DANIELLE ELIZABETE RAMBORGER
A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A INTERVENÇÃO ESTATAL
Santa Rosa (RS) 2016
DANIELLE ELIZABETE RAMBORGER
A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A INTERVENÇÃO ESTATAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eloísa N. A. Argerich
Santa Rosa (RS) 2016
Dedico este trabalho a minha família pelo apoio e compreensão e aos demais professores do curso que auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A minha orientadora Eloisa Argerich pela sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigada!
“Ao homem, de exclusivo, só sua essência, sua alma, tudo mais a que ele se agrega pode ou não lhe pertencer, de acordo com ideal político que conforma o sistema jurídico.” José Barroso Filho.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise da evolução histórica do conceito de propriedade na ordem constitucional brasileira, ressaltando a função social no direito da propriedade que deixou de ser considerado um direito absoluto passando a ser relativizado, principalmente quando há interesse público ou a necessidade social que permitam a intervenção do Estado, pois a função social é uma norma de eficácia contida que necessita de regulamentação posterior que apresente o seu verdadeiro sentido. Discute-se, também, aspectos referentes a função social da propriedade, analisando sob qual previsão legal o Estado poderá intervir na propriedade privada.
ABSTRACT
This working monographic research analyzes the historical evolution of the concept of ownership in the Brazilian constitutional order, emphasizing the social function on the right of property that is no longer considered an absolute right going to be relativized, especially when there is public interest or the need social that allow state intervention because the social function is an effective rule contained in need of further regulation to present its true sense. Also to discuss aspects concerning the social function of property, analyzing under what legal provision the State may intervene on private property.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE PROPRIEDADE ... 11
1.1 Desenvolvimento histórico do conceito de propriedade ... 12
1.2 Fundamentos e natureza da propriedade ... 18
1.2.1 Garantia constitucional da propriedade e a relativização do direito da propriedade ... 20
2 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A INTERVENÇÃO DO ESTADO ... 24
2.1 Conceito e característica da função social da propriedade... 25
2.2 A função social da propriedade na Constituição Brasileira ... 27
2.3 Intervenção do Estado na propriedade ... 30
2.3.1 Da desapropriação: Evolução histórica ... 31
2.3.2 Da desapropriação: Conceito e espécies ... 33
2.3.3Garantia da justa indenização ... 36
2.3.4 Aspectos jurisprudenciais sobre a função social da propriedade e a intervenção estatal ... 38
CONCLUSÃO ... 43
INTRODUÇÃO
O Estado tem o dever de propiciar o bem-estar social da comunidade, atendendo as exigências da lei e o interesse público, e por meio do exercício do poder de policia assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, estabelecido no artigo 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Nesse sentido, a propriedade é tida como uma garantia e direito fundamental prevista no art. 5° da CF/88, não admitindo via de regra intervenção de terceiros. Contudo, quando a propriedade não atender sua função social e frente à necessidade publica poderá sofrer restrições e limitações.
O direito de propriedade mostra-se tão importante pelo fato que ao longo dos anos a população objetiva à aquisição de patrimônio, e sendo a propriedade um direito real, protegido juridicamente, é importante o aprofundamento do estudo desta garantia constitucional.
Além disso, se faz fundamental verificar que em nome do bem-estar da coletividade se sobrepõe ao direito do particular, permitindo a intervenção do Estado na propriedade privada por meio dos institutos da desapropriação, servidão administrativa, requisição, ocupação temporária, limitação administrativa e tombamento.
Portanto, esta pesquisa sobre o direito de propriedade, bem como sua função social, mostra-se imprescindível na sociedade, pois além de ser um direito fundamental, este mesmo direito prevê limites e restrições em decorrência de normas especificas de direito público.
Destaca-se que este trabalho desenvolve-se em dois capítulos. No primeiro aborda-se o desenvolvimento histórico do conceito de propriedade, bem como apresentam-se os
fundamentos, a natureza e a garantia constitucional da propriedade, também pretende-se analisar a relativização do direito à propriedade demonstrando que esse não é mais considerado um direito absoluto.
Deve-se considerar que as Constituições que antecederam a da República Federativa do Brasil/88 entendiam a propriedade como um direto absoluto, ainda originário do direito subjetivo individual que permeava os períodos desde a Antiguidade até o período contemporâneo. Porém, destaca-se que hodiernamente o direito de propriedade está relativizado, sendo inegável que a uma relativização do direito da propriedade, principalmente quando há interesse público ou a necessidade social presentes que permitam a intervenção do Estado, pois a função social é uma norma de eficácia contida que necessita de regulamentação posterior que apresente o seu verdadeiro sentido.
No segundo capitulo, abordam-se aspectos referentes a função social da propriedade, analisando sob qual previsão legal o Estado poderá intervir na propriedade privada. Ainda, se observara casos jurisprudenciais que demostram quando e porque pode ocorrer a retirada da propriedade das mãos do particular para que o Estado possa assegurar o interesse público e a necessidade social.
Observa-se que nesta pesquisa aborda-se a intervenção do Estado quando a propriedade desatende a função social. Destaca-se que existem outras formas de desapropriação, todavia, não serão desenvolvidas na pesquisa.
Evidencia-se que a intervenção estatal ocorre sempre que a propriedade não estiver cumprindo com sua função social, bem como o interesse público e o bem-estar social. Ainda, não se pode deixar me mencionar que essa intervenção só pode se consubstanciar mediante o devido processo legal, respeitados os requisitos estabelecidos no texto constitucional e na legislação civil.
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE PROPRIEDADE
O Estado tem o dever de propiciar o bem-estar social da comunidade, atendendo as exigências da lei e o interesse público, e por meio do exercício do poder de policia assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, estabelecido no artigo 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Nesse sentido, a propriedade é tida como uma garantia e direito fundamental prevista no artigo 5° da Constituição Federal, não admitindo via de regra intervenção de terceiros. Contudo, quando a propriedade não atender sua função social e frente à necessidade publica poderá sofrer restrições e limitações.
O direito de propriedade mostra-se tão importante pelo fato que ao longo dos anos a população objetiva à aquisição de patrimônio, e sendo a propriedade um direito real, protegido juridicamente, é importante o aprofundamento do estudo desta garantia constitucional.
Além disso, se faz fundamental verificar que em nome do bem-estar da coletividade se sobrepõe ao direito do particular, permitindo a intervenção do Estado na propriedade privada por meio dos institutos da desapropriação, servidão administrativa, requisição, ocupação temporária, limitação administrativa e tombamento.
Portanto, esta pesquisa sobre o direito de propriedade, bem como sua função social, mostra-se imprescindível na sociedade, pois além de ser um direito fundamental, este mesmo direito prevê limites e restrições em decorrência de normas especificas de direito público.
Destaca-se que neste capitulo aborda-se o desenvolvimento histórico do conceito de propriedade, bem como apresentam-se os fundamentos, a natureza e a garantia constitucional da propriedade.
Por último se faz uma análise da relativização do direito a propriedade demonstrando que esse não é mais considerado um direito absoluto.
1.1 Desenvolvimento histórico do conceito de propriedade
Desenvolve-se neste tópico o histórico do conceito de propriedade, a fim de possibilitar o entendimento sobre as inúmeras influencias sofrida no curso da história, desde a antiguidade até o período contemporâneo.
Não é fácil precisar o momento em que surgiu a primeira forma de propriedade, pois na Antiguidade somente os utensílios de uso pessoal, como os de caça, pesca, vestuários, entre outros, eram vistos como propriedade individual sendo que o solo pertencia a toda coletividade.
Neste norte é a lição de Francisco Carlos Duarte (2003, p. 20), ao afirmar que “a propriedade coletiva antecedeu a propriedade individual”.
Sem dúvida foi na Idade Média, que a propriedade deixou de ter caráter unitário, passando a ser sinônimo de poder, e neste sentido Sílvio de Salvo Venosa (2012, p. 159) aduz que “[...] a propriedade perde o caráter unitário e exclusivista [...] a idéia de propriedade está ligada à de soberania nacional” [sic].
A partir do século XVIII, com a teoria da lei, cria-se uma concepção que a propriedade pertence ao instituto de direito civil, criada por lei e garantida pela mesma, sendo esta ideia acolhida pelos doutrinadores daquele período, bem como os da primeira metade do século XIX. (MONTEIRO, 2003).
Complementa Washington de Barros Monteiro (2003, p. 78) que essa ideia é:
[...] manifestadamente frágil a base sobre a qual tais autores assentam a propriedade. Não pode esta fundar-se exclusivamente na vontade humana, porque assim como o legislador a criou, poderia ser levado também a suprimi-la, ou a recompô-la em outras bases. Por isso mesmo, procurou-se situá-la acima das leis, reconhecendo-se ao legislador, tão somente, não o poder de criar ou destruir o direito de propriedade, mas o de regular-lhe o exercício. A propósito, frisava TAINE que não foi a sociedade que criou a propriedade, mas a propriedade que criou a sociedade, pela reunião dos proprietários, unidos para defendê-la. [sic]
Neste período a teoria vigente, denominada Teoria da especificação, também chamada do trabalho, revela-se insuficiente, tendo em vista que no entendimento de Monteiro (2003, p. 78):
Essa concepção, não é a simples apropriação da coisa ou do objeto da natureza que os submete ao domínio do homem, mas sua transformação por meio da forma dada à matéria bruta pelo trabalho humano; portanto, só o trabalho, criador único de bens, constitui título legítimo de propriedade.
A respeito da Teoria da especificação, Planiol (apud MONTEIRO, 2003, p. 79), afirma que tal tese demonstra uma negação do direito de propriedade, a uma pelo fato de que a contraprestação do trabalho deve ser o salário e não a coisa por ele produzida, a duas porque se a coisa produzida pelo trabalhador o faz proprietário, no caso de vários trabalhadores exercendo atividade sobre a mesma coisa, na mesma empresa, ocasionaria espoliações sucessivas sobre o mesmo objeto.
Nesse diapasão, Radbruch (apud MONTEIRO, 2003, p. 79) acrescenta: “essa teoria, que conduz a conclusões socialistas, a propriedade coletiva dos trabalhadores, acarreta a espoliação do proprietário dos meios de produção, que não participou do trabalho.”
Outro aspecto que merece destaque é a Teoria da natureza humana que ressalta que a propriedade representa condição de existência e de liberdade do homem. No dizer de Laurent (apud MONTEIRO, 2003 p. 79) significa que:
Constitui expressão e garantia da individualidade humana, pressuposto em instrumento do nosso conhecimento intelectual e moral. As coisas com valor econômico são apropriadas, produzidas ou transformadas para servir aos fins individuais.
O direito de propriedade privada segundo esta teoria foi concedido ao homem pela própria natureza, não provem do trabalho do homem, mas sim o próprio do Criador. (MONTEIRO, 2003).
A legitimidade do direito de propriedade no decorrer desse período, segundo Planiol (apud MONTEIRO, 2003 p. 80), “[...] representa necessidade econômica para as sociedades civilizadas e que se impõe ao legislador e ao jurista.”
Assim, no século XVIII, o Código de Napoleão definiu uma concepção individualista da propriedade: “o direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que delas não se faça uso proibido pelas leis e regulamentos”, segundo informações de Washington de Barros Monteiro (2003, p. 84).
Contudo, a partir do século XIX, com a revolução e o desenvolvimento industrial, bem como de ideias mais sociais o individualismo perde sua força, passando a propriedade a ser vista em sentido mais social. (MONTEIRO, 2003).
Avançando no aspecto histórico não se pode deixar de mencionar que no período contemporâneo em oposição a característica essencialmente individualista dos períodos anteriores apresenta uma conotação mais social, enfatizando suas características essenciais nas quais cita-se que o cidadão pode desfrutar e dispor de seus bens, desde que fruto do seu trabalho e com a finalidade social (TAVARES, 2012).
Neste rumo, Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 125) ressalta que:
A concepção egoística e individualista da propriedade foi se modificando, através do enfoque gradativo do aspecto da função social da propriedade. Esse caráter social foi acentuado pelas encíclicas Rerum Novarum, do Papa Leão XIII e Quadragésimo Ano, editada por Pio XI, que sustenta a necessidade de o Estado reconhecer a propriedade e defendê-la em função do bem comum.
Evidencia-se, assim, que aos pouco o Estado reconhece que o exercício do direito de propriedade precisa ter um caráter mais solidário e em benefício da coletividade.
Ademais, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (DDHC), de 1789, prescreve em seu artigo 17 que: “Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode dela ser privado, a não ser quando uma necessidade pública, legalmente constatada, exigi-lo de modo evidente e sob condição de uma indenização justa e previa.”
Verifica-se, portanto, que naquela época o direito a propriedade já era consagrado e proclamado como um direito inalienável, imprescritível e absoluto, que significa que a propriedade está salvaguardada de toda e qualquer intervenção. Segundo Leon Duguit (apud TAVARES, 2003, p. 453):
[...] toda a propriedade existente era intangível, mas não pretenderam determinar a razão pelo qual era. Afirma, solenemente que do ponto vista politico e social, tal aconteceu, porque a classe média era proprietária e representava a maioria dos proprietários nesta época.
Continua o referido autor aludindo que o movimento socialista implementado no período de 1791 em diante foi decisivo para a construção da ideia de função social da propriedade. Salienta-se que a partir desse momento a propriedade deixou de ser um direito subjetivo do individuo, “[...] para se converter na função social do detentor de capitais mobiliários e imobiliários.” Prossegue Leon Duguit (apud TAVARES, 2003, p. 454):
A propriedade implica, para todo detentor de uma riqueza, a obrigação de emprega-la em acrescer a riqueza social, e, e mercê deemprega-la, a interdependência social. Só ele pode cumprir certo dever social. Só ele pode aumentar a riqueza geral, fazendo valer a que ele detém. Se faz, pois, socialmente obrigado a cumprir aquele dever, a realizar a tarefa que a ele incumbe em relação aos bens que detenha, e não pode ser socialmente protegido se não cumpre, só na medida em que a cumpre.
Na verdade, revela-se a importância que assume o uso da propriedade para sua real finalidade social, e como tal, impõe-se ao proprietário o dever de usar e dispor socialmente, para usufruir da proteção determinada por lei.
Segundo Gonçalves (2006, p. 221), "o século XX foi influenciado por essa socialização, o que culminou com restrições impostas ao proprietário, em virtude do predomínio do interesse público sobre o privado [...]" e a característica de ser um direito absoluto é afastado, para se transformar em um direito de finalidade social.
Interessante referir que no âmbito do direito constitucional brasileiro, a propriedade já gozava de proteção constitucional, uma vez que desde 1824 fazia parte da sustentação dos direitos fundamentais, citado no artigo 179, “juntamente com a liberdade e a segurança individual”. (BRASIL, 1824).
Percebe-se com clareza que o texto constitucional da época imperial garantia a propriedade em sua plenitude e mostra o quanto essa era excludente.
O texto da primeira Constituição republicana do país, de 1891, à semelhança da Carta estadudinense, com princípios mais liberais, insere a propriedade no rol dos direitos e mantêm a sua garantia, consoante se observa no art. 72 ao declarar que:
A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...] § 17: O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. (BRASIL, 1891) (Grifo nosso).
Decorridos mais de 40 anos entre a promulgação da Carta Republicana, em meio ao movimento constitucionalista de 1932, a Constituição de 1934 substitui a anterior, e "além de manter a propriedade no rol dos direitos e garantias individuais, foi a primeira Constituição a referir-se ao instituto no capítulo da ordem social e econômica, separando o solo das riquezas e subsolo[...]" (SILVA, 2011, p. 134).
Assim, o artigo 113 da Constituição Federal de 1934, estabelece que:
Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á subsistência, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:
[...]
17- É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior. (BRASIL, 1934).
Anota-se que a Constituição de 1937 manteve a garantia de propriedade na visão individual, podendo limitá-la para manter a ordem pública e econômica, ou seja, apresenta o artigo 122:
Art 122. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
14- o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício. (BRASIL, 1937).
Não houve alterações substanciais no transcorrer do direito constitucional brasileiro no que se refere ao direito e à garantia à propriedade, mas na Constituição de 1946, destaca-se entre as demais pelo fato condicionar o uso da propriedade ao bem-estar social. (BRASIL, 1946).
Contudo, a evolução do direito à propriedade sofre um retrocesso democrático com a implantação do regime ditatorial de 1967 e a propriedade volta a ter apenas garantia apenas formal, ou seja, perante a lei. (PEREIRA; MARCONDES, 2015).
Esse processo histórico, com a instauração do regime militar, houve um retrocesso democrático, o qual influenciou os textos constitucionais. Esses voltaram a estabelecer a propriedade numa perspectiva da sua garantia formal.
Nesse sentido, destacam Wander Pereira e Suzana Kássia Borges Marcondes (2015, p. 2) que:
Apesar desse retrocesso, o princípio, a essência da função social da propriedade já estava arraigada na concepção constitucional, tanto que os dois textos constitucionais produzidos no contexto militar expressam essa função social. A Constituição de 1967 emergiu com pioneirismo ao insculpir a função social da propriedade como princípio da ordem econômica e social, o que representou considerável etapa para a ampliação da função da propriedade na sociedade brasileira.
Depois de longo período vivendo nos anos de chumbo, diante das demandas da sociedade, promulga-se a Constituição da Republica Federativa do Brasil com um texto moderno e voltado aos direitos fundamentais, políticos e sociais e, no primeiro se inclui o direito sagrado à propriedade, mas exigindo o cumprimento da função social para gozar da tutela constitucional.
Neste contexto, as lições Walber de Moura Agra (2007, p. 175) são pertinentes para esclarecer a evolução do conceito de propriedade. Assim, esclarece:
Com a evolução do seu conceito, na atual Constituição, ele foi tomado não como uma qualidade intrínseca da personalidade humana, mas como fator de desenvolvimento social. A característica romana de ser o jus utendi, fluendi e abutendi, concebendo o direito de propriedade de forma absoluta, com força proeminente em relação aos outros direitos, foi ultrapassada pelo caminhar das circunstancias socioeconômicas; seu sentido deve ser tomado de forma restritiva, conjugado com o critério indicativo de sua função social.
Dessa forma, mostra-se evidente a evolução do direito de propriedade que no decorrer no tempo deixou de ter uma conotação absoluta, aumentando as intervenções públicas, mudando, assim, a estrutura do direito de propriedade ante a funcionalização social.
1.2 Fundamentos e natureza da propriedade
Como já se aludiu, em tópico anterior, a concepção de propriedade se modifica a cada momento histórico, sendo o Estado quem determina e organiza a propriedade.
O direito a propriedade é considerado o mais amplo de todos os direitos reais, conferindo ao titular do direito real o poder jurídico de usar, gozar e dispor do bem, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos pela lei, além de reivindicar a propriedade de quem detenha injustamente. (VENOSA, 2012).
Assim, sendo a propriedade a dominação do homem sobre a coisa, permite-se ao proprietário fazer o que bem entender com o bem, ressalvado as limitações da lei, bem como, as limitações impostas pelo interesse público. As limitações administrativas, conforme assevera Odete Medauar (2015, p. 407), “abrange as restrições que afetam o caráter absoluto do direito de propriedade; a ocupação, a requisição, a servidão, que atingem o caráter exclusivo, e a desapropriação, incide sobre o caráter perpetua”.
Acerca das limitações administrativas, prossegue Medauar (2015, p. 407):
O objetivo das limitações administrativas situa-se no atendimento do interesse público, que poderá revestir-se de conotações específica, por exemplo, ao de se invocar iminente perigo público, ao se mencionar o interesse social. Tendo em vista que o direito de propriedade recebe garantia constitucional (CF, art. 5°, XXII), as inflexões a esse direito devem ter respaldo na própria Constituição federal ou na lei.
Ressalta-se que a atual Constituição subordina o uso da propriedade à função social, ao mencionar em seu artigo 5°, inciso XXII, que “a propriedade atenderá a sua função social”, impondo uma limitação administrativa ao direito de propriedade. (DUARTE, 2003, p. 24).
Neste diapasão, a desapropriação caracteriza uma limitação administrativa, tendo em vista que acarreta a perda do direito patrimonial da propriedade. Todavia, só se autoriza a desapropriação mediante justa e previa indenização, conforme disposto no artigo 5°, inciso XXIV, da Constituição Federal:
A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e previa indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. (BRASIL, 1988).
Observa-se, portanto, que o fundamento constitucional para desapropriação desde a Constituição de 1946, sempre girou em torno da necessidade ou utilidade pública. Neste cenário sustenta Medauar (2015, p. 415) que:
Desde 1946 o ordenamento pátrio adota essa tríplice justificação. Tais noções apresentam-se vinculadas ao instituto expropriatório: toda a atuação administrativa e todos os poderes e instrumentos dessa atuação justificam-se, em geral, pelo atendimento do interesse público, mas na desapropriação o interesse público se especifica na utilidade pública, necessidade pública ou interesse social.
Destaca-se que a Constituição de 1946 ao prever a desapropriação por necessidade ou utilidade pública justifica tal intervenção na propriedade particular para o atendimento de problemas inadiáveis e prementes, que não podem ser adiados, cuja solução passa pela incorporação ao patrimônio público de um bem particular que não está cumprindo com sua função social. (MEDAUAR, 2015).
Neste sentido, Marçal Justen Filho (2006, p. 410), ressalta que:
A propriedade dever ser exercida segundo sua função social, impedindo-se que o proprietário exercite as faculdades de domínio de modo abusivo, o que se verifica quando o uso e a fruição são inadequados, excessivos ou inúteis e produzem lesão a interesse protegido juridicamente.
Justen Filho (2006, p. 410), apresenta, ainda, a diferenciação entre modos de utilização da propriedade:
A utilização inadequada ocorre quando o uso ou a fruição são incompatíveis com a natureza e as características do objeto. A utilização excessiva verifica-se quando o uso ou fruição são tão intensos que produzem a destruição da coisa, ressalvadas as hipóteses em que tal é inevitável. A utilização inútil é aquela que não produz nenhum benefício para o proprietário. Mas o uso abusivo se configura apenas quando os efeitos negativos atingem algum interesse protegido juridicamente. Se não houver interesse a ser protegido, a utilização inadequada, excessiva ou inútil configura manifestação do domínio.
Quanto a natureza jurídica da propriedade afirma-se que é uma decorrência da própria natureza que fixa a concepção individual e social da propriedade, a cada momento histórico. Desse modo, é importante dizer que é a partir do exame dos vários aspectos dos direitos reais que a natureza jurídica é descrita, quando, no art. 1.228 do Código Civil afirma que “O
proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha.”
Segundo Venosa (2012, p. 170), “faculdade de usar é colocar a coisa a serviço do titular sem alterar-lhe a substância. O proprietário usa o seu imóvel quando nele habita ou permite que terceiro faça.”
Assevera, ainda Venosa (2012, p. 170), quanto à faculdade gozar, significa extrair dele benefícios e vantagens. Refere-se à percepção de frutos, tantos naturais como civis, já quanto a faculdade de dispor, “envolve o poder de consumir o bem, alterar-lhe sua substância, aliená-lo ou grava-aliená-lo.”
Em suma, a Constituição Federal traça normas programáticas para a função social da propriedade, afim de impedir que o proprietário exercite as faculdades do domínio de modo abusivo.
1.2.1 Garantia constitucional da propriedade e a relativização do direito da propriedade
Inserida no conjunto dos direitos e garantias fundamentais, o direito de propriedade assegura ao titular do bem a faculdade de usar, gozar, dispor e reivindicar de quem injustamente a detenha. Entretanto, possui, também, o proprietário o dever de dar à propriedade uma destinação que atenda aos fins sociais, seja para fins de moradia, seja para cultivo de plantações, dentre outras formas, desde que a destinação seja lícita.
Aborda-se, a seguir, aspectos ligados a garantia constitucional no decorrer da história de nosso país, uma vez que anteriormente já se havia apresentado a evolução do direito à propriedade.
Na Constituição Federal de 1824, o direito de propriedade era garantido em toda a sua plenitude. Em seguida, a Constituição republicana de 1891, assegurava o direito de propriedade, salvo em caso de desapropriação por utilidade ou necessidade pública, mediante indenização prévia. Evidencia-se que a função social só foi reconhecida na Constituição de 1934, que também garantia o direito de propriedade. Da mesma forma, a Constituição de 1937 não deixou de garantir o direito de propriedade, entretanto, relegou a lei, a tarefa de definir
seus limites e o seu conteúdo. Por sua vez, a Constituição de 1946, garantiu o direito de propriedade, salvo em caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante indenização justa e prévia, norma a qual foi reproduzida pela Constituição de 1967. Já a Constituição de 1969, reconheceu a função social, assegurando a existência do direito de propriedade. (DUARTE, 2003, p. 23).
Por seu turno, a atual Constituição Federal de 1988, assegura a propriedade como direito fundamental, além de estar regrada, ainda, em outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. (BRASIL, 1988).
Registra-se que o direito de propriedade, considerado como o mais importante dos direitos subjetivos, o eixo central, a viga mestra que sustenta todo o direito das coisas. E que segundo Paulo Bonavides (2004, p. 67) “A propriedade é um elemento essencial da estrutura econômica e social de qualquer Estado.”
Acerca da garantia do direito de propriedade na atual Constituição, assevera Duarte (2003, p. 23):
A atual Constituição de 1988 garante o direito de propriedade (art. 5°, inc. XXII), ressalvando a possibilidade de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou ainda por interesse social (art. 5°, inc. XXIV), condicionando, outrossim, o seu uso ao bem-estar social (art. 5°, inc. XXIII), e proibindo a extinção do direito de propriedade sem o devido processo legal (art. 5°, inc. LIV).
Assim, conforme já explanado, nosso ordenamento pátrio apresenta em seu texto constitucional o direito a propriedade, e dispõe no art. 5°, inciso XXII, XXIII, XXIV e LIV da Constituição Federal/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
[...]
LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (BRASIL, 1988).
Ademais, discute-se a ideia acerca de não mais considerar a propriedade como direito individual ou puramente privado. Convém destacar, que conforme assevera Tavares (2012, p. 702), “parte da doutrina tem sustentado que melhor teria sido tratar da propriedade apenas como uns dos elementos da ordem econômica.”
Evidencia-se que a atual Constituição em seu artigo 170, incisos II e III, também insere a propriedade privada, bem como sua função social entre os princípios gerais de ordem econômica, vejamos:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
II- propriedade privada;
III- função social da propriedade; [...]. (BRASIL, 1988).
Logo, evidencia Tavares (2012 p. 703) que “embora a propriedade esteja prevista entre os direitos individuais, está igualmente inserida entre os princípios da atividade econômica”.
Em suma, é fundamental descrever que a Constituição Federal/88 apresenta o direito de propriedade como uma norma declaratória e assecuratória, quando lhe dá total proteção contra a investida do Estado e de terceiros. Porém destaca-se que na ocorrência de utilização contraria a função social o Estado pode restringir a sua utilização.
Interessante destacar que anterior a Constituição Federal/88 considerava-se a propriedade como um direto absoluto, ainda originário do direito subjetivo individual que permeava os períodos desde a Antiguidade até o período contemporâneo. Sobre isso, Venosa (2012, p. 170), contrariando a CF/88, ainda entende que: “O direito de propriedade é absoluto dentro do âmbito resguardado pelo ordenamento. É o direito real mais amplo, mais extenso. Esse o sentido também de sua oposição perante todos (erga omnes).”
Em um primeiro momento parece que a afirmação é contraditória, mas se for analisada com base no Código Civil/02 o que quis dizer é que a propriedade ao estar cumprido a sua função social impõe limites a todos inclusive ao Estado.
Por outro lado, é inegável que a uma relativização do direito da propriedade, principalmente quando há interesse público ou a necessidade social presentes que permitam a intervenção do Estado, pois a função social é uma norma de eficácia contida que necessita de regulamentação posterior que apresente o seu verdadeiro sentido.
Destaca-se que o art. 182 da CF/88, § 2º faz referência a propriedade urbana e sua função social, deixando claro que isso ocorre quando são atendidas as exigências fundamentais do plano diretor. Na mesma linha de entendimento o art. 186 evidencia que a propriedade rural é suscetível de desapropriação para fins de reforma agraria se não atender os critérios e graus do cumprimento da função social. (BRASIL, 1988).
No entanto, não são suficientes para autorizar a expropriação por parte do Estado, uma vez que é necessário o atendimento do devido processo legal, notadamente observando o previsto no Estatuto das Cidades, no plano diretor dos municípios e nas que dispõem sobre política agrícola.
Desta forma, a seguir discorre-se sobre a função social da propriedade, bem como a possibilidade de intervenção estatal quando a propriedade não estiver cumprindo a sua finalidade. Quer dizer, a propriedade pode sofrer restrições e limitações se o proprietário não estiver fazendo dela uso adequado, racional e de acordo com o previsto na Constituição Federal/88 e nas leis infraconstitucionais.
2 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A INTERVENÇÃO DO ESTADO
A Constituição Federal expressa com clareza que a função social da propriedade deve ser cumprida, sendo que, o não cumprimento acarreta a intervenção do Estado na propriedade. (BRASIL, 1988).
A função social da propriedade segundo Izabela de Carvalho Góes (2010, p. 6), “constitui princípio basilar da propriedade, que passa a ter a composição: uso, gozo, disposição e função social, a fim de harmonizar-se com as disposições constitucionais, adquirindo de tal modo a tutela legal.”
Nesse sentido, o Estado tem o dever de propiciar o bem-estar social da comunidade, atendendo as exigências da lei e o interesse público, e também, exercendo o poder de policia para assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, estabelecido no art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (BRASIL, 1988).
Desta forma, o Estado pode intervir na propriedade utilizando-se dos institutos da desapropriação, servidão administrativa, requisição, ocupação temporária, limitação administrativa e tombamento, para limitar alguns interesses individuais em prol da coletividade e do interesse público.
Considerando estes aspectos, nesse capitulo abordam-se aspectos referentes a função social da propriedade, uma vez que em razão da previsão constitucional o Estado poderá intervir na propriedade privada quando aquela não estiver de acordo com sua finalidade. Também, pretende-se demostrar que a forma mais extrema para cercear o direito de propriedade.
Por outro lado, este trabalho propõe-se em relatar casos jurisprudenciais que demostram quando e porque pode ocorrer a retirada da propriedade das mãos do particular para que o Estado possa assegurar o interesse publico e a necessidade social.
2.1 Conceito e característica da função social da propriedade
Conforme já abordado no primeiro capitulo, o direito de propriedade deixou de ter uma conotação absoluta, aumentando as intervenções publicas e mudando, assim, a estrutura do direito de propriedade ante a função social inerente a toda propriedade.
Antes de expressar o conceito delineado na Constituição Federal/88, importante referir que a função social da propriedade é uma característica inerente ao direito a propriedade que indica que o proprietário ao fazer uso de seus bens imóveis está exercendo um direito individual e subjetivo. Contudo, há de ser ter presente que este direito não é absoluto e seu uso, gozo e disposição tem que estar de acordo com os interesses de sua família sem, no entanto, isso deve concorrer para o bem comum.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2015, p. 169) afirma que “[...] a propriedade tem uma função social de modo que ou o seu proprietário a explora e a mantém dando-lhe utilidade concorrendo para o bem comum, ou ela não se justifica.”
Observa-se que a função social da propriedade se dirige exclusivamente ao proprietário e ao exercer o seu direito deve guiar-se não só por seus interesses privados, mas também pelo da coletividade, uma vez que, hoje não se admite a propriedade de bens que não produzam e não tem sua utilização voltada aos interesses comuns de sua sociedade. Cita Di Pietro (2015, p. 235) que:
[...] na sociedade puramente individualista, que compreende a propriedade como direito absoluto, admite-se a propriedade dos bens que não produzem e recebem valorização do próprio Estado e do trabalho coletivo. Evidentemente, essa propriedade improdutiva, que o proprietário não explora no sentido de transformá-la numa utilidade geral, criando riqueza para a coletiva, é um peso para a sociedade.
Não há dúvida, no entanto, de que a propriedade necessariamente deve cumprir com sua função social, segundo a qual é um direito individual, mas exige-se do proprietário que o uso seja condicionado ao bem-estar geral, uma vez que este direito não é absoluto, conforme já mencionado.
É imperiosa a restruturação da tutela do direito da propriedade e da posse, tendo em vista que com o advento da Constituição Federal/88 essa proteção somente ocorrerá se tiver
como pressuposto a demonstração do cumprimento da sua função social. Assinala-se que a função social da propriedade encontra seu fundamento no texto constitucional vigente, no título VII da Ordem Econômica e Financeira, no artigo 170, inciso II e III, no qual arrola a propriedade e a função social como um dos seus princípios, in verbis:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; [...] (BRASIL, 1988).
Dessa forma, constata-se que embora a propriedade privada esteja prevista no artigo 5º da Constituição Federal, entre os direitos individuais, ela também faz parte da ordem econômica e financeira, exigindo, portanto, a compatibilização entre esses preceitos. Assim, significa dizer que “[...] em última instância, que a propriedade não mais pode ser considerada em seu caráter puramente individualista, uma vez que tem a finalidade de assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social (caput do art. 170).” (TAVARES, 2012, p. 703).
Vale dizer, em se tratando da função social da propriedade, Rogério Orrutea (apud TAVARES, 2015, p. 704), acentua que:
Em face do princípio da função social fica o proprietário jungido ao observar desde o papel produtivo que deve se desempenhar pela propriedade – passando pelo respeito à ecologia – até o cumprimento da legislação social e trabalhista pertinente aos contratos de trabalhos.
Pode-se afirmar que é inegável a exigência do cumprimento da função social da propriedade, sob pena de intervenção estatal. Não a duvida, portanto que a Constituição brasileira exibe não apenas no artigo 5º, mas também nos artigos 182 e 183 a função social da propriedade, considerando que o direito a propriedade é infestável da concepção de democracia atualmente existente. (BRASIL, 1988).
Neste cenário, aponta Tavares (2015, p. 705) que:
Foi por esse motivo que se preservou o direito de propriedade, alterando-se-lhe o conteúdo, com a consagração de direitos sociais, e, ainda, com a declaração expressa
de que também a propriedade é alcançada pela concepção social do Direito, o que se dá pela determinação de que a propriedade cumprirá sua função social.
Importa, portanto, mostrar que a função social é maneira encontrada pela Constituição brasileira para assegurar o princípio do direito de propriedade.
2.2 A função social da propriedade na Constituição Brasileira
Inserida no conjunto dos direitos e garantias fundamentais, o direito de propriedade assegura ao titular do bem a faculdade de usar, gozar, dispor e reivindicar de quem injustamente a detenha. Entretanto, possui, também, o proprietário o dever de dar à propriedade uma destinação que atenda aos fins sociais, seja para fins de moradia, seja para cultivo de plantações, desde que a destinação seja lícita.
A propriedade está elencada no art. 5° da Constituição Federal/88, assegurado como direito fundamental, além de estar regrada, ainda, em outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. (BRASIL, 1988).
O ordenamento pátrio apresenta no texto constitucional o direito a propriedade, e dispõe no art. 5°, inciso XXII, XXIII e XXIV:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; (BRASIL, 1988).
Denota-se, assim, que a Constituição Federal/88 consagrou a inviolabilidade do direito de propriedade, tanto que consta como clausula pétrea, no artigo 60 § 4º, inciso IV, impedindo a sua extinção, seja por emenda constitucional ou por outra forma de supressão. Destaca-se que esse direito considerado como um direito fundamental exige o atendimento da função social. (BRASIL, 1988).
É de se asseverar que a CF/88 no art. 5º, XXII e XXIII ao mesmo tempo que garante o direito de propriedade, também condiciona o uso desse direito ao atendimento da função social, uma vez que “se o direito à propriedade está condicionado ao atendimento da sua função social, segue-se que, se não for atendida essa condição constitucional poderá o estado intervir para forçar o seu atendimento. (ALEXANDRINO; PAULO, 2011, p. 948).
Dessa forma, o texto constitucional regulamenta a função social da propriedade urbana e rural, visando o desenvolvimento social e o bem-estar da coletividade, seja na área rural ou na cidade dispondo sobre a função social nos artigos 182 § 2º e 186, in verbis:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
[...]
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
[...]
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; [...] (BRASIL, 1988).
Observa-se, assim, que a Constituição Federal/88 caracteriza acima os requisitos indispensáveis para o cumprimento da função social, sendo esta o principio fundamental que sustenta a propriedade, ou seja, dispõe que o uso, o gozo, disposição e a função social devem estar em harmonia para receber a proteção estatal, caso em que estiverem em desacordo poderá ocorrer a intervenção do Estado na propriedade.
Registra-se que o art. 182, § 2º expressa que, em se tratando da propriedade urbana, o proprietário deverá condicionar o seu uso a função social prevista no plano diretor do Município.
Sustentam Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo (2011, p. 948) que:
Se não for atendida a função social da propriedade urbana nos termos traçados no plano diretor, a própria Constituição já confere ao Município poderes interventivo na propriedade particular, estabelecendo que possa ser imposta ao proprietário o
adequado aproveitamento do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, quando em descompasso com as regras fixadas no plano diretor [...].
Em outras palavras, é uma medida que vem ao encontro dos objetivos fundamentais do Estado democrático de direito, ou seja, assegurar o bem-estar de todos, o exercício da cidadania e a promoção de uma vida digna com justiça social.
Por outro lado, deve se mencionar que em não havendo a observância do plano diretor o artigo 182 § 4º, da Constituição Federal/88, possibilita que o Município imponha o parcelamento ou edificação compulsória do solo, em último caso, o não cumprimento enseja a desapropriação – sanção. (BRASIL, 1988).
A Constituição Federal/88 apresenta os requisitos para que a propriedade rural cumpra sua função social, dispondo in verbis:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. (BRASIL, 1988).
Como se vê, em se tratando da propriedade rural, o descumprimento dos requisitos da função social impõe limites ao uso, gozo e a fruição. Ressalta-se que em nome da supremacia do interesse público o Estado está legitimado para atuar em benefício da coletividade, mediante a imposição de regras que restringem o uso da propriedade pelo particular, inclusive desapropriando o bem.
Constata-se, assim, que em havendo conflito entre os interesses individuais e os interesse coletivos, a superioridade jurídica do Estado impõe-se frente aos primeiros em favor dos últimos É o que nos ensina Alexandrino e Paulo (2011, p. 949) quando referem que o fundamento da intervenção do Estado na propriedade privada é “a supremacia do interesse publico sobre o privado, postulado fundamental no Direito contemporâneo”, encontrando o sustentáculo para esta supremacia nos interesses coletivos, que na realidade é o direito da maioria, pois em maior número na sociedade.
Cumpre registrar que o descumprimento da função da social da propriedade urbana ou rural provoca a intervenção do estado na propriedade, limitando-a, condicionando-a e retirando-a de seu dono por meio da desapropriação.
2.3 Intervenção do Estado na propriedade
A propriedade é tida como uma garantia de direito fundamental prevista no art. 5° da CF, não admitindo, via de regra, intervenção de terceiros. Contudo, quando a propriedade não atender sua função social, poderá haver intervenção estatal.
É fundamental descrever que a CF/88 apresenta o direito de propriedade como uma norma declaratória e assecuratória, quando lhe dá total proteção contra a investida do Estado e de terceiros. Porém destaca-se que na ocorrência de utilização contraria a função social o Estado pode restringir a sua utilização.
Assim, a fim de assegurar o bem-estar social por vezes faz-se necessário que Estado intervenha na propriedade particular limitando ou restringindo o direito individual em prol do direito publico.
Neste norte é a lição de Alexandrino e Paulo (2011, p. 947):
A intervenção do Estado na propriedade, portanto, pode ser entendida como a atividade estatal que tem por fim ajustar, conciliar o uso dessa propriedade particular com os interesses da coletividade. É o Estado, na defesa do interesse público, condicionando o uso da propriedade particular.
Observa-se que a intervenção do estado na propriedade apresenta-se como a solução encontrada pelo Estado contemporâneo para dar conta das demandas sociais que surgem frente a necessidade da prestação de serviços públicos fundamentais para propiciar o bem-estar social.
Evidencia-se que a CF/88 admite a utilização do instituto da desapropriação para conformar os interesses da coletividade quando o proprietário do bem não atende a função social da propriedade e esta desrespeita os princípios da ordem econômica e financeira do Estado brasileiro.
Neste sentido Justen Filho (2005, p. 410) ressalta que:
[...] a propriedade deve ser exercita segundo sua função social, impedindo-se que o proprietário exercite as faculdades do domínio de modo abusivo, o que se verifica quando o uso e a fruição são inadequados, excessivos ou inúteis e produzem lesão a interesse protegido juridicamente.
Tal como exposto acima, a propriedade privada deve cumprir o previsto no texto constitucional, quando essa se refere à utilização adequada do bem.
2.3.1 Da desapropriação: Evolução histórica
Não é possível, abordar o instituto da desapropriação sem que conheça a evolução histórica desde o início de sua constitucionalização.
É inegável que a Carta Imperial, de 1824, em seu art. 179, inciso XXII, garantiu o direito de propriedade em toda sua plenitude, dispondo que “se o bem público, legalmente verificado exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, ele será previamente indenizado do valor dela.” (BRASIL, 1824).
Ressalta-se que nesse período, a definição dos casos de desapropriação foi efetivada por lei ordinária, em 1826, e posteriormente definida pelo Código Civil de 1926. (DI PIETRO, 2015).
Avançando um pouco mais, a primeira Constituição Republicana, no art. 72º § 17, assegurou da mesma forma que a anterior, o direito a propriedade em sua plenitude, contudo, ressalvando que “salvo desapropriação por necessidade ou utilidade pública mediante indenização prévia.” (BRASIL, 1891).
Na vigência da Constituição de 1934, em sua curta duração, sendo considerada como uma das mais avançadas para época, suprime do texto constitucional anterior expressão em toda a sua plenitude, não podendo ser exercido contra interesse social ou coletivo, porém incluindo que a indenização seria prévia e justa. (DI PIETRO, 2015, grifo nosso).
A Constituição de 1937, elaborada em um período ditatorial, autoritária, exclui de seu texto o pagamento de indenização prévia e justa. Porém, registra-se que foi na vigência desta Constituição que foi editado o Decreto-Lei nº 3.365, de 21-6-41, que arrola os casos de necessidade e utilidade pública. (DI PIETRO, 2015).
Observa-se, portanto, que o fundamento constitucional para desapropriação desde a Constituição de 1946, sempre girou em torno da necessidade ou utilidade pública. Neste cenário sustenta Odete Medaur (2015, p. 415) que:
Desde 1946 o ordenamento pátrio adota essa tríplice justificação. Tais noções apresentam-se vinculadas ao instituto expropriatório: toda a atuação administrativa e todos os poderes e instrumentos dessa atuação justificam-se, em geral, pelo atendimento do interesse público, mas na desapropriação o interesse público se especifica na utilidade pública, necessidade pública ou interesse social.
Ressalta-se que a Constituição de 1946 ao prever a desapropriação por necessidade ou utilidade pública justifica tal intervenção na propriedade particular para o atendimento de problemas inadiáveis e prementes, que não podem ser adiados, cuja solução passa pela incorporação ao patrimônio público de um bem particular que não está cumprindo com sua função social.
Deve se mencionar, ainda, que durante a vigência da CF/46, cria-se a lei nº 4.1.132, de 10-9-62, que numera os casos de desapropriação por interesse social, que perdura até nossos dias.
Outrossim, não se pode esquecer que segundo Di Pietro (2015, p. 200) “a Constituição de 1967 manteve as mesmas hipóteses de desapropriação previstas pelas Constituições anteriores [...]”
É de se assinalar que ao possibilitar a desapropriação, o legislador constituinte desde 1824 até a presente data procurou fixar conteúdo eferente a necessidade social e o interesse público, para conferir maior abrangência as hipóteses de desapropriação.
A propriedade dever ser exercida segundo sua função social, impedindo-se que o proprietário exercite as faculdades de domínio de modo abusivo, o que se verifica quando o uso e a fruição são inadequados, excessivos ou inúteis e produzem lesão a interesse protegido juridicamente.
Marçal (2006, p. 410), apresenta, ainda, a diferenciação entre modos de utilização da propriedade:
A utilização inadequada ocorre quando o uso ou a fruição são incompatíveis com a natureza e as características do objeto.
A utilização excessiva verifica-se quando o uso ou fruição são tão intensos que produzem a destruição da coisa, ressalvadas as hipóteses em que tal é inevitável. A utilização inútil é aquela que não produz nenhum benefício para o proprietário. Mas o uso abusivo se configura apenas quando os efeitos negativos atingem algum interesse protegido juridicamente. Se não houver interesse a ser protegido, a utilização inadequada, excessiva ou inútil configura manifestação do domínio.
Portanto, o Estado pode intervir na propriedade utilizando-se dos institutos da desapropriação, servidão administrativa, requisição, ocupação temporária, limitação administrativa e tombamento, mediante imposição se regras que de certa forma atingem o uso da propriedade particular.
Neste diapasão, Alexandrino e Paulo (2011, p. 950) referem:
Dada a complexidade dos fins almejados pelo Estado em prol do interesse público, são diversos os meios de intervenção do Estado na propriedade. Há intervenções em que o Estado limita-se a impor restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem retirá-la de seu dono (intervenção restritiva), bem assim intervenções em que o Estado transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiros (intervenção supressiva, como a desapropriação).
Desta forma, pode se dizer que toda propriedade deve cumprir sua função social, sendo que, ainda que observado e assegurado o direito do proprietário, há de se ter a necessidade de se observar as questões inerentes ao direito publico que pode obstar o direito individual sob a propriedade.
2.3.2 Da desapropriação: Conceito e espécies
A partir destas considerações, importante apresentar a conceituação de desapropriação na ótica de vários doutrinadores, entre eles Di Pietro, Alexandrino e Paulo, Hely Lopes Meirellhes, Odete Medauar, entre outros.
Di Pietro (2015, p. 200) considera que:
A desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração da necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.
Percebe-se nesse conceito a presença da exigência inicial da declaração dos pressupostos necessidade pública, utilidade pública ou interesse social para que ocorra a perda da propriedade em prol do Estado, sem, no entanto, esquecer da exigência constitucional que é o pagamento da justa indenização.
Na concepção de Alexandrino e Paulo (2011, p. 961):
desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razão de utilidade pública, de necessidade pública, ou de interesse social, normalmente mediante pagamento de justa e prévia indenização.
Destacam os autores que a desapropriação é um procedimento administrativo e que este geralmente vem acompanhado de uma fase judicial, porém, os referidos autores, também sustentam a necessidade da declaração do Poder Público que tem interesse no bem objeto da expropriação.
Na mesma linha de entendimento são as lições de Hely Lopes Meirelles (2006, p. 137) conceitua desapropriação ou expropriação como:
A transferência compulsória de propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para superior) para o Poder Público ou seus delegados por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro.
Oportuno registar que o autor supracitado apresenta um aspecto diferenciado com relação aos demais acima abordados. Aponta que a desapropriação ocorre de forma compulsória, sem oposição do particular, pois esse irá receber prévia e justa indenização em dinheiro.
Por outro lado, Odete Medauar (2015, p. 412) entende que a desapropriação “é a figura jurídica pelo qual o poder público, necessitando de um bem para fins de interesse público, retira-o do patrimônio do proprietário mediante prévia e justa indenização.”
Assinala, ainda, a referida autora que nesse conceito a desapropriação representa a perda da propriedade para o particular, mas para o poder Público configura se como a aquisição de um bem necessário para satisfazer o interesse público e social.
Frente a esses conceitos, percebe-se que todos têm como ponto comum que a desapropriação extingue o vinculo entre o proprietário e o bem, sempre em razão do interesse público e necessidade social, substituindo pelo pagamento de indenização.
Quanto as espécies, pode-se dizer que não há unanimidade entre os autores administrativistas quanto as espécies de desapropriação, mas nessa pesquisa será utilizada a mais aceita juridicamente que são a direta, indireta e condicional e/ou ordinária e extraordinária, o que de forma alguma irá interferir no tema objeto desta pesquisa.
O Poder Público ao expropriar o bem do proprietário particular, seja essa por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, o faz baseado na lei. Portanto deve se referir que o ordenamento jurídico brasileiro prevê duas espécies de desapropriação. Uma prevista no art. 5º, inciso XXIV, da CF/88, denominada de ordinária, e, outra, constante nos artigos 182, § 4º, III e 184 e parágrafos, do mesmo dispositivo legal, conhecida por extraordinária.
Essas espécies diferem uma da outra, principalmente quando na ordinária a indenização dever ser prévia justa e em dinheiro, enquanto na extraordinária, que ocorre para fins de reforma agraria, mesma a indenização sendo prévia e justa será em titulo da dívida agraria. (GASPARINI, 2003).
Nas lições de Francisco Carlos Duarte (2003, p. 40) as espécies ou modalidades de desapropriação classificam-se em três: a direta, indireta e condicional.
A desapropriação direta consiste num grupo de processos preliminares que serão utilizados pelo Estado para obter a posse do objeto expropriado, que será concretizada na transferência da propriedade e no pagamento da indenização prévia. Tal desapropriação também é chamada de ordinária, propriamente dita, e obedecerá ao ritual do procedimento expropriatório que, ao adquirir a propriedade particular ressarcirá todos os danos causados, mediante o pagamento da indenização prévia. É o procedimento administrativo-judicial comum, usual ou normal. (DUARTE, 2003, p. 41).
Já quanto à desapropriação indireta, Duarte (2003, p. 41) ressalta que:
A desapropriação indireta é um modo muito particular, e até excepcional, de a Administração Pública apoderar-se de um bem privado, sem o devido processo legal. Também pode ser resultado de um apossamento por erro, decorrente de um trabalho em obra pública. Na desapropriação por via reflexa, não há a observância das “formalidades protetoras previstas nas leis fundamentais do instituto
expropriatório”. A desapropriação indireta entra na classe das cessões forçadas de
bens imóveis para beneficiar o domínio público. A tomada de posse pelo Estado do bem privado, sem a autorização legislativa ou administrativa, irá caracterizar a desapropriação indireta. (Grifo do autor).
E por fim, no que diz respeito a desapropriação condicional o supracitado autor sustenta:
A desapropriação condicional é uma modalidade de desapropriação direta, que consiste na inversão da ordem das operações. Inicia-se o procedimento através de várias medidas cautelares, que serão tomadas pela Administração Pública, ou seja, convoca-se o órgão avaliador antes da declaração da tomada da posse. (DUARTE, 2003, p. 41).
Não há dúvida que a desapropriação quase sempre é realizada sobre bens imóveis, entretanto, em face da supremacia do interesse público a força expropriante do Estado pode recair sobre qualquer bem ou direito.
Portanto, tanto a expropriação ordinária quanto a extraordinária devem observar o devido processo legal, seja no âmbito amigável ou judicial, uma vez que importa que o Poder Público garanta o pagamento da indenização conforme prevê a CF/88, sendo esse o único ponto de discussão quanto na retirada do bem das mãos do particular.
Importante destacar que é imprescindível identificar o que significa a indenização prévia, justa e, como regra em dinheiro.
Não há divergência doutrinária ou jurisprudencial quanto a indenização ser prévia justa e em dinheiro, por isso adota-se como parâmetro as lições de Di Pietro, Alexandrino e Paulo para esclarecer pontos que possam ficar duvidosos nesta pesquisa.
Segundo Di Pietro (2015, p. 214):
A indenização é exigência que se põe como forma de buscar o equilíbrio entre o interesse publico e o privado; o particular perde a propriedade e como compensação, recebe o valor correspondente ao dinheiro (agora em algumas hipótese substituídos por titulo da dívida pública).
Em decorrência da perda do bem para o Poder Público o particular resolve essa perda convertendo em valores patrimoniais, o que lhe dá, ainda, em não concordando com o valor, a possibilidade de discussão judicial. (DI PIETRO, 2015).
Quando se referem à indenização ser prévia, justa e em dinheiro, ensinam Alexandrino e Paulo (2015, p. 976) que:
Para ser justa, a indenização deverá abranger não só o valor atual do bem expropriado, como também os danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade, além dos juros moratórios e compensatórios da atualização monetária, das despesas processuais e honorários advocatícios.
Observa-se que a regra geral é que a indenização deve ser prévia e justa em dinheiro, contudo a CF/88 prevê certas exceções dispostas nos artigos 182 § 4º, III e 184, assim sustentam Alexandrino e Paulo (2015, p. 976):
A primeira delas é a desapropriação para fins de reforma agrária (CF, art. 184), em que a indenização é paga por meio de títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano da sua emissão.
A segunda exceção é a desapropriação para fins urbanísticos (CF, art. 182, 4°, III), em que o pagamento da indenização será feito mediante títulos da dívida pública, de emissão anteriormente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas iguais e sucessivas, sendo assegurado o valor real da indenização e os juros legais.
Ainda, pode se dizer a titulo de informação que a CF/88 traz expresso em seu texto, hipóteses de expropriação sem indenização, medida considerada por todos os doutrinadores
