DEPARTAMENTO DE DIREITO
HENRIQUE WIGGERS SESTREN
COMPRA DO ETANOL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO
INSTRUMENTO DE GARANTIA DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL
SUSTENTÁVEL
FLORIANÓPOLIS 2019
COMPRA DO ETANOL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL
SUSTENTÁVEL
Trabalho Conclusão do Curso de Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito para a obtenção do Título de Bacharel/Licenciado em Direito.
Orientador: Prof. Dr. José Sérgio da Silva Cristóvam;
Coorientador: Mateus Stallivieri da Costa
FLORIANÓPOLIS 2019
Há uma tendência global de maior tutela ao meio ambiente, visto a crescente mudança de paradigma quanto aos impactos do desenvolvimento econômico, o que tem vindo a trazer implicações à ordenamentos jurídicos dos mais variados países, incluindo ao brasileiro, onde, especialmente após a constituição de 1988, foi possível identificar, de maneira positivada, a tutela ao meio ambiente pela Carga Magna, com importância inequívoca aos ditames da sustentabilidade que, a cada dia, se tornam mais presente na ordenamento, não apenas à nível constitucional, mas também infra, ao exemplo das alterações sofridas pela Lei de Licitações, notadamente após edição da lei 12.349 de 2010, o que vem permitindo, mesmo que de maneira paulatina, uma maior facilidade ao Administrador Público por optar por contratações de caráter sustentável, ao exemplo da compra do Etanol pela Administração Pública, implicando em uma substituição à combustíveis fósseis e satisfação de todos os objetivos e princípios licitatórios presentes na legislação.
PALAVRAS-CHAVE: Sustentabilidade. Direito administrativo. Licitação Pública. Desenvolvimento Econômico. Etanol. Histórico Legislativo. Desenvolvimento Nacional Sustentável.
There is a global trend towards greater protection of the environment, given the growing paradigm shift regarding the impacts of economic development, which has brought implications to the legal systems of most countries, including Brazil, where, especially after the constitution of 1988, it became possible to identify the explicit protection of the environment by the Magna Charta, with unequivocal importance to the sustainability values that, each day, become more present in the legal framework, not only at the constitutional level, but also infra-constitutional, at the example of the changes undergone by the Bidding Process Law, especially after the enactment of Law nº 12.349 of 2010, which has allowed, in a gradual way, a greater facility for the Public Administrator to opt for sustainable contracting, to the example of purchase of Ethanol by Public Administration, implying a substitution to fossil fuels and satisfaction of bidding principles legal objectives .
KEYWORDS: Sustainability. Administrative law. Public Bidding. Economic development. Ethanol. Legislative History. National Sustainable Development.
Sumário
1. INTRODUÇÃO ... 7
2. MEIO AMBIENTE E SUSTENTABILIDADE NA ORDEM CONSTITUCIONAL ... 9
2.1 Sustentabilidade ... 10
2.1.1 Dimensões da sustentabilidade ... 12
2.1.1.1 Dimensão social ... 14
2.1.1.2 Dimensão ambiental ... 15
2.1.1.1 Dimensão econômica ... 16
2.2 Meio ambiente ecologicamente equilibrado enquanto direito fundamental ... 17
2.2.1 Princípio do desenvolvimento nacional sustentável ... 20
3. SUSTENTABILIDADE NAS COMPRAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 24
3.1 Licitação Pública ... 24
3.1.1 Princípios da Licitação ... 26
3.1.1.1 Princípio da igualdade ... 28
3.1.1.2 Princípio da legalidade ... 30
3.1.1.3 Princípio da impessoalidade ... 31
3.1.1.4 Princípio da moralidade e da probidade ... 31
3.1.1.5 Princípio da publicidade ... 31
3.1.1.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ... 32
3.1.1.7 Princípio do julgamento objetivo ... 33
3.2 Objetivos da licitação ... 33
3.2.1 Princípios da isonomia ... 34
3.2.2 Seleção da proposta mais vantajosa para a administração ... 35
3.2.3 Promoção do desenvolvimento nacional sustentável ... 36
3.3 Licitação Sustentável ... 38
4. ETANOL COMO GARANTIA DA SUSTENTABILDIADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 44
4.1 Uso e regulamentação do Etanol no Brasil ... 44
4.2 Compatibilidade da compra do etanol pela administração pública ... 46
4.2.1 Dimensões da sustentabilidade e etanol ... 46
4.2.1.1 Pilar Social ... 47
4.2.1.2 Pilar Ambiental ... 48
4.2.1.3 Pilar Econômico ... 50
4.3 Exemplos de contratações públicas sustentáveis de etanol ... 53
4.3.2.2 Presidente Prudente ... 58 4.3.2.3 Catanduva... 59 4.3.3 Demais exemplos... 60 4.3.3.1 MPSC ... 60 4.3.3.2 Grupo Eletrobrás ... 61 CONCLUSÃO ... 63 REFERÊNCIAS ... 66
1. INTRODUÇÃO
A preocupação com as questões ambientais é um tema com um certo destaque na atualidade, mas que apenas começou a ter algum tipo de espaço na década de 1970, quando do início das discussões acerca dos impactos de uma industrialização desenfreada, com enfoque ao agravamento dos problemas ambientais, com consequente formulação de objetivos e políticas públicas sobre o meio ambiente, de modo a tentar alcançar um desenvolvimento econômico mais equilibrado.
O enfoque dado ao meio ambiente está se intensificando cada vez mais, com medidas de enfrentamento à degradação fazendo parte das pautas legislativas de diversos países, incluindo o Brasil, que desde 1988 contem tutela expressa constitucional, ao exemplo do art. 225 da Carta Magna, o qual prevê que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, resultando daí diversas consequências e concepções. Há concepções de autores que, com leitura deste artigo, consideram tal direito como um direito humano, ou até mesmo um direito de personalidade. Há também consequências por conta da tutela constitucional do meio ambiente, como a progressiva implantação expressa no arcabouço infraconstitucional acerca da necessidade de adoção de medidas ecologicamente saudáveis.
A inclusão do desenvolvimento nacional sustentável como um dos objetivos da licitação, no ano de 2010, pode ser encarado como uma decorrência, mesmo que tardia, dos valores ambientais presentes à nível constitucional, trazendo para o campo do direito administrativo, agora de maneira expressa, a necessidade de repensar o modelo vigente até então, com obrigatoriedade de se considerar os critérios da sustentabilidade, em todas as suas dimensões, especialmente no que tange à contratação pública.
Ocorre em todo o mundo uma corrida tecnológica em direção à economia do baixo carbono, e é uma mudança que traz desafios e oportunidades, que por vezes devem ser incentivadas pelo setor público. O estado deve, portanto, quando da contratação pública, realizar uma análise de vantajosidade não apenas imediata, mas à longo prazo. É aí que entra o Etanol, visto que, além de se enquadrar na recente obrigatória condição sustentável da licitação, é uma alternativa à fonte fóssil de energia, visto seu caráter renovável. Além de ser nacional, está em acordo com a tendência global de emissão de poluentes.
Pelo exposto, o trabalho teve como finalidade uma análise, sob as dimensões econômica, social e ambiental, acerca dos impactos trazidos quando da adoção do combustível etanol em detrimento de combustíveis fósseis, e como este estaria de acordo com as exigências sustentáveis para que a Administração Pública estivesse vinculada à compra de tal combustível, visto as recentes exigências legislativas neste sentido.
Por fim, a aprovação do presente Trabalho de Conclusão de Curso não representa o endosso do Professor Orientador, da Banca Examinadora e do Programa de Graduação do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina as conclusões obtidas pelo presente trabalho.
2. MEIO AMBIENTE E SUSTENTABILIDADE NA ORDEM CONSTITUCIONAL
É observável no decorrer dos anos uma tendência, não apenas legislativa, visando a efetivação de um cenário de desenvolvimento sustentável nacional, este, por sua vez, extremamente conexo ao princípio constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental (SILVA, 2015). Ressalta-se a importância de, antes de adentrar ao tema específico referente ao uso do etanol pela administração pública, traçar os pilares legais que legitimam a existência, uso e talvez obrigatoriedade das contratações sustentáveis no âmbito da administração pública. Para isso, é de vital importância a exposição dos princípios e diretrizes constitucionais e infraconstitucionais de caráter ambiental, relacionando-os com as licitações e, principalmente, aos critérios aplicáveis a estas.
É sabido que a Constituição Federal direciona todo o ordenamento jurídico brasileiro, tendo como orientação os diversos direitos e garantias fundamentais, que são indispensáveis para a construção de um Estado Democrático de Direito. Fica evidente, após a criação da constituição de 1988, uma intenção do constituinte em proteger o cidadão, inclusive no que tange à sustentabilidade do meio ambiente, que é representada na Carta Magna de maneira positivada. Tal bem jurídico é de tamanha importância que se enquadra não apenas entre os direitos fundamentais, mas também entre os direitos personalíssimos, compreendidos como prerrogativas básicas para a realização total da capacidade e potencialidade da pessoa, na busca da felicidade e manutenção da paz social (MILARÉ, 2011).
Toda esta preocupação ambiental surge em decorrência de um alarmante estado de doença em que se encontra o planeta, o qual, nas palavras de Milaré (2011, p. 71).
[...] está gravemente enfermo e com suas veias abertas. Se a doença chama-se degradação ambiental, é preciso concluir que ela não é apenas superficial: os males são profundos e atingem as entranhas mesmas da terra. Essa doença é, ao mesmo tempo, epidêmica, na medida em que se alastra por toda parte; e é endêmica, porquanto está como que enraizada no modelo de civilização em voga, na sociedade de consumo e na enorme demanda que exercemos sobre os sistemas vivos, ameaçados de extinção.
Este é o panorama hoje, não se tratando de situação que não deva ser encarada com a devida importância. A questão ambiental é tratada atualmente na ciência e tecnologia, economia, cultura e política, gerando por parte de cientistas,
administradores, sociólogos, economistas, cosmólogos, políticos e até líderes religiosos, apontamentos que confirmam a desordem existente. E aí surge, com finalidade de reorganizar a relação da família humana com o meio ambiente, o Direito do Ambiente, alertando ao humano que este necessita, de forma urgente, mudar a sua política em relação ao ambiente por meio de um novo ordenamento ambiental da sociedade, o que vem acontecendo, mesmo que de maneira demorada, ao exemplo das ideias que repensam a ideia do mero desenvolvimento econômico, com
apresentação de formulas alternativas, como ecodesenvolvimento ou
desenvolvimento sustentável.
2.1 Sustentabilidade
Feil e Schreiber (2017) abordam em artigo a diferenciação dos termos sustentável, sustentabilidade e desenvolvimento sustentável, alertando para o fato de ainda hoje não existir um consenso acerca de seus conceitos, pelo fato de existirem diversas perspectivas e vinculações a contextos e campo de atuação. De qualquer maneira, há um ponto de convergência entre todos os termos, que é a busca por um equilíbrio entre necessidades humanas e o meio ambiente, além de buscar entender a sua interação. Quanto à origem e reconhecimento do termo sustentável (p. 03), menciona-se o livro Sylvicultura Oeconomica oder Anweisung zur wilden Baumzucht, com publicação datada em 1973, por Carlowitz, o qual apresenta a expressão em idioma alemão “nachhaltend” ou “nachhaltig” (sustentável), que podem ser tidas como ideias entendidas como as bases de ecologia-natureza, do econômico e da ética social. Na primeira metade do século XVIII, já havia na Dinamarca, Noruega, Rússia e França a ideia de “Nachhaltigkeit” (rendimento sustentado). De maneira mais simples, pode-se entender o termo sustentável como uma espécie de ponte, ou “guarda-chuva” que contem a ideia de sustentabilidade e desenvolvimento sustentável, possuindo como base a manutenção de recursos naturais no futuro, de forma a viabilizar a vida humana.
Já quanto ao termo sustentabilidade, apontam (p. 07) que as forças que levaram ao surgimento desta ideia seriam as crises energéticas que aconteceram ao longo do tempo, relacionando-se com uma melhoria do aspecto ambiental com impactos negativos, traduzindo-se numa melhora na economia e na sociedade. Desta maneira, o termo sustentabilidade não pode ser tido como um movimento moderno, mas sim como uma forma de agir e pensar enraizada culturalmente nas sociedades,
que vem evoluindo com o tempo. Em relação ao termo sustentabilidade, Feil e Schreiber (2017, p. 8) discorrem de maneira clara, no sentido de que este é um termo
[...] que expressa a preocupação com a qualidade de um sistema que diz respeito à integração indissociável (ambiental e humano), e avalia suas propriedades e características, abrangendo os aspectos ambientais, sociais e econômicos. Essa avaliação realiza-se em determinado ponto estático, como em uma fotografia do sistema, ou seja, sua qualidade naquele instante, apesar de o sistema ser dinâmico e complexo. A avaliação da qualidade do sistema deve acompanhar a evolução natural – desconsiderando as alterações antropogênicas. Assim, os indicadores utilizados na avaliação podem sofrer alterações ao longo do tempo – uns, de forma mais rápida; outros, de forma mais lenta, dependendo do aspecto a que se referem. A avaliação é operacionalizada por meio de indicadores e/ou índices, e resulta em informações quantitativas, possibilitando o estabelecimento de objetivos ou metas a serem alcançados por meio de estratégias de longo prazo.
Já Freitas (2011, pp. 40-41) entende sustentabilidade como um dever fundamental de propagar e colocar em prática e ideia de desenvolvimento limpo e não danoso à saúde em todos os sentidos. Além disto, toma a sustentabilidade como um princípio jurídico de nível constitucional, propondo como definição a tal princípio da sustentabilidade como sendo
[...] o princípio constitucional que determina, independentemente de regulamentação legal, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar físico, psíquico e espiritual, em consonância homeostática com o bem de todos.
Entende, portanto, que a sustentabilidade consiste na garantia de um bem-estar, tanto físico quanto espiritual, que seja efetivado de forma a não comprometer o bem-estar futuro, motivo pelo qual a sustentabilidade não é um princípio abstrato de aplicação posterior, mas sim plenamente vinculante, não podendo mais ser entendido como um princípio meramente literário, remoto e intangível. Neste sentido, o desenvolvimento não precisa ser contraditório com a sustentabilidade, tanto que esta já figura como um dos fatores a ser considerados na avaliação de performance
econômica, o que pouco a pouco muda as errôneas ideias e erros induzidos pelo PIB, que não mede corretamente a qualidade de vida. De qualquer maneira, a sustentabilidade traduz uma ideia de resolução de problemas ambientais de maneira duradoura, e não de medidas paliativas de curto prazo. Isto, portanto, demanda um planejamento de médio e longo prazo que vise a síntese de estratégias que prolonguem pelo tempo, considerando de que maneira tais políticas tenderão a afetar a vida dos que não nasceram ainda. (FREITAS, 2011).
A ideia de trabalhar em resultado a longo prazo é levar em conta as gerações futuras, que se constitui uma das bases da sustentabilidade. A propósito, disserta o Professor José Carlos Barbieri (2000, p. 31), da Fundação Getúlio Vargas:
Considerando que o conceito de desenvolvimento sustentável sugere um legado permanente de uma geração a outra, para que todas possam prover suas necessidades, a sustentabilidade, ou seja, a qualidade daquilo que é sustentável, passa a incorporar o significado de manutenção e conservação
ad aeternum dos recursos naturais. Isso exige avanços científicos e
tecnológicos que ampliem permanentemente a capacidade utilizar, recuperar e conservar esses recursos, bem como novos conceitos de necessidades humanas para aliviar as pressões da sociedade sobre eles
Apesar da importância distinta de ambas, por vezes é melhor falar em sustentabilidade do que em desenvolvimento sustentável, visto ser este um processo, enquanto aquele um atributo necessário a ser respeitado quando do tratamento dos recursos ambientais e naturais. Alerta que o tema é alvo de imprecisão conceitual, gerando, por vezes, visões muito econômicas sobre o que seria sustentabilidade, quando na verdade esta se desdobra em vários pontos de vista. Do ponto de vista ecológico, a sustentabilidade faz referência aos recursos naturais existentes em uma determinada sociedade, atreladas à sua capacidade natural de suporte. Já sob a ótica política, seria a capacidade de organização própria de uma sociedade. Desta forma, entende existir duas condições para que a sustentabilidade se desenvolvia, a capacidade natural de suporte (visão ecológica) e a capacidade de sustentação (visão política). (MILARÉ, 2011).
2.1.1 Dimensões da sustentabilidade
As correntes mais clássicas classificam a sustentabilidade como tendo três vertentes, a ambiental, a social e a econômica, entendendo que estas devem ser
consideradas sempre de maneira cumulativa. No ano de 1994, houve o lançamento do conceito Triple Bottom Linem por John Elkington, conhecido no Brasil como o tripé da sustentabilidade, o qual representava a ideia de que as indústrias deveriam mensurar o valor que geral ou destroem, em três dimensões, as já mencionadas acima. Na língua inglesa este termo ficou conhecido como os 3P’s, como discorre Marcos Fava Neves (2016, p. 357):
A sustentabilidade vem sendo tratada num tripé que envolve os três P’s, na língua inglesa. São as palavras profit (lucro) que é a dimensão econômica, a palavra people (pessoas), representando a dimensão de inclusão, principalmente, e a palavra planet (planeta), representando a preservação ambiental.
No ano de 2004, John Elkington fez uma análise crítica dos 10 anos da criação do termo “Triple Bottom Line”, na qual ele conclui que na realidade o que ainda falta é uma integração real, ao contrário de atividades paralelas, como pode sugerir o termo criado em 1994. Portanto, Elkington lançou outra terminologia: “Beyond the Triple Bottom Line: Boards, Brands and Business Models”. A mensagem que ele desejava transmitir era de que a integração deveria acontecer em quatro áreas principais: balanços financeiros, administração, marcas, e modelos de negócios. Elkington conclui sua análise afirmando que a abordagem completa do desenvolvimento sustentável e da proteção ao meio ambiente constituirão um desafio central para a governança e, mais criticamente, será um desafio para o mercado no século 21. (NEVES, 2012, p. 133).
Rutherford (1997) entende que o problema deve ser visto sob várias perspectivas, sendo as principais, em sua opinião, a econômica, a ambiental e a social, entendendo, entretanto, que não se deve restringi-las a seus domínios, mas sim ampliar os insights para o sistema como um todo.
Seguindo o entendimento de outra corrente de destaque, e indo para além do consagrado tripé social, ambiental e econômico, Freitas (2011, p. 55) adiciona as dimensões ética e jurídico-políticas. Parte do pressuposto de haver ao menos cinco dimensões da sustentabilidade, devendo esta, portanto, ser assimilada em sua complexidade poliédrica. Além de entender que tais dimensões não possuem hierarquia, ensina que podem haver outras dimensões mais específicas, como a estética, por exemplo. Ademais, todas as dimensões existentes devem ser encaradas
de modo entrelaçado, se constituindo de forma mútua, o que significa uma ideia mais ampla do que simplesmente viver em uma economia de baixo carbono ou de combate ao desperdício, tratando-se de princípios, ético, social, econômico ambiental e jurídico, que devem ser encarados tanto de maneira material quanto imaterial. Quanto à necessidade de encarar a sustentabilidade de ambas as formas:
Se encarada somente como material, desemboca naquele trágico crescimento orientado pelo paradigma da insaciabilidade patrimonialista e plutocrática. Em contrapartida, se não for também material, perde-se nas nuvens. Logo, deve ser material e imaterial, ao mesmo tempo, acima dos erros do materialismo estrito e à altura das respostas sistêmicas concretas. (FREITAS, 2011, p. 54).
É valido ressaltar que há autores que, embora adotem a teoria de divisão quíntupla da sustentabilidade, a apresentam de maneira divergente à de Freitas, ao exemplo de Sachs (1997), que entende haver, para além do tripé fundamental, as dimensões geográfica e cultural, divergentes das duas adicionais fundamentais apresentadas por Freitas, motivo pelo qual aborda-se abaixo apenas as dimensões referentes ao tripé, visto vasta divergência sobre o tema.
2.1.1.1 Dimensão Social
Esta dimensão da ênfase à presença humana na ecosfera, sendo a maior preocupação o bem-estar humano, a condição humana e as formas que este utiliza para aumentar a sua qualidade de vida. Tal dimensão pode ser encarada como um processo que leve a um crescimento estável e destruição igualitária de renda, diminuindo as desigualdades sociais existentes na sociedade, com consequente melhoria de vida da população. (BELLEN, 2006)
A este respeito, é válido ponderar que não se pode manter um sistema excludente, com quadro de miserabilidade e discriminatório, exceto quando para auxiliar os desfavorecidos por meio de sistema de compensações que levem em conta as questões ambientais. Desta forma, o produto que apresente um benefício meritório no que tange à preservação do meio ambiente, não poderia ser considerado como sustentável se obtido por meio de trabalho indecente. Há, portanto, necessidade de conexão de todos os seres e a ligação de tudo, visando concretização de direitos
fundamentais sociais por meio de programas sociais, estes geridos com eficiência e eficácia, sob pena de serem insustentáveis. (FREITAS, 2011).
2.1.1.2 Dimensão Ambiental.
O principal ponto relativo à esta dimensão faz referência às externalidades da ação humana sobre o meio ambiente, onde a matéria oferecida pela natureza é o pilar fundamental o qual se assenta a espécie humana, o que teria por denominação capital natural. (RUTHERFORD, 1997)
Dentre as mais variadas definições relativas à este ponto, Sachs trás o entendimento de que a sustentabilidade ecológica significa aumentar a capacidade do planeta pelo uso do potencial oferecido por vários ecossistemas, mas ao mesmo tempo reduzindo a um grau mínimo o seu nível de deterioração, o que seria possível pela adoção de algumas políticas, tais como reduzir o uso de combustíveis fosseis, emissão de poluentes, substituição de recursos não-renováveis por renováveis e aumentar o nível de eficiência quanto ao uso dos recursos. (BELLEN, 2006)
Ao se analisar tais políticas, fica perceptível entender o porquê faz sentido considerar este pilar (ou dimensão), como aquele que alude ao direito das gerações
atuais, sem prejuízo das futuras, ao ambiente limpo, em todos os aspectos, ou seja,
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, conforme art. 225 da CF, visto que a degradação ambiental pode inviabilizar a vida humana, não fazendo sentido a insistência no comportamento de agressão à natureza, não se admitindo também, sob este pilar, qualquer tentativa de isenção de responsabilidade humana. (FREITAS, 2011).
Por fim, Freitas (2011, p. 69) ao afirmar, de maneira sucinta, porém clara, que “os gases de efeito-estufa não podem ser emitidos perigosamente e sem critérios. A Economia de baixo carbono é meta inegociável.”, está transmitindo uma ideia de que o progresso somente pode acontecer quando de maneira absolutamente conciliada à preservação ambiental, dando destaque especial à questão de emissão de carbono, o que demanda formas alternativas de crescimento contínuo com baixo nível de emissão de gases.
2.1.1.3 Dimensão Econômica
Esta é uma das dimensões com mais enfoque, visto ser uma tarefa difícil aliar Economia à sustentabilidade. De qualquer maneira, com o surgimento de uma recente crise ambiental, a economia se viu diante de uma obrigação de assumir sua responsabilidade diante da crescente agressão ao meio ambiente e escassez de recursos naturais. De qualquer maneira, pode-se entender, em linhas gerais, que esta dimensão se preocupa com o desenvolvimento de uma economia que possua como objetivos a concretização de melhor qualidade de vida para as pessoas, com adoção de modos de operar que possuam o menor impacto ambiental possível.
Elimar Pinheiro do Nascimento, em artigo publicado em 2012 (p. 55), entende que a dimensão econômica supõe um aumento no nível de eficiência da produção e do consumo com a economia crescente de recursos naturais, dando destaque para recursos permissivos, como as fontes renováveis de energia e os recursos delicados e mal distribuídos, como a água e os minerais. Isso seria o que alguns entendem como ecoeficiência, que tem como premissa uma constante inovação tecnológica que nos direcione a um caminho que seja o de saída do ciclo fóssil energético (carvão, petróleo e gás) e ampliação da desmaterialização da economia.
Neste raciocínio, esta dimensão abrange a alocação e distribuição eficiente de recursos naturais dentro de uma escala apropriada, algo como estoques e fluxo de capital, onde a ideia de capital não se refere apenas ao capital monetário ou econômico, mas também a outros diversos, como capital ambiental (ou natural), humano e social. Ou seja, o problema da sustentabilidade faz referência à manutenção do capital em todas as suas formas. Além disto, em relação à tal dimensão, surge outro conceito definido por economistas, que versa sobre pontos relativos à sociedade e ao meio ambiente pela discussão de conceitos de sustentabilidade fraca e forte, sempre se baseando no valor de preservação de capital para gerações futuras, tornando, assim, conceito de caráter preventivo. Quanto ao conceito de sustentabilidade forte, este se baseia na ideia de que todos os níveis de recursos devem ser mantidos, e não reduzidos, enquanto que o de sustentabilidade fraca, há a possiblidade de troca entre os variados tipos de capitais, desde que se mantenha constante o seu estoque. (BELLEN, 2006).
Fica evidente, portanto, uma concepção que deixa para trás qualquer ideia de crescimento e desenvolvimento irrestrito, onde o meio ambiente teria uma função
apenas de servir ao engrandecimento econômico, visto que este deve, a partir desta nova noção de sustentabilidade, estar atrelado à valores que relativizem os aspectos econômicos, onde:
[...] se faz essencial saber praticar a pertinente ponderação, o adequado “trade-off” entre eficiência e equidade, ou seja, indispensável escolher e aplicar as grandes e as pequenas políticas econômicas sustentáveis. O consumo e a produção precisam ser reestruturados, completamente, segundo essa diretriz. (FREITAS, 2011, p. 62).
Assim, fica patente que a natureza não pode mais ser vista como apenas um capital, sendo necessário algum tipo de regulamentação estatal para coibir condutas fundamentalistas de mercado. De qualquer maneira, o entendimento do pilar econômico pode ser melhor compreendido em caso concreto, motivo pelo qual surge maior clareza após leitura dos capítulos que se referem ao desenvolvimento sustentável e de adequação do etanol ao pilar econômico da sustentabilidade, tratados ao longo do trabalho.
2.2 Meio ambiente ecologicamente equilibrado enquanto direito fundamental
Cabe à constituição traçar os rumos e limites da ordem jurídica, bem como a traçar o seu conteúdo. A inserção do meio ambiente no seu texto, como uma realidade natural e social, revela uma intenção do constituinte de tratar este assunto como res
maximi momenti, ou seja, algo de grande importância para a nação brasileira, dando
surgimento às várias normas e fundamentos de proteção ambiental e de aumento de sua qualidade no texto constitucional. Válido ressaltar que as constituições que precederam a de 1988 nunca se preocuparam com a proteção do ambiente de maneira específica e global, tanto que nunca fora empregada a expressão meio
ambiente nelas, o que revela uma total inadvertência ou despreocupação com o
próprio ambiente em que vivemos, diferentemente da constituição vigente, que pode ser denominada de “verde”, pelo destaque que dá à proteção ao meio ambiente. (MILARÉ, 2011, p. 175).
A proteção ao meio ambiente ganha uma identidade própria nos regimes constitucionais modernos, como o português (1976), espanhol (1978) e brasileiro (1989), deixando de ser considerado como um bem jurídico casual para ser elevado a um bem jurídico per se, dotado de valor intrínseco e com autonomia em relação à
outros bens protegidos, como da saúde humana e de outros inerentes à pessoa. Esta importância dada à proteção ao meio ambiente é abordada por Milaré (2011, p. 176):
De fato, a Carta brasileira erigiu-o a categoria de um daqueles valores ideais
da ordem social, dedicando-lhe, a par de uma constelação de regras
esparsas, um capítulo próprio que, definitivamente, institucionalizou o direito ao ambiente sadio como um direito fundamental do indivíduo. Deveras, a constituição define o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito
de todos e lhe dá a natureza de bem de uso comum do povo e essencial à
sadia qualidade de vida, impondo a corresponsabilidade do Poder Público e do cidadão pela sua defesa e preservação (art. 225, caput).
Vale mencionar o reconhecimento do meio ambiente equilibrado como direito humano, que, segundo Silva (2015), aconteceu com a Declaração de Estocolmo das Nações Unidas de 1972, segundo a qual “o homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade, e ao desfrute de adequadas condições de vida em um meio cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar e tem a solene obrigação de proteger e melhorar esse meio para as gerações presentes e futuras”.
Posteriormente, a Declaração do Rio sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 reafirmou tal direito em seu princípio I, informando que “Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza”. A carta da terra, resultado do Fórum Rio +5 destaca, em seu princípio 4, a fundamentalidade do meio ambiente equilibrado: “Estabelecer justiça e defender sem discriminação o direito de todas as pessoas à vida, à liberdade e à segurança dentro de um ambiente adequado à saúde e ao bem estar espiritual”.
Quando abordado diante da constituição de 1988, como já mencionado superficialmente acima, encontra previsão no artigo 225, cujo caput prevê que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. A Carta Magna também traz diversos deveres ao poder público de modo a garantir a efetividade deste direito, destacando-se aqui aquelas relativas às compras e aquisições governamentais: “exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental”, “controlar a produção, a comercialização e o
emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade devida e o meio ambiente; “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.
O fato de não estar no título próprio dos “Direitos e Garantias Fundamentais” não tira o caráter de direito fundamental do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, visto não se tratar aquele de um título exaustivo. Além disto, como bem aponta Romeu Faria Thomé da Silva (2015, p. 65):
Não o é, pela reconhecida existência de normas de direitos fundamentais na dispersão do texto constitucional, a exemplo das garantias dos contribuintes e de algumas projeções concretizantes dos direitos sociais. Sem embargo da maior concentração dos direitos naquela topologia, a identificação de outros direitos igualmente fundamentais obriga uma leitura sistemática das disposições da Constituição, que leve em conta o sentido direto ou gramatical do texto, mas também a sua referência aos eixos normativo-axiológicos da sociedade e sua relação com a organização e funcionamento do Estado.
Desta forma, pode-se admitir a irradiação deste princípio tanto em âmbito constitucional quanto infraconstitucional, incluindo-se a lei de licitações, visto que tal princípio é o “princípio transcendental de todo o ordenamento jurídico ambiental, ostentando o status de verdadeira clausula pétrea.” (MILARÉ, 2011, p. 127).
Tamanha sua importância, que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 3.540, dispôs que:
todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano. Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual.
Evidente, pois, o carácter fundamental do direito ao um meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo necessário, portanto, a atribuição de uma definição para tal, que nas palavras de Fabiano Melo Gonçalves de Oliveira (2014, p. 98) consiste no meio ambiente sem poluição, com salubridade e higidez. Com o meio
ambiente ecologicamente equilibrado pretende-se garantir, em aspectos
a materialização do axioma maior do sistema jurídico brasileiro: a dignidade da pessoa humana. Complementa afirmando que tal direito é um dos principais direitos fundamentais, porque só é possível efetivar os direitos de primeira e segunda dimensão com um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O reconhecimento do meio ambiente saudável como um direito fundamental da pessoa humana está ligado de maneira direta, de acordo com grande parte da doutrina, ao princípio do mínimo existencial ecológico, que demanda condições mínimas de preservação dos recursos naturais de modo que todas as espécies vivas do planeta tenham condições de sobrevivência. (SILVA, 2015).
Indo mais além, Milaré (2011), além de reconhecer o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito difuso (direito fundamental da pessoa humana), também reconhece como um direito subjetivo personalíssimo, visto que este equilíbrio ambiental é de suma importância para que as personalidades possam ter o seu desenvolvimento, visto que o desequilíbrio ambiental afeta não só a sociedade como um todo, mas também o indivíduo em particular. Neste sentido, discorre Francisco Amaral (1993, p. 24), ao concluir que “o direito ao ambiente é um direito subjetivo fundamental, de natureza personalíssima, e tendo como função conservar um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado em favor do titular e de terceiros, inclusive de geração futura.”.
2.2.1 Princípio do desenvolvimento nacional sustentável
Feil e Schreiber (2017) elucidam que a expressão sustentabilidade, num contexto de desenvolvimento, foi utilizada pela primeira vez em 1974, em uma série de conferências sobre questões florestais, salientando, entretanto, que a origem e conceito de sustentabilidade neste contexto são desconhecidos. Há apontamentos que indicam que algumas das primeiras definições neste sentido tenham surgido na primeira guerra mundial, como também há autores que identificam sua raiz na publicação de Silent Spring, de Carson, em 1962, onde o autor retrata a utilização de pesticidas e inseticidas, trazendo, assim, os seus reflexos na degradação do solo, ar, água e na vida humana, animal e vegetal. De qualquer forma (p.07), é fácil identificar que foram os debates ocorridos de 1960 a 1970, sobre demanda do crescimento econômico, de desenvolvimento e de como o estilo de vida em países industrializados ameaçam o equilíbrio ambiental e segurança do planeta, que fomentaram a inspiração para a concepção do desenvolvimento sustentável.
Os debates foram fundamentais para o completo desenvolvimento da ideia de desenvolvimento sustentável. Wedy (2017, p. 21), menciona os debates ocorridos no Clube de Roma, na década de 1970, com foco na deterioração ambiental, lecionando que
O grupo, liderado por Dennis Meadows, elaborou um documento de impacto na comunidade internacional chamado de The limits of grownth. Em síntese, a conclusão do documento é que a taxa de crescimento demográfico, os padrões de consumo e a atividade industrial eram incompatíveis com os recursos naturais. A solução para este impasse seria a estabilização econômica, populacional e ecológica. O texto gerou grande polemica e foi atacado pelos setores defensores do desenvolvimento econômico tradicional.
Quanto ao contexto histórico, o termo desenvolvimento sustentável tem surgimento na década de 70, mas somente tomou relevo na década de 80, no Relatório de Brundtland, documento da ONU publicado em 1988, sob o título Nosso
futuro comum, pela Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente, presidida por Gro
Harlem Brundtlant, que conceituou a base do desenvolvimento sustentável como sendo “a capacidade de satisfazer as necessidades do presente, sem comprometer os estoque ambientais para futuras gerações”. (SIRVINSKAS, 2013)
A expressão “desenvolvimento sustentável” foi consagrada de forma definitiva na ECO-91, transformando-se em princípio. Oliveira (2014) explica que o desenvolvimento sustentável é previsto em vários princípios da Declaração Rio/92, que proclama que os seres humanos constituem o centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável (primeiro princípio) e que para o alcançar, a proteção ambiental deve ser considerada parte integrante do desenvolvimento e não pode ser dissociada dele (quarto princípio). Reconhece que o desenvolvimento deve considerar o uso equitativo dos recursos naturais, em atenção às necessidades da presente e futuras gerações (princípio 3).
Para o Supremo Tribunal Federal, “o princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de
um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações (ADI 3.540)”.
A necessidade do equilíbrio entre o crescimento econômico, preservação ambiental e a equidade social possui previsão expressa na constituição de 1988, conforme assevera Silva (2015), destacando o artigo 170, o qual enumera os fundamentos e princípios da ordem econômica. Dentro todos, é relevante destacar a defesa do meio ambiente (inciso IV), que é um princípio da ordem econômica, o que indica uma clara obrigatoriedade de harmonização entre economia e meio ambiente. Outro princípio é o da propriedade privada, constante no inciso II do supracitado artigo 170, o qual é fundado no modo capitalista de produção, sendo considerado como base da livre concorrência. Como mecanismo de prevenção à abusos deste último, há também previsão no inciso II do princípio da função social da propriedade, que representa um incentivo à preservação ambiental e respeito à questões sociais.
Diante da leitura do artigo 170 da Constituição Federal, Silva (2015, p. 63) entende que
resta inequívoco o princípio do desenvolvimento sustentável a partir de análise conjunta dos incisos II e III, do artigo 170, da Constituição: de um lado, o incentivo ao crescimento econômico representado pelo princípio da propriedade privada; de outro, a proteção ambiental e a equidade social representadas pelo princípio da função social da propriedade.
A partir de tal análise, percebe-se que o desenvolvimento sustentável remete à concretização de todos os objetivos fundamentais, que são metas indeclináveis, tais como diminuição das desigualdades sociais e regionais, visto que o “desenvolvimento” deve ser redimensionado em vários dispositivos constitucionais, tais como o art. 174, parágrafo primeiro, o art. 192, o art. 205 (vinculado ao pleno desenvolvimento da pessoa), o art. 218 (desenvolvimento científico e tecnológico, com o dever implícito de observar limites ecológicos) o artigo 219 (incentivo do desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica), devendo todos estar em consonância com o princípio da defesa do meio ambiente presente no artigo 170. (FREITAS, 2011).
Assim, o termo desenvolvimento sustentável pode ser visto como uma palavra-chave da nossa época, existindo por isso várias definições, provenientes dos mais
diversos autores. Apesar disso, ou até mesmo por conta disso, é que não se sabe exatamente o que significa esse termo, entretanto, um conceito como este, com diversas concepções, não pode ser operacionalizado, o que prejudicaria a sua implementação e avaliação dos processos deste novo modelo de desenvolvimento. Desta forma, para se alcançar o desenvolvimento sustentável é preciso chegar a uma concepção que seja compreensiva e, ao mesmo tempo, compreensível do conceito, devendo a sociedade saber para onde quer ir, para que depois seja possível mensurar se tais objetivos ou direção estão sendo seguidos ou alcançados. (BELLEN, 2006).
Diante do exposto, percebe-se que tal princípio tem como cerne a conservação dos alicerces da produção e reprodução do homem e suas atividades, de forma a conciliar um estado de conservação do meio ambiente com o desenvolvimento econômico, de forma que haja uma relação proveitosa entre os recursos naturais e os homens, sem comprometer a possibilidade de futuras gerações terem os mesmos recursos que temos hoje. Trata-se de uma harmonia entre preservação e desenvolvimento econômico.
3. Sustentabilidade nas compras da administração pública
O uso do etanol pela administração pública se funda na necessidade de medidas sustentáveis, as quais não devem ser apenas incentivadas e aplicadas no âmbito das relações privadas, mas intensamente difundidas também no âmbito público, onde o mecanismo licitatório se configura como um dos principais mecanismos de garantia do desenvolvimento nacional sustentável.
3.1 Licitação Pública
De Pietro (2014) nos apresenta o fato de que a nossa constituição de 1967 era omissa quanto à competência de legislar acerca de licitações, motivo pelo qual houveram duas correntes doutrinárias, uma entendendo se tratar a licitação uma matéria de direito financeiro, e a segunda, como matéria de direito administrativo. As implicações quanto às competências divergem, portanto. No que tange à primeira corrente, tal competência caberia à União, em se tratando de normas gerais, e aos estados, quando de normas supletivas. Já na segunda, a competência legislativa caberia a cada unidade da federação de maneira individual. Tal controvérsia teria se iniciado com a Lei Federal nº 5.456/68, a qual determinou a aplicação das normas relativas à licitação previstas no Decreto-lei nº200/67 aos Estados e Municípios, tendo se prolongado com a promulgação do Decreto-lei nº 2.300/86, o qual, em seu artigo 85, determinou que as normas gerais contidas no decreto seriam aplicáveis também aos Estado Municípios, Distrito Federal e Territórios. De qualquer maneira, a controvérsia restou sanada com o advento da Constituição de 1988, a qual delegou competência privativa da União para legislar sobre, conforme previsto no art. 22, XXVII “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”, o que gerou validade ao supracitado artigo 85, realçando a competência (suplementar) dos Estados e Municípios de legislar em matéria de licitação. A autora chama a atenção para a alteração provocada pela EC nº 19/98, a qual atribuiu redação nova ao artigo 22, XXVII da CF, atribuindo competência privativa à União para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, parágrafo 1º, III”. De maneira diferente dos particulares, o Poder Público não dispõe de uma ampla liberdade para realizar transações envolvendo obras e serviços, necessitando de um procedimento legal para tal, chamado de licitação. Mello (2015, p. 536), define licitação como “um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.”, e ensina que estriba-se na ideia de competição, que deve ocorrer de maneira isonômica entre aqueles que possuam aptidão e atributos necessários ao cumprimento das obrigações a serem assumidas. Pressupõe a existência de duas fases fundamentais, a de habilitação, que consiste na demonstração dos atributos, e a de julgamento, que diz respeito à apuração da melhor proposta.
Justen Filho (2016) disserta no sentido de que a licitação consiste na prática de uma série ordenada de atos jurídicos, os quais, de maneira isonômica, permite a competição dos particulares perante a Administração Pública. Evidente que tal procedimento reduz o poder de escolha do administrador, visto que, via de regra, baseia-se em critérios objetivos para aferir qual seria a proposta mais vantajosa. Ainda que os julgadores fossem alterados, a decisão adotada haveria de ser a mesma, visto que o resultado final não se atrela à critérios subjetivos.
E licitação é imposta pela própria constituição, que determina que os contratos administrativos devam ser precedidos de licitação, ressalvadas as exceções previstas em lei). Esta previsão está contida no art. 37, XXI, cujos termos são os seguintes:
Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediantes processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Válido ressaltar que em se tratando de concessões e permissões de serviço público, a mesma exigência é demandada no art. 175, o qual demonstra a rigidez quando estabelece que “sempre” serão precedidas de licitação.
Dito isso, podemos encarar a licitação como possuidora de um triplo objetivo estabelecido pela legislação, quais sejam: 1) O de proporcionar às entidades governamentais a possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso; 2) Permitir a disputa na participação dos negócios entre a administração pública e particulares pelos administrados e; 3) Concorrer para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (MELLO, 2015). Estes objetivos são os mesmos estabelecidos pela Lei 8.666/1993, a qual fora criada com intuito de estabelecer normas gerais de licitação e contratos para todo o pais, que será abordada de maneira mais específica adiante. De qualquer maneira, vale destacar que esta, em seu artigo terceiro, com a redação dada pela Lei 12.349/2010, estatui tais objetivos com a seguinte redação: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (...)”
Mesmo diante da enorme amplitude da lei de licitações, é necessário considerar que existe uma gama de regimes licitatórios, onde a Lei 8.666/93 traz as normas gerais aplicáveis em todas as espécies de contratação, em todas as esferas federativas, o que não significa que é o único diploma legal que versa sobre licitação, ao exemplo da Lei 10.520/2002, a qual trata de modalidade específica, o pregão. Além da Lei de licitações, existem lei federais dispondo sobre outras espécies de contratações administrativas, como a lei 8.987/95, que disciplina as concessões de serviços públicos, e a Lei 11.079/2004, que trata especificamente sobre concessões patrocinadas e administrativas. A LC 123/06 e a Lei 12.232/10 tratam, respectivamente, sobre regras que visam assegurar a preferência em favor da contratação de microempresas e empresas de pequeno porte e sobre serviços de publicidade e propaganda. (JUSTEN FILHO, 2016)
3.1.1 Princípios da licitação
Sem muita dificuldade, é fácil verificar inexistir consenso entre os doutrinadores acerca de quais seriam os princípios informativos da licitação, sendo oportuno, portanto, trazer o entendimento de alguns grandes nomes, de maneira a demonstrar a evidente pluralidade existente:
José Roberto Dromi (1975:134) indica dois: o da livre concorrência e o da
aponta dois: o da igualdade de todos frente à Administração e o estrito
cumprimento do edital; Adilson Abreu Dallari fala em três princípios: os da igualdade, publicidade e rigorosa observância das condições do edital
(1973:33); a esses três Celso Antonio Bandeira de Mello (1980:2) acrescenta o da possibilidade do disputante fiscalizar o atendimento dos princípios
anteriores.
Hely Lopes Meirelles (2003 :265) relaciona maior número de princípios:
procedimento formal, publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo das propostas, vinculação aos termos do instrumento convocatório, julgamento objetivo e adjudicação compulsória. (Di Pietro, 2014, p. 377). Conforme observa Di Pietro (2014, p. 377) a própria licitação constitui um princípio a que se vincula a administração pública, visto se tratar de uma decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, se constituindo em uma restrição à liberdade administrativa na escolha do contratando, devendo a administração escolher a proposta que atenda melhor ao interesse público. Ressalta que existem vários outros princípios que tratam ao procedimento licitatório em si, visto que em suas diversas fases haverá confronto entre o interesse público na escolha da melhor oferta e o interesse particular em contratar com a administração pública, motivo pelo qual o artigo 3º do Decreto-lei nº 2.300/86 trazia alguns princípios pelo qual a licitação deveria ser processada e julgada de acordo, sendo estes o da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, sendo posteriormente acrescentado ao rol, pelo artigo 3º da Lei nª 8.666/93, os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, estes previstos no art. 37, caput, da Constituição. Ressalta que, embora presentes de maneira expressa no artigo 3º, há também outros princípios previstos de maneira implícita, tais como o da adjudicação compulsória, da ampla defesa, da razoabilidade, da motivação, da participação popular e, mais recentemente os da sustentabilidade da licitação (ou princípio da licitação sustentável), estes últimos de grande importância para este trabalho. Todos estes princípios implícitos, além de estarem consolidados no direito brasileiro, também decorrem, expressa ou implicitamente, da lei 8.666/93 e de outras leis esparsas (DE PIETRO, 2014).
É importante também mencionar que os princípios são os alicerces da norma, são o seu fundamento, podendo ser definido como um mandamento nuclear de um
sistema, dando espírito e sentido servido de critério para a exata compreensão da norma. (Mello, 2009). Vale trazer aqui o entendimento de Reale acerca dos princípios:
Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários. (REALE, 1986, p. 60).
Esclarecido isso, adiante serão abordados alguns dos princípios mais essenciais que norteiam o campo licitatório.
3.1.1.1 Princípio da Igualdade
Este princípio tem sede constitucional, estando previsto em seu artigo 37º, XXI, prevendo que todo são iguais em direitos e obrigações, devendo a administração, especificamente no âmbito licitatório, preocupar-se em garantir a igualdade de possibilidades na contratação com o Poder Público, não significando, obviamente, que esta não possa estabelecer alguns requisitos no edital para a contratações e, consequentemente, excluir alguns possíveis participantes do certame. Carvalho Filho (2014, p. 247) nos explica que “a lei admite que o administrador, ao enunciar as regras
do procedimento, defina alguns requisitos para a competição.”.
Este princípio constitui um dos pilares da licitação, pois, como já mencionado acima, visa permitir que a Administração pública escolha a melhor proposta de forma conjunta à garantia de igualdade entre os interessados de contratar, com previsão na constituição vedando favoritismos entre licitantes, e expressamente, na parte final do dispositivo, permitindo apenas exigências de ordem técnica e econômica que sejam indispensáveis para o cumprimento da obrigação. Na Lei de licitações, a igualdade entre os licitantes é mencionada duas vezes, tanto como sendo um dos objetivos da licitação, quanto um dos princípios expressos. (DE PIETRO, 2014).
Decorrente deste, há o princípio da competitividade, previsto no parágrafo 1º, inciso I do artigo 3º da Lei de licitações, bem como um desdobramento do princípio da isonomia, previsto no mesmo parágrafo, em seu inciso segundo. Quanto ao primeiro, veda-se aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu
caráter competitivo, inclusivo nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferencias ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no artigo 3º da Lei nº 8.248, de 23-10-1991”. Já em relação ao princípio da isonomia, a autora ressalta a aplicação do princípio da isonomia quando há vedação ao agentes públicos de “estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no artigo 3º da Lei nº 8.248, de 23- 10-91”. Há repetição da previsão destes dois princípios em outros dispositivos da mesma Lei, tais como no artigo 30, § 5º, que trata da fase de habilitação, e do artigo 42, que trata das concorrências de âmbito internacional, tentando igualar o estrangeiro ao brasileiro.
Evidentemente, há algumas ressalvas na lei 8.666/93 que permitem tratamento diferenciado em algumas hipóteses. Estas se demonstram em ao menos quatro hipóteses, visto previsão no § 1º do Art. 3º, e seis dois incisos. De Pietro identifica estas como sendo: 1) Quando a exigência discriminatória for relevante ou pertinente para o objeto específico do contrato; 2) De maneira a garantir a margem de preferência dos casos previsto nos §§ 5º ao 12 do artigo 3º; 3) Aos casos previsto no artigo 3º da Lei 8.248/91, que tratam sobre bens com tecnologia desenvolvida no País e sobre produção de acordo com processo produtivo básico; e 4) Definição de critérios de desempate. De Pietro (2014, p. 379) também chama a atenção para a existência de previsões esparsas na legislação, além da possiblidade de aceitação de tratamento diferenciado quanto às licitações sustentáveis:
Além disso, a Lei Complementar nº 123, de 14-12-06, veio conceder benefícios às microempresas e empresas de pequeno porte, estendidos às cooperativas pela Lei nº 1 1 .488/07, também corno exceção ao princípio da igualdade entre os licitantes. E ainda houve a inclusão do desenvolvimento sustentável corno um dos objetivos da licitação, no caput do artigo 3º, dando margem à aceitação da chamada licitação sustentável, que autoriza a previsão, no instrumento convocatório, de exigências que favoreçam a proteção do meio ambiente, em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.”.
Vale a atenção para uma tendência por parte da administração em não dar a devida importância para este princípio em prol da vantajosidade, transmitindo ideia de que a igualdade, ou seja, o tratamento imparcial aos potenciais interessados em contratar com a Administração Pública seria algo de menor importância, secundário. Não prospera qualquer argumento no sentido de tentar atribuir validade a uma contratação que desrespeitou o princípio da igualdade, visto que esta passa a ser considerada, inevitavelmente, uma contratação absurda, sem competição entre os particulares, contendo traços de autoritarismo e de grande reprovabilidade ética. (JUSTEN FILHO, 2016, p. 504).
3.1.1.2 Princípio da Legalidade
Este é um dos mais importantes princípios que informa a licitação, sendo tão relevante que possui previsão constitucional, expressamente mencionada no artigo 37 da CF/88. Em se tratando do campo específico, Mello (2015) identifica o artigo 4º da lei de licitações como sendo aquele que explicita de forma clara o princípio da legalidade, segundo o qual “Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalho.”. Ressalta que, embora haja menção no artigo à “todos quantos participem da licitação”, na realidade a alegação de tal direito cabe a todos que queiram participar da licitação, incluindo aqueles que tenham acesso negado de maneira indevida, por conta de violação de princípios ou normas a que devem presidi-la.
Todos aqueles que participem da licitação possuem um direito público subjetivo, o qual garante a fiel observância do procedimento que é previsto em lei. Em uma eventual situação em que o licitante se sinta lesado, por conta deste direito público subjetivo, decorrente do princípio trabalhado, ele poderá impugnar judicialmente o procedimento que não seguiu a norma prevista. Assim, no sentido de que a observância da legalidade, acima do direito público subjetivo, é erigida em interesse coletivo, motivo pelo qual a lei 8.666/93 possui diversas formas de controle de legalidade procedimental por iniciativa do cidadão. (DI PIETRO, 2014)
3.1.1.3 Princípio da impessoalidade
Este princípio pode ser encarado como uma emanação do princípio da isonomia, da vinculação à lei e ao ato convocatório e da moralidade, o qual visa proibir diferenciações pautadas em critérios de ordem pessoal entre os interessados em contratar com a administração pública. Uma decisão somente será impessoal quando tomada sem o subjetivismo do agente administrativo e se basear em fatores alheios à vontade deste (JUSTEN FILHO, 2016). De forma simplificada, Mello (2015, p. 546) entende que o princípio da impessoalidade “não é senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a administração pública.”.
3.1.1.4 Princípio da Moralidade e da Probidade
Evidentemente, a licitação deve se pautar pela honestidade e seriedade, tanto por parte da administração pública, quanto pelos licitantes, motivo pelo qual que, em se tratando do princípio da moralidade, há necessidade de que o procedimento licitatório aconteça de acordo com os padrões éticos prezáveis, tanto para a administração, quanto para os licitantes. Em se tratando da administração, o princípio resta reiterado quando faz referência à probidade administrativa, devendo a administração, portanto, conduzir os procedimentos licitatórios em acordo com o que manda a moralidade, lealdade e boa-fé para com os licitantes. (MELLO, 2015).
De Pietro (2014, p. 385) complementa, entendendo que:
A Lei 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art. 3 7, § 4º).
3.1.1.5 Princípio da Publicidade
Pode ser entendido como a exigência de que os atos estatais sejam levados ao conhecimento de todos, exceto os casos em que o sigilo seja justificável, evidentemente. É possível elencar duas funções complementares da publicidade, a primeira sendo a possiblidade de obtenção de informações importantes relacionadas
à ações e omissões praticadas por agentes estatais (ou até mesmo não estatais, mas quando gerindo recursos públicos), enquanto a segunda se relaciona à garantia de conhecimento por terceiros, possuindo uma característica de desincentivo à prática de atos questionáveis ou ilícitos. (JUSTEN FILHO, 2016).
Tal princípio se encontra inserido no artigo 37 da constituição, demandando por parte da administração pública uma divulgação ampla dos atos por ela praticado, prevendo também, em diversos incisos do artigo 5º, hipóteses em que pode haver a restrição deste princípio, ao exemplo dos atos processuais em que se exija defesa da intimidade ou o interesse social, constante no inciso LX; O sigilo relacionado ao exercício profissional, no inciso XIV; e quando o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, situação prevista no inciso XXXIII. De qualquer forma, o direito do acesso à informação restou regulamentado pela Lei nº 12.527/11, vindo a lei 7.724/12 a regulamentar tal lei no âmbito da União. No entanto, é importante relembrar que, independentemente da incidência das previsões de tais regimes citados, a publicidade, por ter previsão constitucional se aplica de maneira genérica a todas as atividades estatais (JUSTEN FILHO, 2016, p. 229).
No art. 61 da Lei de licitações temos desdobramento deste princípio quando este regulamenta a publicação do instrumento de contrato ou de seus aditamentos. Também é possível encontrar algumas restrições ao princípio, como no art. 3º, parágrafo 3ª, quando este prevê o sigilo das propostas, que deve perdurar até abertura destas. Apesar disto, a regra é que todos os atos referentes à licitação sejam públicos, conforme o mesmo parágrafo citado acima, quando este prevê que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento”. (FURTADO, 2015).
3.1.1.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
É um caso em que se busca uma maior segurança ao agente público que conduz a licitação e ao licitante, o que ocorre por conta da obrigação, por parte de ambos, à observarem as normas e condições que estão estabelecidas no ato convocatório, sendo este a lei do caso que regula a atuação. É valido ressaltar que, embora haja tal tom de rigorosidade, isto não significa que o administrador deva se valer de formalidades excessivas e desnecessárias. (FURTADO, 2015, p. 49).
3.1.1.7 Princípio do Julgamento Objetivo.
Tal princípio consiste em que os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da competição. A intenção legislativa quando da instituição deste princípio foi de descartar subjetivismos, e isto não apenas no julgamento final, mas também em todas as fases onde exista espécie de julgamento, de escolha, de modo que os atos da Administração jamais possam ser ditados por gosto pessoal ou favorecimento. (CARVALHO FILHO, 2016, p. 338)
Desta forma, se no edital foi previsto o critério de menor preço, não pode ser escolhida a proposta de melhor técnica; se foi fixado o de melhor técnica, não se pode selecionar simplesmente a de menor preço, e assim sucessivamente.
3.2 Objetivos da licitação
Antes de adentrar no conceito relativo à licitação sustentável, é válido explorar antes quais são os objetivos da licitação em si, visto que tais tópicos são essenciais para a plena compreensão do que são as licitações/contratações sustentáveis. Assim, é válido ressaltar que, nos termos hoje estabelecidos pela legislação, a licitação possui um triplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possiblidades de realizares o negócio mais vantajoso, assegurar aos administrados ensejos de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares e concorrer para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. (MELLO, 2015, p. 538).
A previsão de tais objetivos se encontra no art. 3º da Lei nº 8.666/93, com a redação conferida pela Lei nº 12.349/10, que dispõe que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.
Tais objetivos encontram-se atrelados à três exigências publicas impostergáveis: a proteção aos interesses públicos e recursos governamentais - ao se procurar a oferta mais satisfatória; respeito aos princípios da isonomia e
