CC, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2002). Tem-se, destarte, um caso de responsabilidade civil contratual de natureza objetiva.
2.3.2 Inadimplemento e resolução contratual. Análise sob a ótica da boa-fé objetiva e da função social dos contratos
Crucial para se avançar ao estudo da teoria do adimplemento substancial, é entender e relacionar a resolução contratual ao inadimplemento, uma vez que a primeira é um dos corolários do segundo e ambos são pressupostos à aplicação prática da teoria indigitada.
A resolução é uma das modalidades de extinção contratual que ocorrem supervenientemente à sua formação, assim como o é a resilição, por exemplo. Conforme preleciona Miragem (2018, p. 537), “o inadimplemento das obrigações que decorram de
contratos dá causa ao direito de resolução. Trata-se de direito potestativo do credor que sofre o inadimplemento, de pôr fim à relação obrigacional, extinguindo-a”. De fato, "[...] o descumprimento da obrigação seria, então, uma situação de crise na relação contratual, um evento extraordinário" (ALMEIDA, 2019, p. 57), uma vez que a conduta esperada é o adimplemento, forma de extinção natural da avença, e não o seu inverso.
O direito de resolução tem arrimo no art. 475 do Código Civil, que dispõe, ipsis litteris: “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos” (BRASIL, 2002).Seu principal efeito é fazer as partes retornarem ao status quo ante e, como se pode notar, o dispositivo legal não traz qualquer ressalva valorativa para o exercício do direito nele inserto. Numa hermenêutica meramente literal, é um tanto quanto curto e categórico.Nessa linha de raciocínio, tendo o devedor se constituído em mora, poderia o credor, ao invés de promover a execução forçada, simplesmente resolver o contrato por intermédio da função jurisdicional que lhe é posta à disposição, entretanto, conforme já destacado, existem princípios que devem ser levados em conta na interpretação desse dispositivo – assim como de qualquer outro –, guiando-nos a uma interpretação teleológica, e entre eles destacam-se a boa-fé objetiva e a função social dos contratos, que retiram do mero capricho do credor o poder de julgar a existência ou não da utilidade que a prestação ainda lhe surte após eventual morosidade da contraparte.
A função social, de acordo com Tartuce (2018, v. 3), trouxe mudanças e inovações significativas ao direito contratual brasileiro, de tal sorte que são indeclináveis e inafastáveis os seus efeitos. Na concepção do autor referenciado, o referido princípio possui dupla eficácia, uma interna e outra externa. Enquanto a primeira faz surtir as decorrências do princípio entre as partes contratantes, o segundo quebra essa barreira e inclui nesses efeitos terceiros estranhos à relação contratual (TARTUCE, 2018, v. 3). Dessa eficácia interna, reconhecida pelo Enunciado n. 360, da IV Jornada de Direito Civil (CJF/STJ) (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2006), a justificar uma aplicação cautelosa do direito resolutório decorrente do inadimplemento, surge a primazia pela manutenção do negócio jurídico, nos liames da autonomia privada, tal como reconheceu o próprio CJF/STJ, no Enunciado n. 22, aprovado na I Jornada de Direito Civil, que expressa, em seu texto: “A função social do contrato [...] constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2002).
[...] exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar (GONÇALVES, 2018, p. 53, v. 3).
O princípio em liça possui tripla funcionalidade, uma delas hermenêutica, no sentido de que a boa-fé deve guiar a interpretação do conteúdo e da essência da contratualidade, prevista no art. 113 do Código Civil (BRASIL, 2002), outra integrativa, donde surgem os deveres anexos que acompanham o caminho percorrido pelo processo obrigacional-contratual, prevista no art. 422 do Código Civil (BRASIL, 2002) e, por fim, uma função limitativa, prevista no art. 187 do Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002), que veda o exercício abusivo de um direito ou de determinada posição jurídica, denominado abuso de direito ou ato emulativo (TARTUCE, 2018, v. 3).
É justamente nesse último ponto que entra a limitação para o exercício do direito resolutório a depender do cotejo fático verificado, uma vez que a referida posição jurídica deve igualmente estar adstrita aos limites éticos e sociais que lhe são impostos.
O germe do abuso de direito prende-se à noção do exercício dos direitos, que só se constituem para proporcionar vantagens ou utilidades ao respectivo sujeito.
O limite do direito é o seu próprio conteúdo. Logo, o abuso do direito caracteriza-se pelo desvirtuamento do conceito de justo, ou seja, na atitude de um sujeito que leva a fruição do seu direito a um grau de causar malefício ao outro.
O exercício de um direito deve ser contido dentro de uma limitação ética, que é exigida pela necessidade decorrente da coexistência social harmoniosa, coibindo-se, portanto, todo exercício que tenha como fim exclusivo causar mal a outrem, sujeitando o causador de eventuais danos à responsabilização civil.
O direito moderno rechaça o abuso de direito, considerando ilegítimo o seu exercício, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social ou econômico desse direito (PINTO, 2007, p. 174).
Para o articulista por último referenciado (2007), ambas as bases principiológicas caminham lado a lado e guiam as partes em suas ações para que o façam com probidade e íntegra lisura desde a germinação do contrato até a sua perfeita execução. Assim, o credor apenas poderá exercer a prerrogativa resolutória quando ela for realmente necessária, uma vez que a medida deve ser o último caminho a ser percorrido (FURTADO, 2014) em razão do já ventilado princípio da primazia da manutenção do negócio jurídico, derivado da função social dos contratos em sua eficácia interna, para com as partes, e, não por menos, da boa-fé contratual, princípio mater de todo o Direito Privado, em sua vertigem limitativa. Como se pode notar, o
art. 475 encontra limites dentro do próprio ordenamento jurídico do qual faz parte. Para Farias e Rosenvald (2017, p. 565, v. 2), pode-se falar em “[...] uma alteração de paradigma [...]” no Direito Contratual, o que se dá diante da preponderância de interesses sociais a despeito de meros caprichos e interesses individualistas, além da supremacia da eticidade nas relações interpessoais. Tudo isso acaba por balizar o exercício dos direitos, por impedir abusividades e por concretizar a proporcionalidade efetiva, além de fazer florescer no mundo dos fatos a verdadeira razoabilidade.
2.4 TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
A teoria do adimplemento substancial, figura que não possui previsão expressa na legislação pátria, consiste no ideal de que se houver descumprimento obrigacional pelo devedor, mas que seja tal de tão ínfima importância ao ponto de não ferir o objetivo essencial do negócio, não poderá o credor utilizar-se do remédio resolutório consubstanciado no já citado art. 475 do Código Privado (BRASIL, 2002) para extinguir o contrato baseado em mero capricho. A referida teoria sucede da evolução teórica e principiológica que se vivenciou no direito obrigacional e, principalmente, no direito contratual, não só nos limites internos, mas, primordialmente, no ordenamento alienígena. Conforme expõe a doutrina,
[...] a teoria do adimplemento substancial corresponde a uma limitação ao direito formativo do contratante não inadimplente à resolução, limite este que se oferece quando o incumprimento é de somenos gravidade, não chegando a retirar a utilidade e função da contratação (BUSSATTA, 2008, p. 87).
O autor supra referenciado (2008) traz que a principiologia a justificar a teoria em estudo é a boa-fé objetiva, em especial na sua função limitadora. Tartuce (2018, v. 3), por sua vez, traz que a teoria sob análise tem seu cerne na função social dos contratos, em sua eficácia interna, diante da primazia da manutenção do negócio jurídico, conforme se destacou. “De qualquer forma, estando amparada na função social dos contratos ou na boa-fé objetiva, a teoria do adimplemento substancial traz uma nova maneira de visualizar o contrato, mais justa e efetiva, conforme vem reconhecendo a jurisprudência brasileira” (TARTUCE, 2018, p. 259, v. 3). Verifica-se, nessa senda, a existência de Enunciados aprovados em Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho de Justiça Federal, do Superior Tribunal de Justiça, que, em campo de doutrina, adotam ambos os princípios como alicerce para aplicação da tese em comento.
2.4.1 Evolução histórica e direito comparado
O direito à resolução contratual em face do desequilíbrio causado pelo descumprimento das cláusulas que dele constassem nem sempre existiu. Em Roma, ao credor lesado pelo inadimplemento não havia outro recurso que não a ação de cumprimento, forçando o devedor ao pagamento daquilo que se obrigara. Com o tempo, apenas em casos tidos por excepcionais é que se admitiu a dissolução do pacto em função de previsão expressa inserida pelas próprias partes.
Somente no Direito Canônico é que surge o então referido direito, uma vez que, com a quebra da fidelidade no casamento, estaria o cônjuge traído autorizado a dissolver o vínculo matrimonial. Posteriormente, isso se estendeu a todos os negócios independentemente da existência de cláusula expressa, sobretudo aqueles que assumissem caráter sinalagmáticos, como é o caso da maioria dos contratos.
O Código Francês de Napoleão Bonaparte é que consagrou definitivamente o direito de resolução e com isso serviu de base às codificações posteriores, que igualmente positivaram a possibilidade de rescisão contratual. Dessa forma,
Uma vez estabelecida a possibilidade de resolver o contrato ante o descumprimento da prestação por parte de um dos contratantes, surge a questão de saber qual descumprimento seria suficiente para ensejar tal reação do contratante adimplente. Essa questão ganha maior relevo quando se está diante do cumprimento parcial, em que apenas uma parcela do dever contratual restou não executada (BUSSATTA, 2008, p. 39).
Tempos depois, diante da injustiça e da desproporcionalidade que adviria da resolução contratual baseada em ínfimo despeito do programa obrigacional, surge no Direito Inglês o entendimento de que apenas o inadimplemento de prestações primárias (condition), ligadas diretamente à economia do contrato, é que daria ensejo à dissolução do vínculo pelo lesado, enquanto a violação de deveres secundários, meramente acessórios (warranty), dos quais o contrato não depende unicamente, retiraria a possibilidade de extinção desse, permitindo dessa forma apenas a satisfação dos prejuízos suportados pela parte adimplente (BUSSATTA, 2008). Nesse giro, violada uma cláusula dada por condition, defasado estaria o equilíbrio contratual e com isso se autorizaria o seu desfazimento, sem olvidar que a ocasião traz o efeito natural da restituição do patrimônio para o estado anterior.
Por um longo período permaneceu assim, entretanto, o ideal ainda era falho pois não considerava outros fatores imprescindíveis para se fazer incidir ou não o remédio resolutório, até que em dado momento, ainda no direito anglicano, passou-se a verificar a gravidade do
inadimplemento e não mais o tipo de prestação descumprida como o era originariamente. Em outras palavras, conforme consignou o Superior Tribunal de Justiça (no REsp n. 1215289/SP), [...] no adimplemento substancial tem-se a evolução gradativa da noção de tipo de dever contratual descumprido, para a verificação efetiva da gravidade do descumprimento, consideradas as consequências que, da violação do ajuste, decorre para a finalidade do contrato (BRASIL, 2013, p. 9).
“Dessa forma, havendo um descumprimento leve, só se admite reclamar perdas e danos. Contudo, se o descumprimento for sério, grave, capaz de comprometer não só o sinalagma contratual mas toda a economia do contrato, admite-se a resolução contratual” (BUSSATTA, 2008, p. 41).
Começa a nascer, em face desse avanço em que se verifica a acuidade do descumprimento e suas implicações ao programa obrigacional, o que se denomina atualmente de critério da substantial failure in performance (BUSSATTA, 2008), que no Direito pátrio batizou-se de teoria do adimplemento substancial.
Posta a evolução histórica, o estudo do direito estrangeiro, em linhas de Direito Comparado, revela-se deveras crucial para se entender a essência da teoria em estudo, sobretudo diante do fato de que sua origem é externa e, por isso, outros ordenamentos gozam de regras e concepções relevantes para sua aplicação no sistema jurídico nacional, onde ela vem sendo veementemente empregada.
No direito italiano, de início, há previsão expressa na lei civil a tratar do inadimplemento de escassa importância. Trata-se do art. 1.455 do Codice Civile italiano (ITALIA, 1942). Rizzardo (2008, p. 270) o traduz ao vernáculo nacional: “O contrato não pode ser resolvido se a inexecução de uma das partes tiver escassa importância, levando em consideração o interesse da outra”. Outrossim, a doutrina e a jurisprudência italianas comumente pontuam que
[...] a análise do adimplemento substancial passa por dois filtros. O primeiro deles é objetivo, a partir da medida econômica do descumprimento, dentro da relação jurídica existente entre os envolvidos. O segundo é subjetivo, sob o foco dos comportamentos das partes no processo contratual. Acreditamos que tais parâmetros também possam ser perfeitamente utilizados nos casos brasileiros, incrementando a sua aplicação em nosso país (TARTUCE, Flávio, 2019, p. 394).
No sistema jurídico italiano, como se pode notar, também é imperioso que se verifique a gravidade do descumprimento, além do mais, é lá que surge a discussão acerca da (im)possibilidade de se aplicar a teoria, sopesando-se o gravame causado pelo incumprimento, quando haja cláusula resolutiva expressa na avença, situação na qual as partes pactuam o descumprimento que consideram grave e que, caso verificado, daria ensejo à dissolução
