UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
TAINARA DOS SANTOS FRONER
A VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL
Três Passos (RS) 2013
TAINARA DOS SANTOS FRONER
A VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS– Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Três Passos (RS) 2013
Dedico este trabalho a minha mãe, grande amor da minha vida e exemplo de coragem, honestidade e fortaleza, aos meus irmãos Fernando e Diogo por terem me apoiado em minhas escolhas durante estes anos da minha caminhada acadêmica, também ao meu irmão Sidnei que hoje é um anjo que me protege e iluminou meus caminhos para ter chegado até aqui.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A minha mãe Nelcinda, minha avó materna e meus irmãos Fernando e Diogo, por terem respeitado e apoiado
minhas escolhas com dedicação
incondicional e por serem minhas referências fundamentais de humildade. Essa é apenas uma das minhas vitórias que dedico a vocês. Amo-os eternamente. Ao meu amor Adriano, que apesar da distância sempre me incentivando e apoiando nas minhas escolhas. Obrigada pela compreensão e paciência. Te amo!
A minha orientadora Francieli
Formentini por sua atenção e
compreensão, bem como pelo seu empenho e dedicação nas diversas análises deste trabalho. E também obrigada acima de tudo por sua paciência e amizade.
E por fim aos meus amigos e amigas por terem contribuído para meu sucesso e para meu crescimento como pessoa. Sou o resultado da confiança e da força de cada um de vocês.
“Ainda que se narrem os acontecimentos verídicos já passados, a memória relata, não os próprios acontecimentos que já decorreram, mas sim as palavras concebidas pelas imagens daqueles factos, os quais, ao passarem pelos sentidos, gravaram no espírito uma espécie de vestígios. Por conseguinte, a minha infância que já não existe presentemente, existe no passado que já não é. Porém, a sua imagem, quando a evoco se se torna objeto de alguma descrição, vejo-a no tempo presente porque ainda está na minha memória.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise acerca dos sistemas processuais penais, ou seja, acusatório, inquisitivo e misto, este último aplicado no ordenamento jurídico brasileiro em matéria penal. Posteriormente, tratar-se-á das provas, conceito e demais especificidades, especialmente acerca da prova testemunhal, com suas características e importância para a busca da verdade processual. Também será abordada a valoração da prova testemunhal quando do julgamento pelo juiz. Para isso, analisa-se a confiabilidade que é dada a prova testemunhal nos dias atuais. Nessa perspectiva, foram realizadas pesquisas em diversos Tribunais de Justiça, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, para verificar o posicionamento dos julgadores no que tange a utilização da prova testemunhal como fundamento para embasar decisões, absolutórias ou condenatórias.
ABSTRACT
The present research monograph makes an analysis about the systems of criminal procedure, ie, libelous, inquisitive and mixed, the latter applied to the Brazilian legal system in criminal matters. Later, it will treat the evidence, concept and other specifics, especially about the testimonial evidence, with its characteristics and importance to the search for truth procedural. Also will be addressed when assessing the evidence of witnesses by the trial judge. For this, we analyze the reliability is given oral evidence today. In this perspective, surveys were conducted in various Courts of Justice on the Supreme Court and the Superior Court of Justice to verify the positioning of the judges regarding the use of testimonial evidence as the foundation on which to base decisions, acquittal or sentencing.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL ... 11
1.1 Sistemas Processuais Penais ... 11
1.2 Prova: conceito, finalidade, meios e classificação ... 17
1.3 Prova testemunhal ... 21
2 VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL ... 27
2.1 Valoração das provas ... 27
2.2 O valor da prova testemunhal frente às demais provas. ... 32
2.3 Confiabilidade da prova oral ... 34
2.3.1 Falsas memórias ... 35
3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ... 39
3.1 Prova testemunhal: Decisões dos tribunais a respeito da confiabilidade e valoração... 39
3.2 Decisões do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal ... 42
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
A produção de provas em matéria penal é assunto de extrema relevância e objeto de diversas divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Nesse sentido, a prova testemunhal assume destaque, tendo em vista a sua importância e, ao mesmo tempo, sua fragilidade em decorrência de estar enviada de subjetividade.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas, disponíveis em meio físico e em meio eletrônico. Também foram analisadas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no intuito de compreender como dita prova é analisada, e qual valor possui frente às demais provas.
No primeiro capítulo, para uma melhor compreensão da prova testemunhal, é feita uma análise dos sistemas processuais penais, meios de prova, como prova pericial, documental, interrogatório, bem como estudo das principais características da prova testemunhal para uma melhor compreensão da maneira como é avaliada, no momento do magistrado proferir uma sentença, conjuntamente com as outras provas.
No segundo capítulo, busca-se uma melhor compreensão da forma que dita prova é valorada, para isso abordar-se-á sobre os sistemas processuais de valoração das provas, quais sejam: teoria da íntima convicção, teoria das provas legais e teoria do livre convencimento. Ainda, é estudado o valor que dita prova possui frente às demais provas, verificado a confiabilidade que possui esta prova, em decorrência de sua fragilidade. Além disso, tentado compreender o fenômeno
das falsas memórias, que ocorrem na maioria das lides, em razão de inúmeros fatores que afetam a memória humana, como o lapso temporal entre a colheita dos depoimentos em fase policial e os testemunhos judiciais.
No terceiro e último capítulo faz-se uma análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e nos Tribunais Superiores, para verificar a forma que como a prova testemunhal é valorada.
Destaca-se que a prova testemunhal passou por grandes mudanças, no entanto, ainda necessita ser analisada cuidadosamente, no momento do Magistrado lhe atribuir um valor, para que ao proferir uma sentença tenha a certeza que agiu acertadamente, na busca da verdade processual.
1 DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL
Na medida da evolução da sociedade e das relações nela existentes, o Estado foi se adaptando em matéria penal e processual penal estabelecendo medidas afim de coibir a criminalidade. Dentre tais medidas, tem papel que merece destaque as penas e a forma de buscar a verdade.
Desta forma, os sistemas processuais inquisitivo e acusatório são reflexos da resposta ao Estado de cada época frente às exigências do Direito Penal e da sociedade.
Aury Lopes Junior. (2012, p.116), cita os países em que predominavam o sistema acusatório:
Predomina o sistema acusatório nos países que respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma sólida base democrática. Em sentido oposto, o sistema inquisitório predomina historicamente em países de maior repressão, caracterizados pelo autoritarismo ou totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em detrimento dos direitos individuais.
O sistema acusatório teve prevalência até meados do século XII, sendo após, substituído pelo sistema inquisitório, que prevaleceu até o final do século XVIII, momento em que ocorreram mudanças, em razão de movimentos sociais e políticos. A doutrina aponta o sistema contemporâneo como misto (LOPES JR, 2012).
No sistema pátrio segundo Manzano (2010), é utilizado o sistema misto, que pode ser nominado por inquisitivo-acusatório, inquisitivo garantista ou acusatório mitigado. Por meio desse sistema processual, Luiz Fernando de Moraes Manzano (2010, p. 321) destaca que, “o Juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas produzidas em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”.
Gilbero Tunz (2006), frisa que é importante à compreensão dos sistemas processuais, eis que traduzem a ideologia política na estrutura da ordem jurídica.
1.1 Sistemas processuais penais
A origem do sistema acusatório vem do Direito Grego, no qual o povo tinha participação direta no exercício da acusação, bem como no ato de julgar. Vigorava o sistema de ação popular para os delitos graves (onde qualquer pessoa podia acusar) e acusação privada para os delitos menos graves (LOPES JR. 2012).
Dai surgiram as duas formas do processo penal: cognitivo e accusatio. A primeira era encarregada aos órgãos do Estado, outorgando maiores poderes ao Magistrado, onde este podia esclarecer os fatos na forma que compreendesse ser melhor. No entanto, nos últimos séculos, esse procedimento começou a ser considerado insuficiente, escasso de garantias, em especial para as mulheres e para os que não eram cidadãos, tornando-se uma arma política nas mãos dos magistrados. Já a accusatio é oriunda do último século da República, e marcou uma inovação no Direito Romano e era assumida, algumas vezes, por um cidadão do povo. (LOPES JR., 2012).
Lopes Jr. (2012, p. 118), sucintamente aponta porque o sistema acusatório se mostrou escasso na época do império:
Mas na época do império o sistema acusatório foi se mostrando insuficiente para as novas necessidades de repressão dos delitos, ademais de possibilitar com frequência os inconvenientes de uma persecução inspirada por ânimos e intenções de vinganças [...] a insatisfação com o sistema acusatório vigente foi causa de que os juízes invadissem cada vez mais as atribuições dos acusadores privados, originando a reunião, em um mesmo órgão do Estado, das funções de acusar e julgar.
Atualmente o sistema acusatório possui novas características, quais sejam: distinção entre as atividades de acusar e julgar; a inciativa probatória deve ser das partes; conserva o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo referente à coleta de provas; tratamento igualitário entre as partes; procedimento em regra é oral; plena publicidade de todo o procedimento, contraditório e possibilidade de defesa; ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional;
instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica da coisa julgada; possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição.
Fernando Capez (2012, p. 84), afirma que as características do sistema acusatório: “é contraditório, público, imparcial, assegura a ampla defesa, há distribuição de funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos”.
Destaca-se que uma das principais críticas que se faz ao modelo acusatório, é no tocante à inércia do Juiz, pois este tem que julgar com base em provas defeituosas que lhe é proporcionado pelas partes.
Tal sistema é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegurando a imparcialidade do Magistrado que irá proferir uma sentença, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que passa a assumir sua posição de parte passiva do processo penal. Também traz uma maior segurança social.
O sistema inquisitivo é sigiloso, devendo sempre ser na forma escrita, indicando as provas que se utilizariam para demonstrar a verdade dos fatos, e reunia na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar.
Para Lopes Jr. (2012, p. 123, grifo do autor), tal sistema se dividia em duas fases:
O processo inquisitório se dividia em duas fases: inquisição geral e
inquisição especial. A primeira fase (geral) estava à comprovação da
autoria e materialidade, e tinha um caráter de investigação preliminar e preparatória com relação à segunda (especial), que se ocupava do processamento (condenação e castigo).
O acusado era visto como mero objeto da persecução, pretexto pelo qual se praticava a tortura, como meio de prova, para se obter a confissão. Nesse contexto Lopes Jr. (2012, p. 126), elenca várias razões que eram utilizadas para a prática da tortura:
A estrutura do sistema inquisitório foi habilmente construída a partir de um conjunto de instrumentos e conceitos (falaciosos, é claro), especialmente o de “verdade real ou absoluta”. Na busca dessa tal “verdade real”, transforma-se a prisão cautelar em regra, pois o inquisidor precisa dispor do corpo do herege. De posse dele, para buscar a verdade real, pode lançar mão da tortura, que se for “bem” utilizada conduzirá a confissão. Uma vez obtida a confissão, o inquisidor não necessita de mais nada, pois a confissão é a rainha das provas (sistema de hierarquia de provas).
Assim, a confissão era a prova máxima, importante e suficiente para a condenação. Por tais razões, este sistema foi desacreditado, onde a Revolução Francesa, os novos postulados de valorização do homem e os movimentos filosóficos que surgiram com ela repercutiram no processo penal, removendo paulatinamente as características do modelo inquisitivo (LOPES JR., 2012).
Paulo Rangel (2013, p. 48) enfatiza os motivos que levaram tal sistema a ser desacreditado no ordenamento jurídico:
O sistema inquisitivo, assim, demonstra total incompatibilidade com as garantias constitucionais que devem existir dentro de um Estado Democrático de Direito e, portanto, deve ser banido das legislações modernas que visem assegurar ao cidadão as mínimas garantias de respeito à dignidade da pessoa humana.
Deste modo, permanecer nesse sistema, seria uma total afronta à Constituição Federal de 1988, que no art. 5°1, inciso III, dispõe que ninguém será submetido à tortura, não sendo assim, observado o princípio da dignidade da pessoa humana, que é garantido a todos os cidadãos.
O terceiro sistema é o misto, no qual há uma fase inicial nominada de inquisitiva, onde se procede uma investigação preliminar e uma instrução preparatória, e tem uma fase final, onde ocorre o julgamento, com todas as garantias do processo acusatório.
Lopes Jr. (2012, p. 127) destaca como surgiu esse novo sistema:
1 Art. 05° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: III- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Com o fracasso da inquisição e a gradual adoção do modelo acusatório, o Estado seguia mantendo a titularidade absoluta do poder de penar e não podia abandonar em mãos de particulares esse poder e a função de persecução. Logo, era imprescindível dividir o processo em fases e encomendar as atividades de acusar e julgar a órgãos e pessoas distintas. Nesse novo modelo, a acusação continua como monopólio estatal, mas realizada através de um terceiro distinto do Juiz.
Esse sistema teve como critério a separação das funções, onde acusar e julgar cabe a órgãos distintos, e atualmente é o mais utilizado no mundo todo. O primeiro ordenamento jurídico que seguiu o sistema misto foi o francês, “no Code d’Instruction Criminalle de 1808, pois foi pioneiro na cisão das fases de investigação e juízo.” (LOPES JR., 2012, p. 128, grifo do autor).
Rangel (2013, p. 52, grifo do autor) divide o sistema misto em duas fases procedimentais distintas:
1ª) instrução preliminar: nesta fase, inspirada no sistema
inquisitivo, o procedimento é levado a cabo pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que se possa, posteriormente, realizar, a acusação perante o tribunal competente;
2ª) judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde
as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação sendo feita por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público.
Assim sendo, essas duas fases são prescindíveis para o deslinde da demanda, uma vez que o Magistrado leva em estima para a sua convicção as provas produzidas em juízo. Passando desta forma as funções de investigar, acusar e julgar passam a ser exercidas por órgãos distintos.
Com o acontecimento desse novo modelo, nasce aqui o Ministério Público, que possui a função de acusar, tais funções estão elencadas no artigo 129 da Constituição Federal, que assim dispõe:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
O Ministério Público é uma instituição pública autônoma, com a função de defender os interesses da sociedade brasileira. De acordo com o art. 257 do Código de Processo Penal, suas atribuições é promover ação penal pública e fiscalizar a execução da lei. A Constituição Federal de 1988, no art. 1272, traz uma definição para este órgão.
Adel El Tasse (2009, p. 40) explica que “ao Ministério Público cabe privativamente buscar a satisfação do poder de punir no Estado.”
Já o Juiz é encarregado de prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos (art. 251, do CPP), é um cidadão com poder para exercer a atividade jurisdicional, julgando os conflitos de interesse que são submetidas à sua apreciação.
Importante destacar a função do Delegado e Policiais Civis, bem como os Delegados Federais, que realizam a investigação e apuração de infrações penais e
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Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
da sua autoria, conforme dispõe o art. 4º3, do Código de Processo Penal, e art. 1444, §4°, da Carta Magna.
Desta forma, percebe-se a importância da separação dos poderes, onde cada órgão possui uma função distinta a ser alcançada.
1.2 Prova: conceito, finalidade, meios e classificação
Para Rangel (2013, p. 451-452) prova é:
o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa.
O Código de Processo Penal regula a matéria probatória no Título VIII, que compreende os artigos 155 a 250, sendo que na redação do artigo 155 resta claro que o principal destinatário da prova é o magistrado, pois sua convicção acerca dos fatos decorre do exame das provas:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
No que tange ao conceito de prova, Adel El Tasse (2009, p. 34) afirma que na atual redação do referido artigo, alterado pela Lei nº 11.690/2008, o legislador enfatizou que “prova é elemento construído apenas e tão-somente diante de um contraditório de partes. Todo o resto produzido sem o olhar e a influência das partes (ler: acusação e defesa) foi tratado pelo artigo como „elemento informativo‟.”
Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 384, grifo nosso) afirma que o termo prova pode ser entendido como: ato de provar, meio de prova e “resultado da ação
3 Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
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Art. 144. § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
de provar”, que consiste no “produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato”.
Como objeto da prova tem-se “a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor.” (RANGEL, 2013, p. 452).
Acerca dos objetos da prova, Nucci (2011, p. 18) assinala que:
são os fatos alegados pelas partes, merecedores de demonstração, ou seja, adequação à realidade. Como regra não se faz prova de preceitos legais, pois se deve presumir o conhecimento do magistrado.
Portanto, a finalidade da prova, segundo os ensinamentos de Capez (2012, p. 360) é a “formação da convicção do Juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.” Além disso, com a prova busca-se a verdade processual que, segundo Nucci (2010, p. 387-388, grifo do autor):
É a verdade atingível ou possível (probable truth, do direito americano). A verdade processual emerge durante a lide, podendo corresponder à realidade ou não, embora seja com base nela que o magistrado deve proferir sua decisão.
Destaca-se que meios de provas abrange tudo que possa servir para a demonstração da verdade no processo, ou seja, é a forma pela qual se obtém o elemento da prova. (CAPEZ, 2012).
Para Charles Emil Machado Martins (2008, p. 162):
Meios de provas são todas as coisas ou ações utilizadas pelos sujeitos processuais [...] direta ou indiretamente, para pesquisarem ou demonstrarem a verdade que procuram estabelecer no processo.
Entende-se assim por meio de prova tudo que possa servir, direta ou indiretamente, à verificação da verdade no processo como, por exemplo,
testemunhas, documentos, perícia, informação da vítima, reconhecimento, interrogatório.
Como bem explica Nucci (2011, p. 25) “São diretas as que se unem, sem qualquer intermediário, ao fato objetivado. São indiretas as que necessitam de interposto fator, elemento ou situação para atingir o fato almejado”.
Assim, a prova direta é aquela que refere-se diretamente ao fato e indireta aquela que demonstra outro fato ou circunstância, onde então chega-se à uma conclusão sobre a ocorrência do fato principal (MANZANO, 2010).
Para Capez (2012, grifo nosso) a prova pode ser classificada ainda em razão do seu efeito ou valor podendo ser plena, trata-se de prova necessária para a formação de um juízo de certeza no julgador, ou não plena ou indiciária, prova está que traz consigo um juízo de mera probabilidade, fortificando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, com na sentença de pronúncia, em que vigora o princípio do in dubio pro societate.
Para Rangel (2013, p. 454) ocorre na prova indireta “uma construção lógica através da qual se chega ao fato ou a circunstância que se quer provar”.
Quanto ao sujeito, a prova pode ser real, aquela consistente em uma coisa externa e distinta da pessoa, são os vestígios materiais deixados pelo crime, ou prova pessoal, são aquelas advindas da pessoa humana, como as confissões, as declarações das vítimas e os depoimentos de testemunha (CAPEZ, 2012).
E já para Rangel (2013) quanto ao sujeito à prova pode ser pessoa ou real. Sendo prova pessoal toda afirmativa consciente destinada a mostrar a veracidade dos fatos afirmados. E prova real aquela trazida dos vestígios deixados pelo crime.
Por fim, quanto à forma ou aparência, a prova pode ser testemunhal, sendo que resulta de depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre os fatos de seu conhecimento, pode ser prova documental, aquela produzida através de documentos e prova material, obtida por meio químico, físico ou biológico.
Portanto, a prova possui suas características específicas, as quais são importantes para chegar-se a natureza jurídica prova, onde está tem seu início no momento em que o Ministério Público exigir do Juiz, a punição daquele que ofender ordem jurídica, tendo o acusado, o direito de defesa (RANGEL, 2013).
Rangel (2013, p. 457, grifo do autor) aponta que a natureza jurídica da prova é de “um direito subjetivo da índole constitucional de estabelecer a verdade dos fato”.
Assim, temos as provas em espécie que podem ser produzidas no decorrer do processo para que o Magistrado tome por bases para proferir sua decisão, constituindo as principais provas como: pericial, interrogatório, reconhecimento de pessoa ou coisas, prova documental, e testemunhal.
Prova pericial é meio de prova que consiste em exame realizado por uma pessoa (perito), com formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca de fatos necessários ao deslinde da causa, estando disposta nos arts. 1585 à 184 do Código de Processo Penal. Para Capez (2012, p. 405) “trata-se de um juízo de valoração científico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o propósito de prestar auxílio ao magistrado”.
O interrogatório trata-se de um ato do magistrado, no qual ouve as declarações do acusado sobre as imputações que contra ele é formulada, está disposto nos arts. 185 a 196 do Código de Processo Penal.
Nucci (2010, p. 417) traz um conceito sobre interrogatório:
Denomina-se interrogatório judicial o ato processual que confere oportunidade ao acusado de se dirigir diretamente ao juiz, apresentando a sua versão defensiva aos fatos que lhe foram imputados pela acusação, podendo inclusive indicar meios de provas, bem como confessar, se entender cabível, ou mesmo permanecer em silêncio, fornecendo apenas dados de qualificação.
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Ainda, o interrogatório em fase policial, prestado perante o Delegado de Polícia, é realizando durante o inquérito policial.
Nucci (2010) elenca 04 posições acerca da natureza jurídica do interrogatório, podendo ser: meio de prova, meio de defesa, meio de prova e de defesa e meio de defesa, primordialmente. Sendo adotada a última posição, sendo que o interrogatório é fundamentalmente um meio de defesa.
Já o reconhecimento de pessoas e coisas está disposto nos artigos 226 a 228 do Código de Processo Penal, e Capez (2012, p. 451), explica e classifica como “meio processual de prova, eminentemente formal, pelo qual alguém é chamado para verificar e confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa que lhe é apresentada com outra que viu no passado”.
A prova documental, disposta no artigo 2326 do Código de Processo Penal, é definida como quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos e particulares.
E, por fim, a prova testemunhal está disposta nos arts. 202 a 225 do Código de Processo Penal, sendo que testemunhas são as pessoas estranhas à relação jurídica processual, que descrevem fatos de que tenham conhecimento, acerca do objeto da causa.
Após analisar a classificação das provas, percebe-se que um dos meios de provas mais utilizados é a prova testemunhal, a qual tem um valor importante para que o Magistrado consiga chegar a uma verdade para no final julgar determinada lide.
1.3 Prova testemunhal
Primeiramente destaca-se que a prova testemunhal é importante no processo penal, para que possa se chegar à verdade dos fatos.
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Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.
O princípio da verdade processual prevaleceu por muito tempo com o “entendimento de que a prova tem como finalidade suprema e substancial a demonstração da verdade” ( MANZANO, 2010, p. 309).
Para Rangel (2013, p. 7, grifo do autor) “descobrir a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal”.
Assim, a busca pela verdade processual deve ser aparada, com observância de algumas regras, devendo ser procurada com respeito aos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos. A verdade processual entende-se assim como aquela, humana e eticamente possível de ser alcançada, sem supressão de direitos e liberdades individuais (MANZANO, 2010).
Em contrapartida, a verdade real no entendimento de Nucci (2010, p. 104) denota que “o magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentado com o que lhe é apresentado, simplesmente”.
E segundo Manzano (2010, p. 310):
é um sofisma, pelo que sua busca desenfreada, mediante o aniquilamento de direitos e garantias fundamentais, poderia redundar num duplo desacerto, em prejuízo ao processo justo e, pois, à pacificação social.
Desta forma, entende-se que a prova testemunhal é um dos meios de tentar se chegar a uma verdade processual. (MANZANO, 2010; NUCCI, 2010). De acordo com Marcelo Batlouni Mendroni (2010, p.74) “a prova testemunhal é no fundo, o processamento dos dados elaborados pela mente humana a partir da captação de determinados fatos através dos sentidos”.
A prova testemunhal pode ser prestada por todo homem, conforme o (artigo 2027 do Código de Processo Penal), que tenha conhecimento relevante acerca dos fatos. Devendo o depoimento ser prestado oralmente, no dia marcado para a oitiva.
Capez (2012, p.435), traz um conceito abrangente sobre as testemunhas:
Em sentido lato, toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e equidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo Juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à sua causa.
Segundo Deocleciano Torrierri Guimarães (2010, p. 233), “testemunha é a pessoa que preenche os requisitos legais para ser convocada a depor, judicial ou extrajudicialmente, sobre ato ou fato de que tem conhecimento”.
Nucci (2011, p. 165) classifica as testemunhas como:
a) diretas: (aquelas que viram fatos) e indiretas (aquelas que souberam dos fatos por intermédio de outras pessoas); b) próprias (as que depõem sobre fatos relativos ao objeto do processo) e impróprias (as que depõem sobre fatos apenas ligados ao objeto do processo); c) numerárias (as que prestam compromisso) e informantes (as que não prestam o compromisso de dizer a verdade); d) referidas (aquelas que são indicadas por outras testemunhas).
Já para Lopes Jr. (2012), as testemunhas classificam-se da seguinte maneira: testemunha presencial, aquela que teve contato direto com o fato, presenciando os acontecimentos, a testemunha indireta aquela que nada presenciou, mas ouviu falar do fato ou depõe sobre fatos acessórios, as testemunhas informantes, são aquelas pessoas que não prestam compromisso de dizer a verdade, as testemunhas abonatórias são aquelas pessoas que não presenciaram o fato e, dele, nada sabem por contato direto, servem exclusivamente para abonar a conduta social do réu, e por fim as testemunhas referidas, que são aquelas que foram mencionadas,
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referidas por outra testemunha que declarou no seu depoimento a sua existência, conforme dispõe o artigo 209, § 1º8 do Código de Processo Penal.
No entendimento de Capez (2012) a prova testemunhal é aquela produzida em juízo. Além disso, tem como características a oralidade, considerando que o depoimento será prestado oralmente; a objetividade, já que a testemunha vai depor sobre os fatos, sem realizar opiniões próprias ou emitir juízos valorativos; retrospectividade, em razão de que o depoimento será sobre fatos, devendo a testemunha depor sobre os fatos que assistiu; a imediação, onde a testemunha deve dizer aquilo que captou através dos sentidos e a individualidade, pois o depoimento é prestado de forma individual.
Quanto à ordem em que ocorrerá a inquirição, de acordo com o artigo 4009 do Código de Processo Penal, rito comum ordinário, inicia-se com a tomada de declarações do ofendido, em seguida realizar-se-á inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nessa ordem, bem como os esclarecimentos dos peritos, às acareações, reconhecimentos e, por derradeiro, com o interrogatório do acusado.
Toda testemunha ao prestar seu depoimento, além de ter alguns requisitos a serem cumpridos, será advertida pelo Juiz sobre seus deveres, e sua punição caso descumpra algum dever. Capez (2012, p. 440), enumera os deveres das testemunhas, que estão elencados no artigo 203 do Código de Processo Penal, sendo eles:
a) Comparecer ao local determinado, no dia e hora designados. A violação a este importa em condução coercitiva, nos termos do art. 218 do CPP; além disso, o Juiz poderá aplicar a multa de 1 a 10 salários mínimos, prevista no art. 458 c/c art. 436, §2°, do CPP [...]. A testemunha faltosa também deverá ser responsabilizada por crime
8 Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
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Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
de desobediência, além do pagamento das custas da diligencia por força de sua condução coercitiva (CPP, art. 219);
b) Identificar-se: a testemunha tem a obrigação de, ao início de seu depoimento, qualificar-se, indicando seu nome, idade, estado civil, residência, profissão, local onde exerce sua atividade e relação de parentesco com qualquer das partes;
c) Prestar o depoimento: o silêncio pode configurar uma das modalidades do crime de falso testemunho, previsto no art. 342 do CPP;
d) Dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, a testemunha deve relatar aquilo que de fato sabe ou tomou conhecimento.
Também há exceções ao dever de prestar compromisso, as quais estão dispostas no Código de Processo Penal, nos artigos 20810 e 206, 2ª parte11. Em razão disso, o réu, o menor de quatorze anos de idade e, ainda, os doentes e deficientes mentais. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Se no caso a testemunha depuser falsamente, infringindo o disposto no artigo 34212 do Código Penal, deverá o Juiz, ao pronunciar sentença final, remeter cópia do depoimento à Autoridade Policial para a instauração de inquérito, conforme dispõe o artigo 21113 do Código de Processo Penal. No caso de o depoimento ter sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência, o tribunal, ou conselho de sentença, após votação dos quesitos, poderão apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial, conforme dispositivo acima citado, em seu paragrafo único.
Ainda há exceções ao dever de depor, que estão dispostos no Código de Processo Penal, e Manzano (2010, p. 390), as destaca como:
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Art.208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.
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Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
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Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral; 13
Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.
a) estão proibidos de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão devam guardar segredo ou sigilo, e não houverem sido desobrigadas pela parte interessada (art. 207); b) Podem se recusar a depor: as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão devam guardar segredo ou sigilo, e houverem sido desobrigadas pela parte interessada (art. 207); os senadores e deputados, a cerca de informações recebidas em razão do exercício do mandato, e sobre as pessoas que lhes confiaram as informações (art. 53, §3°, da CF); o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que divorciado, o irmão e o pai, a mãe ou filho adotivo do acusado, “salvo se não for possível obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias” de outro modo (art. 206, in fine).
Por ser a prova testemunhal importante para o deslinde de uma demanda, e ter as testemunhas deveres e benefícios, a Lei n° 9.807/1999, trata da proteção às vítimas e testemunhas, assegurando a estas uma maior proteção.
O artigo 2° da referida Lei dispõe que:
A proteção concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova.
Referida lei, trata-se de um programa de proteção às vítimas e testemunhas, garantindo medidas de proteção para estas, que estejam sendo coagidas ou sujeitadas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal, protegendo e dando maior garantia de que a prova produzida através destas não seja prejudicada.
Assim, após a instrução do processo, com a devida realização das provas necessárias, o Juiz irá proferir uma decisão, a qual deverá ser fundamentada, nos termos do art. 93, IX, da CF. Para que isto ocorra, o Juiz deve analisar todas as provas conjuntamente, para que não ocorra valoração de uma prova, frente às outras.
2 VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal desde os primórdios até os dias atuais tem sido uma aliada para o processo penal, para a busca da verdade. No entanto, com o avanço das tecnologias, a prova testemunhal tem se tornado frágil, em decorrência de diversos outros meios de provas, para a obtenção da verdade processual, como a prova pericial, documental, entre outras.
Assim, é necessário analisar os sistemas adotados para o Magistrado, para a obtenção da verdade no processo, bem como analisar o valor que a prova testemunhal possui perante as demais provas, e qual confiabilidade é dada para a prova testemunhal uma vez que há muitas situações que necessitam do depoimento testemunhal, para uma maior clareza acerca dos fatos. No entanto, um dos problemas encontrados na prova testemunhal, são as falsas memórias, a qual é difícil para o Magistrado identificar se a testemunha está “mentindo” ou apresenta “falsa memória”.
Igualmente, o Magistrado ao proferir uma sentença deverá sobrepesar todas as provas produzidas, ou seja, analisar se a prova testemunha possui concordância com as demais provas, para assim proferir uma sentença com convicção de ter descoberto a verdade processual.
2.1 Valoração das provas
O magistrado, ao proferir sua sentença, deverá fundamentá-la com base nas provas produzidas durante o processamento da demanda, bem como a construída na fase policial. A propósito, necessária se faz a motivação da decisão a fim de evitar nulidade, consoante preconiza o art. 93, IX, da CF/88:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX- todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
[...]
Desta forma, o magistrado deve tentar buscar a verdade processual, com todos os elementos probantes trazidos pelas partes.
Rangel (2013, p. 505) destaca que:
A verdade processual que tanto se busca em um processo tem o seu ponto culminante na avaliação das provas feita pelo juiz, pois é exatamente o processo intelectual realizado com o escopo de se atingir essa verdade produzida pelas provas que se assenta em um determinado sistema.
Esse sistema de provas é o método utilizado pelo magistrado para valorar as provas dos autos, atingindo a verdade do processo Nucci (2011), Lopes Jr. (2012), Mendroni (2010) e Rangel (2013) denominaram serem três os principais sistemas adotados, quais sejam: teoria da íntima convicção, teoria das provas legais e teoria do livre convencimento.
A teoria da íntima convicção é caracterizada pela autorização ao magistrado de julgar conforme a sua absoluta convicção, sem a necessidade de correspondente fundamentação. Rangel (2013, p. 506) expõe que “a base da sentença é a certeza moral do magistrado, tendo como seu principal argumento de sua decisão a sua convicção”.
Esse sistema encontra-se disposto no procedimento do Tribunal do Júri, onde os jurados não tem necessidade de fundamentar o seu voto, ou seja, a cédula do sim ou não depositada por estes na urna, é secreto, não precisando ser motivado seu voto, conforme art. 48614 do Código de Processo Penal.
Em contrapartida, alguns doutrinadores como Rangel (2013, p. 507) afirma que decisões do Tribunal do Júri devem ser fundamentadas:
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Art. 486. Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não.
A decisão que emana desse órgão do Poder Judiciário deve ser fundamentada. A sociedade tem o direito de saber as razões pelas quais um de seus membros foi absolvido ou condenado. O réu tem o direito de saber as razões da sua condenação. Trata-se de um imperativo constitucional que fulmina de nulidade o ato de emanar do Judiciário sem fundamentação. Ou trabalhamos com a Constituição e asseguramos suas regras à sociedade, ou de nada vale uma Constituição avançada se não é cumprida.
Entende-se, dessa forma, que a decisão proferida pelo Tribunal do Júri deve ser fundamentada de forma clara, para que seja compatível com a Constituição. Rangel (2012) acredita que a fundamentação é forma de controle que a sociedade possui sobre as decisões judiciais, evitando abusos e exageros por parte dos órgãos estatais, limitando o exercício do poder.
O sistema da teoria da íntima convicção deixa o réu sob a opinião do julgador, e aos poucos foi necessário equilibrar tal arbítrio para que o magistrado tivesse cautela e observasse determinados preceitos legais, diminuindo desta forma sua discricionariedade. Assim, o magistrado deveria observar o que dizia a lei, e não mais agir por seu impulso pessoal, julgando da forma que entendesse. Passando-se assim a utilizar o sistema das provas legais (RANGEL, 2013).
O sistema da íntima convicção foi abandonado, pois nas palavras de Rangel (2013, p. 508):
Revelou-se um verdadeiro atentado contra o indivíduo deixando-o ao prudente arbítrio do Juiz. Diante disse, o legislador desconfiado do juiz, passou a dizer a ele qual seria o valor de cada prova, não lhe dando margens para discricionariedade
O sistema das provas legais é o sistema onde todas as provas têm seu valor fixado pela lei, não deixando livre-arbítrio ao Juiz para decidir naquele caso concreto, se tal prova era ou não comprovadora dos fatos, objeto do caso penal.
Lopes Jr. (2012, p.561) demonstra o inconveniente que tal sistema originou:
Saltam os olhos os graves inconvenientes de tal sistema, na medida em que não permitia uma valoração da prova por parte do Juiz, que se via limitado a aferir segundo os critérios previamente definidos na
lei, sem espaço para sua sensibilidade ou eleições de significados a partir da especificidade do caso.
Desta forma, após algum tempo percebeu-se que esse sistema amarrava o Juiz, para que este buscasse a verdade processual. Mendroni (2010, p.17) elenca os valores que tal sistema possui frente às provas:
O sistema de “provas legais” impunha, por determinação legal, valores a determinadas provas, sem considerar, entretanto, que cada “prova” emite em si uma valoração própria e peculiar atrelada a circunstancias diversas que não podiam ser definidas através de valores prefixados. O sistema foi abandonado a partir do momento em que se concluiu pela impossibilidade de “catalogar” valores, preestabelecendo a eficácia de cada prova a partir de uma definição, entendendo-se que a tarefa deveria ser deixada ao julgador, de forma a permitir a análise probatória a partir das conclusões emanadas das percepções humanas.
O legislador percebeu seu equívoco em definir valores para os meios de provas, impondo ao magistrado critério de avaliação, onde não lhe deixava liberdade para decidir de forma contrária ao estabelecido na lei, assim procurou um novo sistema em que reunisse o da íntima convicção e o das provas legais, surgindo o sistema do livre convencimento.
O sistema do livre convencimento é o adotado no ordenamento jurídico brasileiro, conforme se verifica no Código de Processo Penal, especialmente na redação do artigo 155 do referido diploma, que assim dispõe:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Pela leitura do dispositivo acima citado verifica-se que o sistema do livre convencimento é expressão de vontade do legislador, que possibilita ao magistrado liberdade de julgar de acordo com as provas produzidas nos autos, desde que fundamentadas as suas decisões, conforme dispõe o art. 93, IX da CF/88, sob pena de nulidade.
Lopes Jr. (2012, p. 562) destaca que não há limites para que ocorra a valoração das provas:
Não existem limites e regras abstratas de valoração (como no sistema legal de provas), mas tampouco há a possibilidade de formar sua convicção sem fundamentá-la (como na íntima convicção).
Assim a apreciação é das provas, no caso deve haver produção de provas, que produzidas nos autos, levem o Magistrado a acreditá-las, tomando-as por base para proferir sua sentença, seja absolutória ou condenatória.
Nesse sistema não basta à certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, é necessário que na sentença ele expresse como decorreu a análise critica e racional da prova, indicando os elementos objetivos encartados nos autos nos quais fundamenta sua decisão.
Nucci (2011, p.20), afirma que esse sistema:
Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato.
Tal sistema já passou por amplas mudanças, mas ainda está em fase de construção. Para Mendroni (2010) um sistema misto entre o das provas legais e o do livre convencimento, seria a fórmula ideal para a efetiva consecução de justiça.
Com relação ao sistema do livre convencimento Lopes Jr. (2012, p. 563) afirma que:
O livre convencimento é, na verdade, muito mais limitado do que livre. E assim deve sê-lo, pois se trata de poder e, no jogo democrático do processo, todo poder tende a ser abusivo. Por isso necessita de controle.
Esse sistema é o utilizado atualmente no ordenamento jurídico, onde o Magistrado pode julgar de acordo com sua livre convicção, devendo fundamentar os tópicos de sua decisão nas provas produzidas nos autos, valorando-as de acordo com seu entendimento.
2.2 O valor da prova testemunhal frente às demais provas
Martins (2008, p. 160) destaca sobre o alcance da verdade da prova:
Os significados da prova, verdade e certeza no processo penal não são tão singelos como podem parecer em um primeiro approach Malatesta, um dos principais doutrinadores que se dedicou à matéria, com forte carga filosófica, concluiu que prova é o meio pelo qual, “o espirito humano se apodera da verdade”, evidenciando que a certeza que serve de base ao juiz só pode ser aquela de que ele tem posse, “a certeza como seu estado de alma”, que mais não é do que uma afirmação intelectual da conformidade entre sua ideia e a realidade.
Quando o assunto é provas no processo penal, fica uma dúvida, sobre qual verdade foi buscada no processo, isso porque o processo penal é uma maneira de construção do convencimento do magistrado.
Nas palavras de Lopes Jr. (2012, p.566):
Quando se aborda a fundamentação das decisões judiciais, em última análise, está se discutindo também “que verdade” foi buscada e alcançada no ato decisório. Eis aqui a relevância de desconstruir o mito da verdade real, na medida em que é uma artimanha engendrada nos meandros da inquisição para justificar o substancialismo penal e o decisionismo processual (utilitarismo), típicos do sistema inquisitório.
Especificamente a prova testemunhal em fase judicial é o momento em que o Juiz poderá utilizar o poder discricionário dentro do processo, pois cabe a ele valorar tal prova, analisando a coerência dos depoimentos, com as demais provas, para que tenha uma convicção correta dos fatos, para ao final prolatar uma sentença que seja justa, sem prejudicar as partes (LOPES JR, 2012).
Nesse sentido, Mendroni (2010, p. 74) afirma que “são as provas orais que detém, pela sua própria natureza, maior poder de convencimento do Juiz, já que as demais são sempre carregadas de certo teor de parcialidade”.
No entanto na atualidade, a modernidade da ciência, que é auxiliar da justiça, tem proporcionado para todos os operantes do direito maior certeza a respeito de fatos criminosos, sem a utilização da prova testemunhal, como o exame de DNA, grafotécnicos, documentoscópicos e tantos outros meios de provas, tem tornado a prova testemunhal menos contundente para a formação do conjunto probatório do processo criminal (MENDRONI, 2010).
A prova testemunhal é o processamento dos dados fundamentados pelo pensamento humano a partir da captação de determinados fatos através dos sentidos. Para Mendroni (2010, p. 74) há um conjunto de condições que fazem com que o ser humano relate a situação vivenciada:
O retrato de um fato (pela visão), em conjunto com o eventual ruído produzido (audição) e processados pela compreensão da situação formam em geral as circunstâncias relatadas pelas testemunhas aos juízes.
No entanto, a prova testemunhal por sua própria natureza é uma prova indireta, isso decorre porque cada pessoa, ao testemunhar sobre determinado evento, faz com que seu cérebro emita um juízo de valor em relação à ocorrência presenciada.
Mendroni ( 2010, p.75) traz o comentário de Nicola F. Malatesta, ao examinar a condição do próprio juiz em análise probatória “a força do nosso temperamento, dos nossos hábitos, das nossas inclinações e prevenções, pode facilmente arrastar-nos a falsos juízos”.
Desta forma, tudo influencia uma pessoa que presencia a uma cena real, o que a faz emitir um juízo de valor que deverá levar consigo até o momento em que irá expor ao juiz, o que pode deliberar diretamente sobre uma prisão ou a liberdade do acusado.
2.3 Confiabilidade da prova oral
Inúmeros feitos são julgados com base unicamente nos depoimentos das vítimas ou das testemunhas, coligados a um sinal qualquer. A prova oral, muitas vezes, é a única a embasar não só a acusação, como a defesa, bem como também a condenação, diante da ausência de demais provas (LOPES JR, 2012).
Mendroni (2010) acredita que as provas orais detém, por sua natureza, um maior convencimento do Magistrado, em virtude de ser sempre carregada de certo teor de parcialidade. Ao passo que as ciências naturais criminais tem traçado um caminho para que cada vez mais tenhamos provas técnicas e menos provas testemunhais.
Mas ainda não pode ser dispensada tal prova, uma vez que há muitas situações que necessitam do depoimento testemunhal, para uma maior clareza acerca dos fatos, onde apenas os sentidos humanos conseguem captar e passar os detalhes do fato ocorrido.
No entanto, é necessário pensar sobre a afirmação de que um testemunho é uma prova direta, quando tenha presenciado inteiramente os fatos, ou prova indireta quando aquele depoimento decorre de uma pessoa que soube dos fatos porque uma terceira pessoa tenha presenciado e relatou.
Mendroni (2010, p. 75), tece algumas considerações acerca da prova testemunhal:
De se considerar ainda que a prova testemunhal tem valor relativo e diretamente proporcional à própria situação relatada. Por estas razões deve incumbir ao Juiz de Direito a interpretação dos testemunhos, considerando mais ou menos valiosos à comprovação de fatos e situações, conforme esteja convencido serem mais ou menos convincentes em relação às situações que destinam retratar.
Entretanto, a prova testemunhal torna-se rival da busca da verdade real no momento em que a testemunha sente-se intimidade e receosa ao depor, por algum motivo, ou até mesmo por medo de sofrer repressão por parte do acusado. Como
relata Mendroni (2010), neste ponto já não se trata de obter o depoimento com casual distorção da compreensão, mas imbuído de temeridade, seguida de distorção dos fatos de forma favorável para beneficiar o acusado que pode chegar a ser absolvido, e dessa forma a testemunha sente-se protegida de eventual repressão.
Mendroni (2010, p.76) considera a prova testemunhal como “uma prostituta das provas”, que pode incidir em versão mentirosa dos fatos, mas claro há no ordenamento jurídico mecanismos para a testemunha que praticar falso testemunho, ser processada (art. 342, Código Penal). O referido autor acredita que:
Quanto mais importante for a prova testemunhal, tanto mais difícil fazer contraprova da sua mentira, já que considerada essa situação, que ela revela-se de fato importante na causa, tanto quanto mais
raras sejam outras provas dentro do mesmo processo.
(MENDRONI, 2010, p.76).
Ou seja, se a prova testemunhal for muito importante para o deslinde da causa, percebe-se que há poucas outras provas a ser produzidas, ou ainda pode ter outras provas que se direcionem para o mesmo sentido (LOPES JR., 2012).
Diante disso, conclui-se que o processo aspira por provas técnicas, ou por provas variadas de forma que umas complementem, formando-se um argumento probatório variado e assim se possa, com maior firmeza alcançar a persuasão a respeito da demonstração da verdade real.
2.3.1 Falsas memórias
Como já referido um dos meios de provas mais utilizado no processo penal é a prova testemunhal, a qual ao mesmo tempo é perigosa, manipulável e pouco confiável. Segundo Lopes Jr. (2012, p. 670) “esse grave paradoxo agudiza a crise de confiança existente em torno do processo penal e do próprio ritual judiciário”.
Marcelo Marcante Flores (2010, p. 67) traz um significado da palavra memória:
O significado da palavra memória abrange diversos mecanismos, desde os que operam nas placas dos computadores, até a história de cada povo, país, civilização, bem como as memórias individuais dos animais e das pessoas.
A memória humana é feita, gravada e evocada por uma rede de células nervosas, sendo moduláveis pelas emoções. De acordo com Flores (2010), esta não armazena os fatos como uma filmadora, o que entra como informação não é necessariamente o que sai, o substancial pode mudar devido a diversos aspectos.
Nas palavras de Lopes Jr. (2012, p. 670), as falas memórias e mentira possuem diferenças:
As falsas memórias se diferenciam da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente crê honestamente no que está relatando, pois a sugestão é externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer com isso. Já a mentira é um ato consciente, em que a pessoa tem noção do seu espaço de criação e manipulação.
Tanto as falsas memórias, quanto a mentira são perigosas para a credibilidade da prova testemunhal, no entanto, as falsas memórias são consideradas mais graves, em razão de que a testemunha escorrega no imaginário, sem ter consciência.
Destaca-se que a memória do ser humano pode ser de curto ou longo prazo. A primeira envolve as informações guardadas na memória por poucos instantes. A segunda considera as informações que ficam armazenadas por mais tempo, podendo perdurar por horas, dias, anos ou mesmo décadas (FLORES, 2010).
Bernardo de Azevedo e Souza (2012, p. 04), afirma que com o passar do tempo, há uma grande tendência nas pessoas em esquecer os detalhes permanecendo apenas as lembranças do momento dramático:
Considerando que o crime gera uma emoção para quem o vivencia ou o presencia, a narrativa do fato, quando externada, será completamente deficitária, uma vez que a tendência da mente humana é guardar apenas a emoção do acontecimento. Assim,
aquilo que era importante de ser relatado no processo, em verdade, não o será, pois estará esquecido e perdido.
Assim, toda vez que uma pessoa se recorda de determinado objeto ou pessoa não está obtendo, em verdade, uma reprodução perfeita, mas uma mera interpretação.
Ainda, segundo Juciméri Silvia Machado Wilbert (2011, p.02):
O processo de falsificação da memória ocorre quando, por distintos motivos, os mecanismos de armazenamento ou recuperação falham, levando as pessoas ao erro, seja por indução de terceiros, seja por recriação fantasiosa da própria pessoa.
A qualidade e a confiabilidade da prova testemunhal são influenciadas por inúmeros fatores, como por exemplo: a mídia, o transcurso de tempo, e a metodologia de inquirição.
O transcurso do tempo tem influência com o ritmo do cotidiano, que possui ligação direta na formação da memória, uma vez que a velocidade dos acontecimentos muitas vezes não permite que os fatos sejam armazenados, o que exige acima de tudo, tempo para a materialização e posterior evocação.
Desta forma, aquele depoimento prestado na fase policial, possui uma grande validade para o deslinde do processo, uma vez que esses depoimentos são prestados logo após o momento do crime, no calor do momento, onde as testemunhas têm em sua memória todos os fatos e imagens, de como efetivamente ocorreu, não sofrendo das falsas memórias em razão do decurso de tempo. No entanto, em face de não haver contraditório15 na fase policial, ditos depoimentos devem ser apreciados com cautela pelo magistrado, pois eles terão que ser confirmados em juízo, sob o crivo do contraditório (RANGEL, 2013).
15
Acerca do contraditório a Constituição Federal prevê no inciso LV do artigo 5° que: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Nesse sentido, o Magistrado não pode fundamentar sua sentença exclusivamente em elementos colhidos na investigação, devendo formar sua convicção pela livre apreciação das provas produzidas em contraditório judicial, como dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal.
Para Souza (2012, p. 7) a metodologia da inquirição é um dos artifícios mais importantes:
A inquirição das testemunhas e das vítimas de um crime é o componente mais importante das investigações e o principal elemento de prova no processo criminal.
Assim, para que não ocorra um prejuízo nos depoimentos prestados pelas testemunhas, o processo penal se utiliza de alguns mecanismos de controle das regras de produção de provas, como o contraditório.
Ainda, tem a mídia ao expor sua opinião pode confundir a testemunha sobre aquilo que realmente entendeu no momento do crime. Uma vez que quanto mais passar o tempo, maior pode ser a contaminação da testemunha.
Souza (2012, p. 14) acredita que:
Diante da inviabilidade de solução das falsas memórias, bem como da impossibilidade de abandonar completamente a utilização da prova testemunhal no âmbito do processo penal brasileiro, o que se busca, no mínimo, são medidas de redução de danos, com a finalidade de aprimorar o conjunto probatório constante no processo e, da mesma forma, evitar contaminações nos depoimentos.
Algumas dessas medidas acima referidas, segundo Souza (2012) seria a colheita da prova em um prazo razoável, a adoção de técnicas de interrogatório e entrevista cognitiva, e à gravação das entrevistas tomadas na fase pré-processual.
3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
Após analisar todos os aspectos da prova testemunhal, avaliar as provas em espécies, bem como os sistemas de valoração das provas, quanto à confiabilidade e a credibilidade da prova testemunhal, buscou-se verificar como na prática é ponderada dita prova, de que forma lhe é dada credibilidade, e qual o sistema de valoração é utilizado pelos Tribunais de Justiça e pelos Tribunais Superiores.
Os Tribunais de Justiça, e os Tribunais Superiores todos os dias julgam demandas diferentes, ou em alguns casos semelhantes, tendo já entendimento consolidado sobre determinados assuntos, os quais prevalecem para julgar inúmeras lides.
Assim, ao avaliar as jurisprudências proferidas por estes Tribunais, no tocante a prova testemunhal, verificou-se que predomina o sistema do livre convencimento motivado do Magistrado, o qual já vem consolidado pela doutrina.
3.1 Prova testemunhal: Decisões dos tribunais a respeito da confiabilidade e valoração.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul traz em um de seus julgados, a questão das falsas memórias que afetam o processo penal, assim vejamos:
Ementa: PECULATO DESVIO DE RENDA PÚBLICA ÓLEO DIESEL ADQUIRIDO PELO MUNICÍPIO E NÃO ENTREGUE PROVA PRODUZIDA EM CPI E CONFIRMADA EM INSPEÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS CONFIRMAÇÃO DA PROVA EM JUÍZO. Conjunto probatório produzido antes do oferecimento da denúncia e confirmado em juízo por significativa parcela da prova oral colhida, autorizando condenação. Comissão Parlamentar de Inquérito concluindo que foram desviados 8.140 litros de óleo diesel, fato confirmado em inspeção do Tribunal de Contas, responsabilizando o Prefeito, um Secretário Municipal e um empresário pelo desvio. Parte da prova oral colhida em juízo, cinco anos depois, certamente foi prejudicada pela ação do tempo, que opera o esquecimento dos fatos e até a inclusão de falsas memórias. Provimento da apelação do Ministério Público para condenarem-se os réus. Penas prescritas em concreto, determinando a extinção da punibilidade.
