UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO
HENRIQUE LACERDA ARRAES DE ALENCAR
PLEA BARGAINING NO PROJETO DE LEI 882/2019: ESTUDO COMPARADO E ANÁLISE DO ART. 28-A À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Fortaleza 2019
HENRIQUE LACERDA ARRAES DE ALENCAR
PLEA BARGAINING NO PROJETO DE LEI 882/2019: ESTUDO COMPARADO E ANÁLISE DO ART. 28-A À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Gustavo César Machado Cabral
FORTALEZA 2019
HENRIQUE LACERDA ARRAES DE ALENCAR
PLEA BARGAINING NO PROJETO DE LEI 882/2019: ESTUDO COMPARADO E ANÁLISE DO ART. 28-A À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovado em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. Gustavo César Machado Cabral (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo Rebouças
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Mestrando Caio Gonçalves Rodrigues Universidade Federal do Ceará (UFC)
A Deus.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, João Eduardo e Lélia Lis, por todo o apoio e dedicação para que eu chegasse até aqui, e, principalmente, por sempre acreditarem em mim.
Aos meus irmãos, por todo carinho e companheirismo durante a nossa vida, são, além de tudo, meus melhores amigos.
À minha família, tão unida, com quem pude dividir todas minhas conquistas, em especial aos meus avós.
À minha madrinha, tia Valéria, com quem compartilho as melhores lembranças de férias da minha infância em Belo Horizonte.
Ao meu grande amigo da faculdade e agora da vida, Gabriel Diogo de Sampaio, por todo o apoio e companheirismo, tanto no curso de Direito, quanto nos concursos que prestamos e, também, pela amizade que compartilhamos no dia-a-dia. Aliás, sem a sua contribuição intelectual, este trabalho perderia muito.
Aos meus amigos de sala, conhecidos por NEBB, sem vocês a boa vivência e as boas experiências durante o curso de Direito não teriam sido as mesmas.
Ao Prof. Dr. Gustavo Cabral, pela orientação na realização deste trabalho, por toda a paciência e por ter me guiado até a sua conclusão, dando-me todo o suporte necessário.
À banca avaliadora, o Prof. Dr. Sérgio Rebouças e o mestrando Caio Rodrigues, cujas ponderações foram essenciais para a realização do trabalho.
RESUMO
O presente trabalho monográfico busca estudar plea bargain no art. 28-A do Projeto de Lei 882/2019 (Pacote Anticrime). Para isso, faz-se um levantamento bibliográfico e documental, além de jurisprudencial, tanto brasileiro, quanto estrangeiro, com objetivo de, primeiramente, analisar o conceito de plea bargaining e as suas diferentes formas e, depois, verificar a sua aplicação no ornamento jurídico pátrio. Diante de um cenário de superencarceramento das penitenciárias brasileiras e da constatação de que o Direito Penal e as penas restritivas de liberdade devem ser resguardados apenas para crimes mais graves, o consenso em matéria processual penal vem mostrando-se uma tendência para resolver, em parte, esse problema. Mas não só isso. É necessário, também, ampliar o consenso, a fim de valorizar a autonomia das partes, já que, assim, a resolução do problema será mais justa, uma vez que refletirá os anseios das partes.
ABSTRACT
The present monographic work seeks to study the plea bargain in art. 28-A of Bill 882/2019 (Anti-Crime Package). For this, a bibliographic and documentary survey is carried out, as well as jurisprudential, both Brazilian and foreign, with the purpose of first analyzing the concept of plea bargaining and its different forms and then verifying its application in the legal order. Faced with a scenario of over-incarceration in Brazilian penitentiaries and the finding that criminal law and restrictive sentences of freedom should be protected only for more serious crimes, the consensus in criminal procedural has been showing a tendency to resolve, in part, this problem. But not only that. It is also necessary to broaden the consensus in order to value the autonomy of the parties, since, in this way, the resolution of the problem will be more fair, considering that will reflect the parties' wishes
RESUMÉ
Le travail monographique cherche à étudier la négociation de plaidoyer dans l’art. 28-A du projet de loi 882/2019 (paquet anti-crime). Pour cela, une étude bibliographique et documentaire est réalisée, ainsi que jurisprudentielle, brésilienne et étrangère, dans le but d'analyser, d'abord, le concept de négociation de plaidoyer et ses différentes formes, puis de vérifier son application dans le cadre juridique. Face à un scénario de surincarceration dans les pénitenciers brésiliens et à la conclusion selon laquelle le droit pénal et les peines de liberté restrictives ne devraient être destinées que pour des crimes plus graves, le consensus en matière de procédure pénale a montré une tendance à résoudre ce problème. Mais non seulement ça. Il est également nécessaire d'élargir le consensus afin de valoriser l'autonomie des parties, car, de cette manière, la résolution du problème sera plus juste, parce qu’elle reflétera les souhaits des parties.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade
Anadep Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos CNMP Conselho Nacional do Ministério Público
CF Constituição Federal CP Código Penal
CPC Código de Processo Civil CPP Código de Processo Penal EUA Estados Unidos da América MPF Ministério Público Federal PB Plea Bargaining
PLA Projeto de Lei Anticrime PL Projeto de Lei
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO …... 14
2 NOÇÕES GERAIS DO PLEA BARGAINING... 16
2.1 Conceito ... 16
2.2 Aspectos históricos e casos paradigmáticos... 18
2.2.1 Aspectos históricos... 19
2.2.2 Casos paradgmáticos... 21
2.2.2.1 McCarthy v. United States... 21
2.2.2.2 Bordenkircher v. Hayes... 23
2.2.2.3 The Kalief Browder Case... 24
2.3 Difusão... 25
3 JUSTIÇA NEGOCIADA NO BRASIL ... 28
3.1 Projeto de Lei Anticrime e ineditismo do plea bargaining no Brasil?... 29
3.2 Diferença entre plea bargaining, delação premiada, colaboração premiada, suspensão condicional do processo e transação penal... 31 3.2.1 Colaboração e delação premiada... 32
3.2.2 Suspensão condicional do processo... 34
3.2.3 Transação penal... 34
3.3 Princípios constitucionais relacionados à justiça negociada: A possibilidade de abertura do consenso em matéria penal... 36 3.3.1 Devido processo legal... 36
3.3.3 Autoincriminação e direito ao silêncio... 38
3.3.4 Celeridade processual... 39
3.3.5 Princípio da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal... 40
4 PLEA BARGAINING NO ART. 28-A: ANÁLISE CONCEITUAL E CRÍTICA... 43 4.1 Requisitos do acordo de não persecução penal... 43
4.1.1 Ausência de violência ou grave ameaça... 44
4.1.2 Pena máxima inferior a 4 (quatro) anos... 44
4.1.3 Assunção da culpa... 45
4.1.4 Forma escrita... 46
4.1.5 Pressupostos negativos à formalização do plea bargaining... 46
4.1.6 Necessidade de validação judicial: O papel do juiz no acordo de não-persecução penal………... 47
4.2 Perspectivas e críticas ao art. 28-A... 48
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 52
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1 INTRODUÇÃO
De acordo com o sítio eletrônico G1(2019), no dia 4 (quatro) de fevereiro de 2019, o Ministro da Justiça Sérgio Moro apresentou a Governadores e a Secretários – além do público, em geral – o que se convencionou chamar de Pacote Anticrime (atualmente Projeto de Lei – PL- 882/2019): um documento por meio do qual se busca alterar uma série de artigos na legislação penal e processual penal, além de incluir novos dispositivos legais.
O objetivo, como bem destacado pelo próprio Ministro, seria combater a corrupção, o crime organizado e os crimes violentos e, também, melhorar a eficácia do Sistema de Justiça Criminal.
Contudo, não muito depois, a mídia e a academia, além de instituições públicas, como a Defensoria Pública e o Ministério Público, passaram a debater calorosamente os dispositivos que ali se encontram, ora os defendendo, ora os combatendo.
As discussões são muitas e vão muito além do escopo deste trabalho, que se cinge, apenas, no estudo do instituto do plea bargaining (PB) ou acordo de não-persecução, previsto no art. 28-A desse PL.
Dentre as instituições favoráveis ao acordo de não-persecução, está o Ministério Público Federal (2019), que, mediante a nota técnica nº105/2019, discorreu um pouco sobre esse instituto de origem Anglo-Saxã (common law) e sobre vários diplomas legais que já previam práticas similares.
Já a Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos –Anadep- (2019), por meio de uma nota pública, manifestou sua preocupação em relação ao Projeto de Lei Anticrime (PLA), afirmando tratar-se de flexibilização de garantias processuais, como o devido processo legal e a presunção de inocência, e que tais mudanças impactariam negativamente, e principalmente, aquelas pessoas mais carentes e vulneráveis.
Na doutrina pátria, contrário ao plea bargaining, pode-se citar Lopes Jr. (2019), que, em suas redes sociais, já chegou, inclusive, a dizer que a adoção do plea bargaining seria o fim do processo penal brasileiro. Vale também mencionar o jurista Streck (2019), que, em mais de quatro artigos publicados em sítios jurídicos especializados, manteve uma postura, ao menos, cética em relação à prática do plea bargain1. Favorável ao instituto, pode-se citar o
1 P. ex.:
https://www.conjur.com.br/2019-jan-10/senso-incomum-barganha-penal-ameaca-garantias-fast-food-processual;
https://www.conjur.com.br/2019-jan-17/senso-incomum-mp-isento-dar-azo-barganha-penal-embargos-deferidos; https://www.conjur.com.br/2019-fev-21/senso-incomum-proposta-seria-plea-bargain-serio; https://www.conjur.com.br/2019-fev-07/pacote-anticrime-sergio-moro-martelo-feiticeiros.
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professor (e atual Deputado Federal) Luiz Flávio Gomes, quem, também, já escreveu diversos artigos2.
Portanto, tendo em vista o grande debate que surgiu em torno do instituto do plea bargaining, mostra-se importante o seu estudo, a fim de que se possa antever suas possíveis consequências quando de sua aplicação em nosso sistema processual penal, predominantemente de tradição de civil law.
Desse modo, o objetivo do presente trabalho monográfico é estudar o plea bargain e, com mais razão, aquele modelo proposto no PL 882/2019, traçando suas possíveis consequências quando da sua aplicação em nosso ordenamento jurídico.
Para isso, primeiramente (cap.2), faz-se uma análise conceitual do PB, passando por seus aspectos históricos e, ainda, uma análise de sua difusão por diversos países. Posteriormente (cap.3), disserta-se sobre o papel do consenso em matéria processual penal no ordenamento jurídico pátrio, debatendo, também, sobre os princípios fundamentais e garantias processuais atinentes ao estudo do PB.
Em seguida, traça-se os elementos mais importantes previstos no art.28-A do PLA, comparando com tudo o que foi exposto sobre a matéria. Por fim, faz-se uma análise crítica ao instituto, busca-se, sopesar seus pontos favoráveis e desfavoráveis.
2 Ver: https://www.professorluizflaviogomes.com.br/moro-sugere-plea-bargain-no-brasil-e-possivel-2-20/;
https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/01/18/moro-sugere-plea-bargain-no-brasil-que-e-isso-e-possivel-seria-uma-revolucao/
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2 NOÇÕES GERAIS DO PLEA BARGAINING
Este capítulo tem, por objetivo, traçar os aspectos gerais e introdutórios sobre o estudo do plea bargaining (doravante PB), como seu conceito, alguns aspectos históricos e a sua adoção em outros ordenamentos jurídicos, inclusive em países com a tradição de civil law. Assim, busca-se, primeiramente, na seção 2.1, trazer o conceito do PB. Para isso, recorre-se tanto à doutrina nacional, quanto à internacional. Posteriormente, na seção 2.2, faz-se um apanhado histórico sobre o instituto.
Isso se mostra fundamental para o trabalho, visto que é importante verificar se os motivos que deram origem ao instituto lá nos EUA têm correlação com os motivos que agora se apresentam, ou seja, estuda-se a história do plea bargaining não para prever com exata certeza os desdobramentos que ele terá em nosso ordenamento jurídico, mas para ampliar-se os horizontes e, talvez, prepara-se para o que possa acontecer. Também nessa seção, transcorrer-se-á sobre casos que marcaram o PB, como alguns casos julgados na US Supreme Court.
Por fim, encerra-se o capítulo (2.3) com uma explanação sobre a difusão do plea bargaining em outros ordenamentos jurídicos. Como foi a sua adoção em países que apresentam a tradição de civil law? Como é o PB nesses países? Essas e outras questões serão abordadas nessa seção, encerrando-se o capítulo 2.
2.1 Conceito
Como dito acima, far-se-á, aqui, uma análise conceitual do instituo do PB, o que proporcionará uma maior compreensão sobre o tema que é objeto deste estudo monográfico.
Segundo Motivans (2019, p.50, tradução nossa), PB é quando “o réu em um processo criminal concorda em declarar-se culpado de uma acusação em troca da promotoria cooperar na obtenção de uma sentença mais branda ou de uma outra mitigação”.
Por sua vez, Ismael, Ribeiro e Aguiar (2017, p.4) entendem que:
Trata-se de um acordo bilateral que parte, sempre, da confissão do acusado, em relação a uma ou a mais imputações, aliada à renúncia do direito ao julgamento pelo júri popular, para obter um benefício da acusação, com ou sem a participação do juiz.
Conforme Vasconcellos (2013, p. 323), o plea bargaining seria uma espécie de justiça consensual, quando o réu renuncia a seu direito à defesa, por meio da aceitação, e possível colaboração com a promotoria, em troca de algum benefício (como a redução da pena).
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Esse autor, sintetizando as características essenciais ao plea bargaining, assim dispôs:
Assim, seus elementos essenciais são a renúncia à defesa (desfigurando a postura de resistência e contestação do acusado), a imposição de uma punição antecipada e a esperança do réu em receber algum benefício por tal consentimento (ou em evitar uma punição em razão do exercício de seus direitos). (VASCONCELLOS, 2014, p.324).
Ainda mais, com Alschuler (1979, p.3, tradução nossa), o plea bargaining “consiste na troca de concessões oficiais, em troca de um ato de autoincriminação do acusado. Essas concessões podem estar relacionadas com a sentença imposta pela corte ou recomendada pela acusação, ou o crime que se está acusando, ou uma variedade de outras circunstâncias. ”
Portanto, já se tem que, em síntese, o plea bargaining consiste em um acordo entre o réu e a promotoria, em que aquele admite ser culpado de algum crime e este não promove a ação penal ou a promove, mas com menos crimes imputados ao réu. Com isso, as duas partes, em tese, saem ganhando.
Realmente, de um lado, há o encurtamento do processo (ou a falta de um) e a não necessidade de produção de prova em contraditório para a incriminação (ônus que recai sobre o Ministério Público) e, por outro lado, o recebimento de alguma benesse pelo acusado, como a redução da sentença e/ou a mudança da acusação (como, em vez de responder por homicídio qualificado, agora responde apenas por homicídio simples).
Daí se extrai que existem dois tipos, em suma, de se barganhar pela confissão do réu: 1) pela redução da sentença - sentence bargaining e 2) pela mudança da acusação – charge bargaining. (Fisher, 2000, p. 864).
Combs, Ashworth, LaFave, Israel, Caldwell (2002, p.10; 1998, p.271; 1985, p.766-767; 2011,77 apud KAGU, 2016), assim sintetizaram os principais tipos de plea bargaining:
Charge bargain: this is the most common form of plea bargaining in which three scenarios are usually bound to occur. First is where a defendant pleads guilty to a charge or charges in return for a prosecutor's dismissal of other charges. Second is where a defendant pleads guilty to a charge or charges in exchange for a prosecutor's promise not to file other charges (Combs, 2002:10). Third is a situation where a defendant pleads guilty to a lesser offense in return for either a prosecutor's dismissal of the most serious charge or, a prosecutor’s promise not to file the most serious charge (Ashworth, 1998: 271; LaFave and Israel, 1985: 766-767). In particular circumstances, this form of plea bargaining may involve some elements of
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sentence bargain because by pleading guilty to a lesser charge, the defendant technically enjoys the potential of a shorter sentence (Caldwell, 2011:77)3.
b. Sentence bargain: this is the only type of plea bargain in which the judge is directly involved, the defendant pleads guilty to charges in exchange for a promise of a lenient sentence. In most cases, the sentence to be awarded is specified before the verdict (Welling, 1987:319). According to Combs, in most sentence bargain arrangements, the prosecutor recommends for a “specific sentence which the court will almost certainly impose” (2002:10). Sentence bargaining is mostly common in continental European civil law regimes, largely as a result of the inquisitorial culture of the ‘powerful judge’. This is in contrast to the procedure in most common law jurisdictions like England and Wales, and Victoria, Australia where plea bargaining is permitted to the extent that the charges to be dropped can be agreed between the prosecution and defence, but the courts always decide what the appropriate sentence should be (Rai, 2007: 48).4
Por derradeiro, sem se aprofundar muito sobre o tema neste momento, percebe-se que, seguindo o estudo acima discorrido, o acordo de não persecução penal, apresentado no Projeto de Lei Anticrime (PLA) segue a tendência dos países de tradução de civil law, já que o Ministério Público apenas pode barganhar a sentença imposta ao investigado ou acusado, tendo sempre a necessidade da homologação judicial. Além disso, ele não pode dispor sobre as acusações que ao investigado ou ao acusado recaiam.
2.2 Aspectos históricos do plea bargaining e casos paradigmáticos
Agora que já se fez uma análise conceitual do plea bargaining, esta parte do trabalho será dedicada a uma análise histórica desse instituto. Afinal, onde ele surgiu? Sempre existiu o plea bargaining (pelo menos como nós o conhecemos agora nos Estados Unidos da América - EUA)?
3Barganha da acusação: Esta é a forma mais comum de negociação judicial em que três cenários são
normalmente obrigados a ocorrer. Primeiro, é quando um réu se declara culpado de uma acusação ou acusações em troca de deixar de promover outras acusações pelo promotor. A segunda é quando um réu se declara culpado de uma acusação ou acusaçãos em troca de uma promessa do promotor de não apresentar outras acusações (Combs, 2002: 10). A terceira é uma situação em que um réu se declara culpado de uma ofensa menor em troca do abandono, pelo promotor, de uma acusação mais séria ou uma promessa, do promotor, de não apresentar a acusação mais séria (Ashworth, 1998: 271; LaFave e Israel, 1985: 766-767). Em circunstâncias particulares, esta forma de negociação judicial pode envolver alguns elementos de barganha por sentença, porque, ao se declarar culpado de uma acusação menor, o réu aproveita tecnicamente o potencial de uma sentença mais curta. (tradução nossa).
4Barganha da sentença:este é o único tipo de barganha em que o juiz está diretamente envolvido, o réu se declara
culpado de acusações em troca de uma promessa de uma sentença branda. Na maioria dos casos, a sentença a ser concedida é especificada antes do veredicto (Welling, 1987: 319). De acordo com Combs, na maioria dos acordos de barganha, o promotor recomenda uma “sentença específica que o tribunal quase certamente imporá” (2002: 10). A negociação de sentenças é mais comum nos regimes de civil law da Europa continental, em grande parte como resultado da cultura inquisitorial do "juiz poderoso". Isto está em contraste com o procedimento na maioria das jurisdições de common law como Inglaterra e País de Gales, Victoria e Austrália onde a barganha é permitida na medida em que as acusações a serem descartadas podem ser acordadas entre a acusação e a defesa, mas os tribunais sempre decidem qual deve ser a sentença apropriada (Rai, 2007: 48).
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Posteriormente, tratar-se-á de três casos que marcaram a história do PB nos EUA, os dois primeiros tratam-se de casos julgados pela Supreme Court of the United States e o outro, apesar de não ter sido julgado por esta corte superior, repercutiu bastante nesse país e rendeu, inclusive, um documentário em forma de minissérie (Time: The Kalief Browder Story).
2.2.1 Aspectos Históricos
Primeiramente, faz-se necessário esclarecer que não se busca, aqui, exaurir a discussão sobre a origem do plea bargaining, apenas se faz relevante traçar seus aspectos históricos, a fim de contextualizar o instituto e, ao final deste trabalho monográfico, verificar semelhanças ou não com o plea bargaining no Projeto de Lei 882/2019 (PLA).
Cumpre ressaltar, ainda, que o tema é palco de acirrado debate na doutrina, principalmente na americana (alvo de maiores estudos), rendendo inúmeras discussões sobre o tema.
Realmente, como afirma Alschuler (1979, p.1, tradução nossa), um defensor do plea bargaining é inclinado a acreditar que ele sempre esteve presente na história do sistema criminal; por outro lado, os opositores buscam conforto na ideia de que, antigamente, existia uma era dourada, quando o PB era desconhecido e só veio surgir depois por causa da preguiça, burocratização, aumento da criminalização e da pressão econômica.
Fisher (2000, p. 889), por sua vez, demonstra que, de fato, pelo menos em alguns estados do EUA, como Massachusetts e Nova York, houve claramente a pratica do plea bargaining, pelo menos já no começo do século XIX.
Com efeito, Fisher descobriu que nesse estado (Massachusetts) - onde havia uma maior repreensão contra a venda do álcool, os liquor cases, - ao menos desde 1808 já havia uma negociação em matéria criminal que viria a ser conhecida como plea bargaining. Segundo o autor: “Estes acordos iniciais parecem ter sido o produto de uma reação quase instantânea de dois ingredientes químicos - a existência de um promotor público e o poder do promotor de barganhar, conferido pela pena rígida da lei do licor” (FISHER, 2000, p. 889, tradução nossa).
Por outro lado, divergindo dessa ideia de que o instituto já teria nascido nessa época, de maneira até espontânea, e de que teria sido utilizado sem resistência e, às vezes, com clara aceitação, Alschuler (1979, p.10) afirma que somente no ano de 1892 foi confirmada a primeira guilty plea pela Suprema Corte dos EUA, no caso Hallinger v. Davis.
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Fato é que, pelo menos desde o século XIX, já existe o acordo com os contornos do que se convencionou chamar de plea bargaining e, pelo menos desde o começo do século XX, o plea bargaining já corresponde, em Manhattan e no Brooklyn, a 90% de todas as condenações, segundo Alschuler (1979, p.18):
Although only 15% of all felony convictions in Manhattan and Brooklyn were by guilty plea in 1839, this figure increased steadily at decade intervals to 45, 70, 75 and 80. This last figure remained steady until 1919, when it grew to more than 85%. By 1926, 90% of all felony convictions in Manhattan and Brooklyn were by plea of guilty, and the figures for New York State as a whole revealed a comparable increase.5
Consoante Feeley (1978, p. 344), corroborando o entendimento acima esposado, houve um gradativo aumento do número de resoluções de casos por plea bargaining:
For instance, in Superior Court in New York City in 1846 only 28% of dispositions were by confessions; by 1860 this figure had risen to 47%; in 1890, it was 61%, and by 1919 it was 88%. A sample of criminal court records from New Haven, Connecticut, during roughly this same period reveals a similar shift: in 1837, 21% of my sample cases were disposed of by guilty pleas; in 1860, the figure was 50%; in 1888, 73%; in 1914,91%, in 1934,97%. There has been little room for increase since then.6
Diferentemente de outros doutrinadores, que afirmam que o adversarial system morreu, uma vez que o plea bargaining o substituiu, Feeley (1978, p. 346) argumenta que, na verdade, seu aumento se deve à profissionalização dos operadores do direito, quando começou a haver uma paridade de forças entre defesa e acusação, a ponte de que o acordo fosse possível. Segundo esse autor:
From this historical perspective, the ability to negotiate and bargain must be seen as an extension of or increase in adversariness. The very terms "negotiation" and "bargaining" imply some degree of parity between prosecution and defense, something that was often lacking in an earlier era when trials were more prevalent but an unrepresented defendant was more likely to be at the mercy of the court.7.Feeley (1978, p. 348)
5 Embora apenas 15% de todas as condenações criminais em Manhattan e Brooklyn tenham sido ocasionadas
por declaração de culpa em 1839, esse número aumentou constantemente em intervalos 45, 70, 75 e 80. Esse último número permaneceu estável até 1919, quando cresceu para mais de 85. %. Em 1926, 90% de todas as condenações criminais em Manhattan e no Brooklyn eram por declaração de culpa, e os números do Estado de Nova York como um todo revelaram um aumento comparável. (Tradução Nossa)
6 “Por exemplo, na Superior Court in New York City, em 1846, apenas 28% dos casos eram [resolvidos] por
confissão; em 1860 esse número subiu para 47%; em 1890, era de 61% e em 1919 era de 88%. Uma amostra de registros judiciais criminais de New Haven, Connecticut, durante aproximadamente o mesmo período revela uma mudança semelhante: em 1837, 21% dos casos de minha amostra foram resolvidos por guilty plea; em 1860, o número era de 50%; em 1888, 73%; em 1914 ,91%, em 1934, 97%. Houve pouco espaço para aumento desde então.
7 “A partir dessa perspectiva histórica, a capacidade de negociar e de barganhar deve ser visto como uma
expansão ou aumento do adversarial system. Os próprios termos "negociação" e "barganha" implicam algum grau de paridade entre acusação e defesa, algo que muitas vezes faltava em uma era quando prevaleciam os julgamentos por processo. Contudo, [no processo] era mais provável o réu sem defesa estar à mercê do tribunal.
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Esse argumento é interessante, já que, em vez de seguir a rota de argumentação meramente utilitarista dos que defendem o PB, como o fato da pressão sobre o sistema devido ao grande número de processos, falta de dinheiro para promover as denúncias etc., aqui há uma valoração das partes, quando, em pé de igualdade, advogados capacitados e promotores de carreira, chegam a um consenso sobre a pena justa ao caso.
No entanto, seguindo uma linha diferente, Fisher (2000, p. 865) aduz que a adesão ao plea bargaining, na verdade, deve-se ao fato da vontade dos promotores em diminuir a pressão do crescente número de casos que eles passaram a ter que promover.
Por último, parece que os motivos que ensejaram a adoção do plea bargain no PLA seriam, de fato, visivelmente utilitarista, no sentido como Fisher expôs, de apenas reduzir o trabalho dos operadores do processo penal8 (que, de fato, é sobrecarregado9).
Contudo, como será desenvolvido no subcapítulo 4.2, mais interessante é valorizar o papel das partes para o deslinde do processo, primando-se pela autonomia das vontades e, ainda, por penas não privativas de liberdade.
2.2.2 Casos paradigmáticos
Depois dessa breve explanação histórica sobre o plea bargain, mostra-se relevante discorrer sobre casos que, de alguma maneira, influenciaram esse instituto, seja por dispor sobre seus limites, seja por ter impactado o público em geral.
Mais uma vez, não se busca, aqui, exaurir todos os casos que se revelaram importantes para o plea bargain, mas, apenas, daqueles que, muitas vezes, são mencionados, quando se discute o assunto.
2.2.2.1 McCarthy x. United States 394 US 459 (1969)10
Em 1966, McCarthy foi acusado de praticar três crimes tributários federais, podendo ter recebido uma pena de até 5 (cinco) anos de prisão e uma multa de $10.000,00 (dez mil dólares). Primeiramente, ele se declarou não culpado de nenhum desses crimes.
8 Corrobora esse entendimento a nota técnica conjunta PGR/SRI n. 105/2019, supramencionada no cap.1. 9 Segundo os dados do CNJ (2018, p.198), o sistema processual penal brasileiro conta com um total de7,7
milhões de processos. A fase de conhecimento dura, em média, 3 anos e 8 meses, enquanto que a fase de execução de penas restritivas de liberdade dura em torno de 3 anos e 5 meses. Nesse cenário, em que muitas vezes o réu ainda não teve, sequer, julgamento (no estado do Ceará, 66% da população carcerária é de prisão provisória – dados do Infopen (2017, p 14), não restam dúvidas de que o sistema está, com efeito, sobrecarregado.
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Contudo, posteriormente, após ouvir as consequências da sua declaração, ele a mudou para culpado (guilty) para uma das acusações. Com isso, a corte aceitou sua confissão e descartou as outras acusações, sentenciando-o a 1 (um) ano de prisão e uma multa de $2.500,00 (dois mil e quinhentos dólares).
Mesmo assim, McCarthy pediu para suspender a pena, já que estava com 65 anos e, à época da pratica da evasão fiscal, estava mal de saúde devido a problemas com álcool e, por isso, não fez a escrituração contábil de maneira correta.
No entanto, a Corte negou a suspensão. Assim, o sentenciado decidiu apelar para a US Supreme Court para reverter a guilty plea (declaração de culpa), sob a alegação da violação ao Rule 11 do Federal Rules of Criminal Procedure11.
Em 4 (quatro) de abril de 1969, a Suprema Corte entendeu que, nesse caso, houve uma violação a esse dispositivo, mormente o fato de ser imprescindível que a corte inferior, antes de aceitar a plea guilty, esclareça ao acusado sobre os seguintes requisitos, e em sua presença: (a) o acordo tem que ser voluntário e (b) e o acusado deve saber de todas as suas consequências.
Dissertando sobre as várias regras que foram sendo criadas para a prática do plea bargaining, assim dispôs Gillers e Clarey (1976, p. 229) sobre este caso: Finally, there are extensive rules for taking a plea to assure that it is given knowingly, voluntarily and with an understanding of the consequences.12
Esse entendimento é muito importante para o presente trabalho, uma vez que há previsão expressa no art. 28-A (§4) no sentido de ser indispensável o juiz averiguar a voluntariedade do acordo de não-persecução penal e que isso deve ser feito na sua presença (do juiz) em uma audiência voltada apenas para isso.
Não pode ficar subentendido que o investigado voluntariamente aceita o acordo e que sabe das suas consequências. Apesar de ser necessária a forma escrita, ou seja, todos os requisitos estarão lá expostos, como o da voluntariedade e o da consciência do acordo, é necessária, ainda, uma audiência, em que o investigado, perante o juiz, declare que está ciente de todo o acordo e de todas suas consequências, sob pena de sua invalidez. Desse modo, cria-se um caminho cria-seguro para o plea bargain.
11 Federal Rules of Criminal Procedure Rule 11. Pleas. (2) Ensuring That a Plea Is Voluntary. Before accepting a
plea of guilty or nolo contendere, the court must address the defendant personally in open court and determine that the plea is voluntary and did not result from force, threats, or promises (other than promises in a plea agreement).
12 “Finalmente agora passou a ter regras para se poder barganhar, a fim de assegurar que o acordo é feito de
23
2.2.2.2 Bordenkircher v. Hayes434 U.S. 357 (1978)13
Nesse caso, Paul Lewis Hayes foi acusado de falsificação, o que poderia render-lhe uma sentença de até 10 (dez) anos de prisão. Durante as negociações de declaração (plea negotiantion), o promotor ofereceu uma sentença de 5 anos, caso ele se declarasse culpado (plea guilty). No entanto, o promotor deixou claro que, caso não aceitasse a oferta, ele iria acusá-lo com base no Kentucky Habitual Crime Act, havendo a possiblidade dele receber uma sentença de prisão perpétua, visto que ele já havido sido condenado antes.
Hayes, mesmo assim, decidiu exercer o seu direito ao julgamento e, mantendo sua promessa, o promotor prosseguiu com a sua ameaça e, por fim, Hayes foi condenado à prisão perpétua.
A US Supreme Court foi instada a se manifestar sobre o caso, e decidiu que: (a) a confissão da culpa e o plea bargaining são importantes para a sistema criminal de justiça e, devidamente administrada, o plea bargaining pode beneficiar a todos (Blackledge v. Allison, 431 U. S. 63, 431 U. S. 71. Pp. 434 U. S. 361-362); (b) entendeu ser constitucional a prática do promotor, uma vez que seu interesse é persuadir o réu a renunciar o seu direito de declarar-se não culpado. Sendo assim, ele não ultrapassou os limites constitucionais de seu ofício, quando ameaçou Hayes de promover a acusação que acabou o sentenciando à prisão perpétua.
Esse caso é interessante porque a Suprema Corte daquele país entendeu ser constitucional a prática da ameaça quando das negociações do plea bargaining. Isso ocorre porque, nos EUA, o promotor tem muita discricionariedade quando da acusação, conforme LaFave (1970, p. 532).
No PB do PL 882/2019, como será visto, contudo, somente é válido o acordo quando há evidências fáticas e legais que a autorizem. O overcharging14 e o bluffing15 são
proibidos e indesejáveis, além de ser permitido apenas o sentence bargaining, ou seja, somente o quantum da pena ou seu tipo podem ser acordados (p.ex. prestação de serviços à
13 Para mais informações ver: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/434/357/
14 Overcharging é quando o promotor, sabendo que possivelmente perderá o processo, já que não tem substrato
probatório mínimo para conseguir uma condenação, acusa o réu de mais crimes do que o fato poderia ensejar, a fim de que o acusado aceita um acordo e, assim, consiga uma condenação, em vez de nenhuma; p.ex., promotor acusa o réu de (a) lavagem de dinheiro, (b) corrupção passiva e (c) falsidade ideológica, mas sabe que há, talvez, elementos mínimos para processar o réu apenas quanto ao crime de corrupção passiva. Contudo, temendo uma pena altíssima, o réu aceita um acordo para se declarar culpado do crime de corrupção e, por sua vez, o promotor abandona as outras.
15 Bluffing é quando o promotor mente ter provas que poderiam condenar o acusado, mas apenas diz isso com o
24
comunidade, em vez de uma pena privativa de liberdade). Assim, não há superpoderes para o promotor no PLA.
Fora isso, o juiz ainda tem relevante papel (senão o mais importante) dentro do processo do PB previsto no PLA, tanto no pré-processual, quanto no processual, haja vista a necessidade de sua homologação e, quando da homologação, a verificação do respeito às garantias processuais.
2.2.2.3 The Kalief Browder Case
Este caso é, diferentemente dos outros, importante por causa do seu impacto na mídia, tanto dos EUA, como do mundo inteiro, tendo quem fale que esse caso está mudando o sistema criminal norte-americano, conforme Hunter (2019, p.1). De fato, o caso ganhou notoriedade por seu absurdo e, de tão chocante que é, rendeu-lhe, inclusive, um documentário em forma de minissérie (TIME: The Kalief Browder Story). Esse caso sintetiza o temor, por parte de muitos, em comungar com o plea bargaining.
Kalief Browder era apenas um adolescente (16 anos) quando foi acusado de roubar uma mochila. Recusando aceitar a oferta de plea bargaining do promotor de justiça (District Attorney – DA) e, dessa forma, esperando o julgamento (jury trial), ele ficou 3 (três) anos preso, dos quais, 2 anos foram em solitária.
No tempo em que esteve na prisão (Rikers Island), o jovem sofreu diversos abusos físicos e emocionais, tanto de outros presidiários, quanto dos funcionários do presídio.
Tempos depois, houve o seu julgamento, e o juiz decidiu por sua absolvição por falta de provas, já que a única testemunha do processo, quando da audiência, não morava mais no país (EUA). Mesmo assim, o mal já havia sido feito e, 2 (dois) anos depois de sua libertação, ele cometeu suicídio.
A ideia que passa, dessa história, é a de que o sistema pune aqueles que exercem o seu direito ao processo, ainda mais aqueles vulneráveis, que não conseguem pagar por um advogado particular que esteja sempre envolvido com o caso.
Tal fato realmente acontece. Segundo Devers (2011, p4):
Overall, the majority of evidence illustrates that those who accept a plea are likely to receive a lighter sentence compared with those who opt for a trial. This disparity exists because prosecutors are granted wide discretion when reducing charges. These findings are problematic because they demonstrate that if a defendant opts to invoke the Sixth Amendment right to a trial by jury, he or she will likely have a more unfavorable outcome.16
16“Em geral, a maioria das evidências ilustra que aqueles que aceitam um acordo provavelmente receberão uma
25
Segundo Gomes (2019, p. 15), o sistema norte-americano seria um sucesso, uma vez que resolve mais de 90% dos casos17. Contudo, ainda mais tendo em mente casos como o
do Kalief Browder e a nossa realidade sócio-política (com muitas pessoas vulneráveis sendo julgadas em um processo criminal18), é de se questionar se qualquer modelo de plea
bargaining seria ideal para resolver os nossos problemas.
Este trabalho sustenta que, apesar de existirem esses problemas envolvendo a barganha no processo penal, o PB previsto no art. 28-A, se respeitadas todas as garantias do investigado, não deve apresentar esse tipo de ameaça, já que há diversos limites ao acordo, como a necessidade de homologação judicial e o fato de crimes com pena maior que 4 (quatro) anos ficarem excluídos da possibilidade do acordo, proporcionando, ao acusado, mais uma chance de se ver livre do sistema penitenciário, já que nenhuma pena é privativa de liberdade.
2.3 Difusão
Parece ser uma tendência mundial a adoção do plea bargain ou outras formas desse instituto em diferentes ordenamentos jurídicos, inclusive aqueles de tradição de civil law, como a Alemanha e a França. De fato, países como a Nigéria, China, Rússia e Itália já tem dispositivos que, conforme Kagu (2016, p.70), indicam uma tendência em se aderir esse instituo.
Na China, por exemplo, conforme Lynch (2009, p. 68)- de maneira similar ao que foi proposto no art. 28-A do PL 882/201919-, apenas os crimes com uma sentença de até 3
(três) anos podem ser objeto de um procedimento sumário, em que o acusado admite a culpa. Entretanto, mesmo nesse caso, há a necessidade de uma audiência, oportunidade que o juiz terá para avaliar a existência de provas que apontem que o réu provavelmente é o autor do crime. Ademais, nessa audiência, o réu, pessoalmente, confessará o crime.
O juiz tem participação ativa, e o promotor não tem, talvez, nenhuma discricionariedade, o que impede que haja alguns problemas, como aqueles já supramencionados (overcharging e buffling). Com efeito, ainda conforme Lynch:
os promotores têm amplo poder de decisão ao reduzir as acusações. Essas descobertas são problemáticas porque demonstram que, se um acusado opta por invocar o direito da Sexta Emenda a um julgamento por júri, ele provavelmente terá um resultado mais desfavorável.” (Tradução nossa).
17 Segundo os últimos dados da Federal Justice Statistics, Motivans (2019, p.9), o número de condenação por
guilty plea foi de 89%, no ano base 2015-2016.
18 Consoante os dados do INFOPEN (2017, p.58 e p.61), 75% dos detentos recebem até 1 (um) salário mínimo e
a grande maioria não tem, sequer, o ensino médio completo (84% - juntando aqueles que são analfabetos, que têm o ensino fundamental incompleto e completo e aqueles que têm o ensino médio incompleto).
19 Como será visto, somente crimes com pena máxima de 4 anos poderão ser objeto de acordo de não
26
A second difference from U.S. plea bargaining is that in China, the prosecutor has little, if any, discretionary authority to bargain with the defense; Summary Procedure in the CPL [Criminal Procedure Law] does not change this situation. In a civil law system, the judge is not a passive observer of the battle between the prosecutor and defendant like judges in an adversarial system. Instead, the judge is an independente participant in the proceeding and thus cannot be constrained by any agreement reached between the prosecution and the defense. It is ultimately the judge who will confirmthe defendant’s guilt and deliver the sentence.20
Na Itália, o modelo de plea bargain segue duas formas de procedimentos abreviados: o Pettegiamento dula pena e o procedimento sumário, conforme Ma (2002, p. 390). Nesse caso, o promotor e a defesa entram em um acordo, apenas no quantum da sentença, a qual não pode exceder dois anos. Também há a possibilidade de reduzir a sentença até um terço.
Mesmo na Alemanha, que, de acordo com Langbein (1979), considerou-o o país sem plea bargain (the land without plea bargain), fortemente enraizada na tradição do civil law, também veio a adotar procedimentos análogos ao instituto, conhecido por Absprachen.
Realmente, de acordo com Langer (2004, p. 39), no final dos anos 70, a Alemanha já praticava acordos na seara criminal, tendo isso começado com os próprios operadores do direito (juízes, promotores, advogados da defesa) e, no início, era mantido em silêncio. Somente em 1982, depois de uma publicação anônima21, é que a Alemanha começou a
debater sobre o assunto.
Ainda segundo Langer (2004, p. 39), isso correu por motivos práticos, como a falta de recursos e o aumento dos processos para serem julgados. Concluindo esse autor que não foi uma influência da cultura americana que fez surgir os Absprachen, mas sim essa questão prática.
Igualmente, assim como ocorreu na China e, em geral, nos países com tradição de civil law, na Alemanha também há um importante papel do juiz na condução dos acordos. O réu deve ter conhecimento de todas as provas que o promotor detém, semelhantemente com o que já ocorre aqui (no Brasil), por meio da Súmula Vinculante n° 1422.
20“Uma segunda diferença em relação à barganha dos EUA é que, na China, o promotor tem pouca ou nenhuma
autoridade discricionária para barganhar com a defesa. O procedimento sumário na CPL [Criminal Procedure Law] não altera essa situação. Em um sistema de civil law, o juiz não é um observador passivo da batalha entre o promotor e o réu, como os juízes em um sistema contraditório. Em vez disso, o juiz é um participante independente no processo e, portanto, não pode ser limitado por qualquer acordo feito entre a acusação e a defesa. Em última análise, é o juiz que confirmará a culpa do acusado e promoverá a sentença.” (Tradução nossa).
21 Ver: Deflet Deal,Der Strafprozessuale Vergleich, Strafverteidiger 545, 1982.
22 SV. n°14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
27
Na França, também há um tipo de plea bargaining, denominado de Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), ou, simplesmente, plaider-coupable23.
Lá, há a possiblidade de, consoante os artigos 495-7 à 495-16 do Code de Procédure Penale, o promotor (Le procureur de la République), quando entender que o CRPC é melhor do que um processo, propor uma multa (amende), desde que não seja superior à prevista no crime e/ou uma pena de prisão que não pode ser superior a três (3) anos e essa pena não pode exceder à metade da pena do crime incorrido. Aqui, também deverá ser homologado pelo juiz o acordo em uma audiência voltada para esse fim, oportunidade na qual o réu e o seu advogado serão ouvidos24
Por último, o objetivo deste subcapítulo foi deixar claro que o plea bargaining está se propagando por várias partes do mundo, inclusive para aqueles cuja tradição difere dos EUA .
Entretanto, nesses países, diferentemente do que ocorre no adverdsarial system, normalmente há um limite aos tipos de crime em que se pode barganhar (normalmente em relação à pena). Apesar de todas as críticas ao plea bargaining, percebe-se a aderência ao instituto por parte dos legisladores em diversos países, ainda mais em relação a crimes não tão graves. O art. 28-A do PL 882/2019 parece seguir essa trajetória25.
23 Ver: https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F10409#top.
24 No direito penal francês, os tipos penais são divididos em contravention, délits e crime. Para se valer do
CRPC, apenas os délits podem ser objeto de acordo. Ver: https://www.servicepublic.fr/particuliers/vosdroits/F1157
25 Souza (2019) entende que não há, de fato, o regime do plea bargaining no art. 18 da resolução 181 do CNMP
(que é, basicamente, igual ao art. 28-A do PLA), mas um instituto diferente, suis generis. Contudo, este estudo monográfico argumenta que há um acordo aos moldes do plea bargaining, mas influenciado por particularidades do civil law.
28
3 JUSTIÇA NEGOCIADA NO BRASIL
A Emenda Constitucional nº 45 trouxe expressamente o que a doutrina denomina de princípio da duração razoável do processo26. Ao salientar esse aspecto, não se quer dizer
que antes da Emenda não havia preocupação com a demora processual, tampouco se fala que a emenda, por si só, modificou o cenário moroso do judiciário, ensejando uma celeridade sem precedentes.
Nesse diapasão, faz-se necessário destacar que a expressa previsão de um princípio já aceito pela doutrina e pela jurisprudência pátria apenas facilita a sua visualização por todos os operadores do Direito. Assim, são bem-vindas as propostas que visam a abreviar, ou até mesmo evitar, que seja necessário recorrer ao Poder Judiciário.
O cenário jurídico pátrio é repleto de exemplos que buscam concretizar esse princípio, tanto na seara do Processo Civil, quanto do Processo Penal.
Naquele, mormente com o advento do Código de Processo Civil de 2015, destacam-se a possibilidade de audiência de conciliação como primeiro ato depois do recebimento da petição inicial27, a primazia da busca pela autocomposição como postura ativa
do magistrado e a faculdade de as partes convencionarem a respeito de aspectos do processo, a exemplo do calendário processual, a fim de trazer maior celeridade e adequação às necessidades das partes e do Poder Público.
Por outro lado, no que se refere ao Processo Penal, citam-se as hipóteses de institutos trazidos pela Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, como a suspensão condicional do processo e a transação penal, além de exemplos dispostos em leis esparsas, como a colaboração premiada da Lei de Organizações Criminosas e as delações premiadas presentes em diversas leis penais como causa de diminuição de pena.
A respeito disso, merece destaque o fato de que os institutos, mormente da seara processual penal, serão objeto de detalhada análise no discorrer deste capítulo, com o fito de trazer a lume as devidas diferenças com o acordo de não-persecução penal, objeto deste estudo monográfico.
O que importa, para fins de introdução ao presente capítulo, é esclarecer que há uma tendência à abertura do consenso em matéria penal.
26 Art. 5º. LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. CF, 1988.
27 Art. 342. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do
pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. CPC, 2015.
29
3.1 Projeto de Lei Anticrime e ineditismo do plea bargaining no Brasil
Os holofotes direcionados ao PL 882/2019 têm razão justificável de existência. Afinal, quando se fala em propostas que visem, de forma eficaz, a combater a corrupção, a atenção é, normalmente, mais intensificada, haja vista o grande clamor público para o fim da corrupção, bem como os malefícios estruturais que esta causa em várias escalas28.
Nesse cenário, apareceu um grande interesse e intensos debates sobre o PB, mas tal agitação deve ser interpretada com cuidado, já que, por vezes, parece se dar um ineditismo inexistente ao instituto do plea bargaining no Brasil. Realmente, engana-se quem pensa que o acordo de não-persecução penal é ideia sem reverberações anteriores, fruto apenas do âmago do autor do referido projeto de lei.
Com efeito, desde o ano de 2010, por meio do Projeto de Lei 8045/2010, responsável por trazer um esboço de um Novo Código de Processo Penal, em seu art.28329,
mutatis mutandis, há a previsão de um acordo entre o acusado e o Ministério Público, a fim de que o réu se beneficie com uma sanção no patamar mínimo desde que dispense a produção de provas no curso do processo.
Essa hipótese pode ser considerada uma espécie de plea bargaining, contudo insta salientar que há diferenças notáveis para com o plea bargaining objeto deste estudo, uma vez que aquele ocorre na fase processual propriamente dita, ao passo que este tramita na fase pré-processual, além de o requisito quanto ao quantum da pena ser dispare.
Por oportuno, salienta-se, também, a existência da Resolução nº 181 do Conselho Nacional do Ministério Público, que, em seu art. 1830, traz a possibilidade do plea bargaining
28Sobre o tema, indica-se a Dissertação de Alex Facciolo Pires, disponível em:
https://repositorio.unesp.br/bitstream/handle/11449/98934/pires_af_me_fran.pdf?sequence=1&isAllowed=y
29 Art. 283. Até o início da instrução e da audiência a que se refere o art. 276, cumpridas as disposições do rito
ordinário, o Ministério Público e o acusado, por seu defensor, poderão requerer a aplicação imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse 8 (oito) anos.
30Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não
persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 RESOLUÇÃO Nº 181, DE 7 DE AGOSTO DE 2017. 15/20 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente
30
ser aplicado aos crimes cuja pena mínima cominada seja inferior a 4 anos. Vale ressaltar que, pela semelhança entre os textos, parece que o art .18 da resolução n° 181 do CNMP serviu, ao menos, de inspiração para a elaboração do art. 28-A do PL 882/2019.
Os dois exemplos supracitados demonstram que o instituto está presente no ordenamento jurídico pátrio, ainda que de forma de mera proposta, já que, no primeiro caso, trata-se apenas de um projeto de lei, e, no segundo, há uma resolução específica no âmbito do Ministério Público, a qual, desde a sua criação, é alvo de duras críticas, inclusive com a propositura de 2 (duas) Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
De fato, há as ADI’s nº 5790 e 5793, que foram propostas, respectivamente, pela Associação dos Magistrados Brasileiros (ABM) e pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em que se questiona a Resolução supracitada devido a principalmente 3 (três) aspectos31.
O primeiro estaria relacionado à usurpação da competência legislativa, uma vez que a CF traz, em seu art. 22, I, como privativa da União a competência para legislar sobre direito processual32, além de uma pretensa ofensa ao princípio da reserva legal.
O segundo fundamento apresentando diz respeito ao vício formal de inconstitucionalidade da Resolução. Além disso, pugna-se, nas ADI’s, a usurpação da função do Poder Judiciário em impor sanções aos jurisdicionados, sendo, por isso, a Resolução maculada, também, por vício de inconstitucionalidade material.
Em crítica pontual ao texto da Resolução do CNMP, Alexandre Moraes da Rosa aduz que:
A alternativa exposta na Resolução 181 é sintomática do fenômeno da criminalização excessiva, expondo a desnecessidade de tratamento de certas condutas de ordem tributária ou ambiental nesse âmbito, quanto às quais sanções administrativas e multas bastariam, guardadas as proporções devidas de possíveis exceções. Entretanto, mesmo tal critério é bastante elitista, uma vez que os crimes normalmente objeto de procedimento investigatório de iniciativa do Ministério Público, tributários e ambientais, têm por sujeito passivo o empresário, enquanto que àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
31 Vide http://www.amb.com.br/wp-content/uploads/2017/12/AMB-STF-ADI-Res-181-CNMP-aditamento.pdf .
Acesso em 19 de maio de 2019. 18:20
32 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual,
31
as demais condutas, advindas da apuração policial, muito embora enquadrando-se nos requisitos para o acordo, não o comportam, dada a restrição.
Dessa forma, depreende-se que o plea bargaining, trazido no corpo do diploma normativo questionado, traz à tona indagações sobre a ação do Direito Penal como ultima ratio, uma vez que denota o interesse estatal em tutelar um bem jurídico sem a necessidade de imposição de pena privativa de liberdade.
Por isso, uma característica importante do instituto que enseja a não-persecução penal se refere a uma visão crítica de toda a sistemática penal, garantindo novas possibilidades àqueles que cometem crimes considerados de médio potencial ofensivo.
Salienta-se, ainda, a posição de Cabral (2017), em apoio ao texto da Resolução, ao dizer que:
Ademais, cumpre consignar que a resolução adotou o denominado princípio da oportunidade regrada, em que o Ministério Público somente pode celebrar o acordo, quando cumpridas determinadas condições. Assim, não existe liberdade discricionária (modelo americano) do Ministério Público, já que tem o dever de objetividade e moralidade. Além disso, deve observar os requisitos mínimos para o acordo.
Resta claro, portanto que, em que pese divergências sobre a constitucionalidade, conveniência, legalidade etc., dessa Resolução, inolvidável é o seu caráter provocativo, capaz de gerar boas discussões e possibilitar, ao mesmo tempo, um meio propício ao aperfeiçoamento do direito processual penal.
3.2 Diferença entre Plea Bargaining, delação premiada, colaboração premiada, suspensão condicional do processo e transação penal
Depois dessa abordagem sobre o papel do consenso no ordenamento jurídico brasileiro e depois da explanação sobre outras propostas de plea bargaining em diversos diplomas normativos brasileiros, passa-se, agora, à análise e diferença de alguns desses institutos.
Isso se demostra importante, na medida em que, muitas vezes, há uma confusão entre eles e, além disso, muitas discussões que surgiram a respeito, por exemplo, da constitucionalidade, ou não, da transação penal ou da colaboração premiada pode, em parte, servir de base para o estudo do PB.
Vale ressaltar, por fim, que, de cada subtópico que se seguirá, se fará uma comparação com o PB.
32
3.2.1 Colaboração premiada e delação premiada
Primeiramente, urge diferenciar os dois institutos.
A delação premiada pode ser entendida como aquela em que se visa entregar, ou revelar, outro comparsa do crime para os agentes estatais (o famigerado “x9” no jargão popular).
Está prevista, expressamente, em nosso ordenamento jurídico, mormente o parágrafo único, do art. 8°, da Lei n° 8.072/9033, e objetiva a diminuir a pena do acusado em
até 2/3 (dois terços).
Já a colaboração premiada seria aquela em que o acusado, efetivamente, colabora com algum ou alguns dos requisitos previstos em lei, a fim de obter redução da pena que lhe é imposta ou, inclusive, a concessão do perdão judicial.
Há inúmeros artigos em leis esparsas34 no nosso ordenamento jurídico que tratam
desse instituto, mas, apenas a título de comparação, transportar-se-á, em parte, aquele previsto na Lei n° 12.850/2013 (art. 4°), uma vez que é o mais amplo e recente em relação aos outros35.
Lendo-se esse artigo, pode-se extrair que a relação entre a colaboração e a delação premiada é de gênero e espécie.
De fato, na colaboração, pode haver um ou alguns dos resultados pretendidos por lei para que se possa receber algum benefício previsto no caput desse artigo. Um desses resultados é a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa, o que seria uma delação.
Quando do surgimento desses institutos, muito se questionou sobre a sua moralidade, haja vista a premiação daquele que deveria ser tratado com a maior ojeriza pelo
33 Art. 8°Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de
crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Lei n°8.072/90
34 Ver também: Lei dos Crimes contra o Sistema financeiro Nacional (Lei 7.492/1986), Lei dos Crimes contra a
Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo (Lei 8.137/1990), Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/1998), Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/1999) e Lei Antitóxicos (Lei 11.343/2006)
35 Da Colaboração Premiada
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; II - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
33
Estado, ou seja, o acusado de crimes hediondos (Lei n° 8.072/90) e aqueles que integram uma organização criminosa (Lei n° 12.850/2013), por exemplo.
Essa indagação também pode permear o PB, já que, por exemplo, aquele que desviou patrimônio público ou se corrompeu no serviço público, ou, até mesmo, cometeu crime tributário, enfim, aquele que cometeu crimes do colarinho branco pode, quando na seara criminal, negociar (barganhar) uma pena mais branda, ou até a sua ausência, enquanto aqueles que cometeram crimes violentos, não poderiam barganhar.
Isso ocorre, porque, o PB pré-processual, tanto no PLA, quanto na resolução n°181 do CNMP, excluem crimes violentos da possibilidade de acordar em plea bargaining, o que já impossibilita a negociação penal daqueles que respondem por roubo36, mas a permite
daqueles que incorrem em peculato ou corrupção37, no caso da resolução do CNMP.
Por outro lado, apesar de intensa semelhança textual entre o art. 181 da CNP e o art. 28-A do PL Anticrime, a disposição prevista no PL se mostra dotada de maior razoabilidade, já que, para a adoção do acordo de não persecução penal, o máximo da pena cominada ao delito não pode ultrapassar 4 anos. Desse modo, os criminosos de colarinho branco38, mormente os de lavagem de dinheiro e aqueles cometidos contra a ordem tributária
e econômica, não poderão se beneficiar do acordo de não persecução penal.
Isso tem razão de existir porque essa espécie de crimes, em que pese não haver grave ameaça ou violência, demonstra uma elevada capacidade de gerar efeitos perniciosos à sociedade, ensejando, pois, caracterização de alta lesividade39.
Por derradeiro, a principal distinção entre a colaboração premiada e o plea bargaining se atine ao fato de a primeira visar a eficiência do processo, garantindo o conhecimento a respeito de outros coautores e dos valores e bens movimentados por uma organização criminosa, ao passo que o acordo de não persecução penal pode ser firmado independentemente da menção ou reconhecimento de outros coautores, além de visar a maior celeridade do trâmite, já que evita o processo stricto sensu.
36 De fato, o roubo simples (art. 157 do CP) tem a pena máxima de 10 anos, enquanto que o peculato (art. 312) e
a corrupção passiva têm máxima de 12 anos, ou seja, maior que o roubo, mas podem ser incluídas no PB.
37 No Brasil, segundo os dados do Infopen (2016), em um universo de mais de 700 (setecentas) mil pessoas que
estão presas, apenas 50 estão presas por corrupção passiva, ao passo que, somente o roubo, corresponde a 150 mil pessoas privadas de liberdade, ou seja, quase 1/5 (20%) da população carcerária brasileira em 2016 – 2017. 38 Sobre o assunto, cita-se Sutherland (1999, p.68): “O custo financeiro dos delitos do colarinho branco é provavelmente várias vezes superior ao custo financeiro de todos os delitos que se acostumaram a considerar como “o problema delitivo”. (Tradução nossa).
39 Por exemplo, quando o agente comete o crime de sonegação fiscal, além de o engodo perpetrado, obtém-se prejuízo na função arrecadatória do Fisco, já que um tributo devidamente devido não pago e, em consequência, não será utilizado pelo Poder Público em suas funções.
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3.2.2 Suspensão condicional do processo
Esse instituto, também denominado de sursis processual, tem previsão no art. 89, da Lei n° 9.099/9540, e busca, assim como o PB no art. 28-A, a celeridade e a economia
processual em crimes não muito ofensivos.
A principal diferença entre eles seria o fato de, na suspensão do processo, a pena mínima cominada ao crime deve ser inferior a 1 (um) ano, enquanto que, no acordo de não-persecução pré-processual, o limite é de 4 (quatro) anos o máximo da pena cominada.
Fora isso, outra diferença, igualmente importante, é a assunção da culpa. De fato, ao passo que na suspensão nada diga respeito a isso, no PB, por outro lado, há expressamente a necessidade de se declarar culpado (plea guilty).
Por fim, ambos institutos buscam, assim como a transação penal, outras formas de resolução de litígios que não o meramente punitivista retributivista, em que se busca a aplicação da pena privativa de liberdade. Agora, preza-se o consenso e outras medidas menos invasivas para se punir crimes menos ofensivos, em vez do encarceramento desregrado, e com uma maior participação das partes em resolver o litígio.
3.2.3 Transação penal
A transação penal, segundo os arts. 72 e 76 da Lei n° 9.099/9541, diferentemente
da suspensão condicional do processo, dirige-se aos crimes de menor potencial ofensivo42 e é
40 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por
esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; II - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
41 Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e,
se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade. § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III -
