EDIÇÃO Nº 1
janEIrO 2016
Regulatório
“Os artigos que integram este Informativo têm a finalidade de mera divulgação de notícias de interesse para o meio jurídico e empresarial, não expressando necessariamente a opinião jurídica de Lobo & Ibeas. As opiniões aqui
A crise da indústria petrolífera e as
propostas de alteração do marco regulatório
Código Brasileiro de Recursos e Reservas:
país finalmente aderirá à prática
internacional
CADE, BACEN e os atos de concentração
no mercado bancário
A grave crise enfrentada pela indústria de petróleo e as
propostas e iniciativas legislativas destinadas ao aprimoramento do marco regulatório do setor.
Brasil é admitido como membro do Committee for Mineral Reserves International Reporting Standards (CRIRSCO), em primeiro passo para a adoção do Código Brasileiro de Recursos e Reservas.
A insegurança jurídica quanto à competência para a análise de fusões e aquisições envolvendo instituições financeiras.
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O modelo regulatório brasileiro e a
supervisão das agências reguladoras
Projeto de Lei com disposições aplicáveis ao controle das atividades de diversas agências reguladoras tem suscitado controvérsia entre diretores de agências e especialistas em questões regulatórias.
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Não é novidade que a indústria petrolífera do Brasil vem amargando, nos últimos anos, grave crise que compromete o desenvolvimento de todo o setor, considerado estratégico para o país, em vista da sua magnitude e relevância para a economia nacional.
As dificuldades experimentadas pelo setor são em boa medida explicadas pelos (des)arranjos regulatórios implementados desde 20101 para a exploração das então recém-descobertas
reservas do pré-sal.2 Esse novo marco regulatório, somado à
crise financeira e política pela qual passa a Petrobras, alçada ao posto de figura central do referido marco, e a repercussão mundial das investigações de corrupção envolvendo alguns de seus funcionários, contribuiu para o desinteresse de importantes players (nacionais e estrangeiros) do setor e a consequente redução substancial de investimentos.3
Diversas têm sido as propostas para lidar com tais dificuldades, muitas delas de iniciativa das principais empresas da indústria,4
e todas invariavelmente passam por uma reformulação da regulação atualmente vigente para o setor.
Com o intuito de restabelecer a livre concorrência entre a Petrobras e empresas privadas (em linha com os preceitos que inspiraram a regulação do setor quando da flexibilização do monopólio da União e da edição da Lei nº 9.478, de 1997), muitas das críticas convergem para a eliminação do papel de operador único atribuído à Petrobras para a exploração de atividades nas jazidas do pré-sal, bem como da regra de participação mínima da Petrobras em consórcios vencedores de licitações de blocos exploratórios. A crítica ganha especial pertinência quando se sabe que a companhia vem sistematicamente anunciando a redução de seus investimentos, o que naturalmente contrasta com a sua necessária vinculação a toda e qualquer atividade exploratória na área do pré-sal e em outras áreas estratégicas, conforme a previsão da Lei nº 12.351. Outra regra protecionista, a do conteúdo local mínimo,5 tem
sido alvo de críticas sob o argumento de que, em vista da baixa competitividade da indústria local (que se reflete diretamente nos preços dos produtos nacionais), torna-se difícil e custoso atingir o percentual mínimo exigido, aumentando, assim, o número de multas aplicadas pela ANP (sempre em valores expressivos).6 Tal
controvérsia motivou a edição do Decreto nº 8.637, publicado no último dia 18 de janeiro, que institui o Programa de Estímulo à Competitividade da Cadeia Produtiva, ao Desenvolvimento e ao Aprimoramento de Fornecedores do Setor de Petróleo e Gás Natural (Pedefor) e flexibilizou as regras para cálculo do conteúdo local mínimo.
Além disso, a fim de emprestar segurança e previsibilidade às relações contratuais mantidas entre a União e as empresas, tem-se defendido (i) a adoção de uma agenda de licitações,
A crise da indústria petrolífera e as
propostas de alteração do marco
regulatório
com a definição de datas para tais concorrências e dos respectivos blocos exploratórios a serem licitados, assim como (ii) a desburocratização dos procedimentos necessários à concessão de licenças ambientais para empreendimentos de exploração de petróleo, reduzindo prazos e eliminando etapas para a obtenção de tais licenças.
Dentre as iniciativas concretas para aprimoramento da regulação do setor, podem ser destacados, além do mencionado Decreto, (i) o Projeto de Lei do Senado nº 131/2015, de autoria do Senador José Serra, que visa a alterar a Lei nº 12.351 para revogar a participação obrigatória da Petrobras no modelo de exploração sob o regime de partilha da produção (e também a sua participação mínima em eventual consórcio), e (ii) o Projeto de Lei nº 6.726/2013,7de autoria do Deputado Mendonça Filho,
que pretende restabelecer o regime de concessão (na forma da Lei nº 9.478) para exploração e produção de petróleo e gás natural, inclusive na área do pré-sal e outras áreas estratégicas. De fato, para que a indústria petrolífera possa retomar o seu rumo e contribuir para o crescimento da produção de petróleo no Brasil e, consequentemente, para o desenvolvimento do país, é fundamental que sejam efetivamente debatidas, a salvo de dogmas ideológicos, alternativas que tenham o objetivo de aperfeiçoar a regulação do setor, de modo a oferecer condições adequadas para a participação dos diversos players do mercado e assim atrair novamente os investimentos privados necessários para impulsionar a indústria.
1 Com destaque para as Leis nº 12.276, 12.304 e 12.351, todas do ano de
2010, que estabelecem as condições de exploração das reservas do pré-sal (e outras consideradas estratégicas), sob o regime de partilha ou cessão onerosa (com dispensa de licitação), e de gerenciamento dos respectivos contratos.
2 A isso se soma, naturalmente, a queda vertiginosa no preço do barril do
petróleo (tipo Brent), cotado em US$ 100 em setembro de 2014 e atualmente em valor próximo a US$ 30.
3 Exemplo disso é o resultado da 13ª rodada de licitações de blocos
exploratórios da ANP, realizado em outubro de 2015, que terminou com apenas 14% dos blocos arrematados.
4 Recentemente, por exemplo, a Organização Nacional da Indústria do
Petróleo (ONIP) divulgou documento intitulado “Agenda Mínima para o Setor de Petróleo Brasileiro”, subscrito por 23 entidades privadas (dentre as quais IBP, FIRJAN etc.) e entregue ao Ministro de Minas e Energia, com diversas medidas sugeridas para revitalizar e dinamizar a indústria petrolífera.
5 Definido no art. 2º da Lei nº 12.351 como a “proporção entre o valor dos bens
produzidos e dos serviços prestados no País para execução do contrato e o valor total dos bens utilizados e dos serviços prestados para essa finalidade”.
6
http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,cresce-o-numero-de-multas-da-anp-por-descumprimento-de-conteudo-local,1706241
7 Há, ainda, o PL nº 4.973/2012, de autoria do Deputado Raul Henry, de
teor semelhante ao mencionado PL nº 131/2015, que tramita na Câmara dos Deputados em conjunto com o PL nº 6.726/2013.
O Brasil acaba de ser admitido como membro do Committee for Mineral Reserves International Reporting Standards – CRIRSCO, entidade dedicada ao desenvolvimento de regras e diretrizes para a comunicação e veiculação pública de informações relacionadas à medição de recursos e reservas, atualmente formado por representantes da Australásia (JORC), Canadá (CIM), Chile (Comité de Recursos Mineros), Europa (PERC), Mongólia (MPIGM), Rússia (NAEN), África do Sul (SAMREC) e E.U.A. (SME).
Nesse primeiro momento, o Brasil está representado no CRIRSCO pela Associação Brasileira de Empresas de Pesquisa Mineral (ABPM), pela Agência Brasileira para o Desenvolvimento da Indústria Mineral Brasileira (ADIMB) e pelo Instituto Brasileiro de Mineração (IBRAM), a serem sucedidos num futuro próximo pela Comissão Brasileira de Recursos e Reservas (CBRR).
A admissão do Brasil ao CRIRSCO seguiu-se à aprovação, pela entidade, do projeto de Código Brasileiro de Recursos e Reservas (atualmente em fase de revisão final), consistente com o International Reporting Template (IRT) publicado pelo CRIRSCO em novembro de 2013, com as necessárias adaptações às especificidades do País.
Ao contrário do Código JORC, de observância obrigatória pelas empresas de mineração listadas nas bolsas de valores da Austrália e da Nova Zelândia, assim como das Regras NI-43, necessariamente seguidas por empresas de mineração listadas no Canadá, o Código Brasileiro de Recursos e Reservas não será vinculante, constituindo orientação para a produção de relatórios de recursos e reservas pelas empresas interessadas na captação de recursos.
O Código Brasileiro de Recursos e Reservas pauta-se pelos princípios da transparência, estabelecendo mecanismos destinados a assegurar que os relatórios de recursos e reservas apresentem informações suficientes, de forma clara e facilmente inteligível pelo público em geral; da materialidade, que impõe a inclusão de toda e qualquer informação
relevante a investidores e seus consultores, o que é essencial para adequada avaliação do projeto a ser financiado; e da competência, por força do qual os relatórios de recursos e reservas devem ser elaborados por profissionais qualificados e experientes, sujeitos a um código de ética profissional e à autoridade de um Comitê de Ética.
Tal como o Código JORC e as Regras NI-43, o Código Brasileiro de Recursos e Reservas indicará aspectos específicos a serem necessariamente abordados nos
pronunciamentos públicos feitos pelas empresas de mineração, bem como critérios a serem adotados na análise dos dados refletidos nos relatórios de recursos e reservas (técnicas de
Código Brasileiro de Recursos e
Reservas: país finalmente aderirá
à prática internacional
amostragem e processamento de dados, descrição dos resultados da exploração, medição das reservas minerais, etc.). Com a sua adoção, o Brasil aderirá a parâmetros consistentes e homogêneos, internacionalmente adotados, para a divulgação de informações sobre recursos e reservas. O lançamento de um código de certificação brasileiro será importante facilitador da captação de investimentos no mercado de capitais, conferindo maior credibilidade às estimativas divulgadas com esse fim e viabilizando a busca de investimentos por meio de mecanismos estruturados de captação de recursos por parte de pequenas e médias empresas, mesmo na hipótese de os projetos apresentados envolverem a assunção de risco elevado, como é usual no setor.
Em resumo, ainda que o Código Brasileiro de Recursos e Reservas seja não vinculante, será certamente percebido pelas empresas de mineração e pelo mercado em geral como importante instrumento a ser utilizado no esforço de captação para novos projetos.
Uma das grandes preocupações relacionadas a operações de M&A no Brasil envolve a análise da necessidade de apresentar a operação ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia responsável pela defesa da concorrência e a análise do exercício de poder de mercado por agentes econômicos. Quando estas operações envolvem instituições financeiras, pode ainda haver mais uma etapa a ser percorrida: a análise do Banco Central (BACEN), responsável por fiscalizar a atuação das instituições financeiras com o objetivo de proteger o sistema financeiro nacional e evitar situações prejudiciais à economia do país, como o risco sistêmico e a desvalorização da moeda. Portanto, em fusões e aquisições no mercado bancário, os agentes envolvidos se deparam com o seguinte impasse: quem deve analisar e aprovar a operação? Recorrendo aos textos legais, nos deparamos com o aparente conflito entre a Lei nº 4.595/64, que determina as competências do Banco Central, e a Lei nº 12.529/11, que estrutura o sistema brasileiro de defesa da concorrência. A primeira lei, do BACEN, afirma competir privativamente a este conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam (i) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas; ou (ii) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário. Prevê ainda que “o Banco Central da República do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras”. Por outro lado, a Lei nº 12.529/11 atribui ao CADE a função de analisar quaisquer atos de concentração econômica, sem fazer distinção quanto à natureza dos mesmos.
Esse foi o conflito com o qual o Grupo Finasa1se deparou
em 2000, ao submeter um ato de concentração ao CADE. À época, alguns conselheiros foram contrários à análise da operação pela autarquia, entendendo que a Lei nº 4.595/64, por tratar do sistema financeiro nacional, seria mais específica do que a Lei do CADE e deveria prevalecer, cabendo exclusivamente ao BACEN a análise do ato. Esse entendimento foi ainda corroborado por parecer2 emitido
pela Advocacia Geral da União (AGU), defendendo a
competência exclusiva do BACEN para a análise da operação e determinando a vinculação do CADE ao parecer.
Ao final do processo, o CADE decidiu, por maioria, que não se vincularia ao entendimento da AGU com o fim de preservar a sua independência e autonomia, atributos essenciais à atuação das autarquias. Com relação ao aparente conflito, preponderou a tese do compartilhamento de competências entre o BACEN e o CADE, sendo o primeiro responsável por analisar atos de concentração sob um viés regulatório, observando a aplicação da política monetária nacional e da legislação específica do setor bancário e evitando circunstâncias que gerem risco sistêmico. Por outro lado,
CADE, BACEN e os atos de
concentração no mercado bancário
caberia ao CADE analisar os aspectos concorrenciais da operação, zelando pela aplicação da lei de defesa da concorrência. Dessa forma, não haveria conflito de competências, mas sim, complementaridade das funções. A discussão foi ainda retomada em casos posteriores, merecendo destaque a operação envolvendo o Banco Bradesco e o Banco BCN, em 2001. O Bradesco, ao comprar o BCN, não informou a operação ao CADE, por entender que a análise caberia exclusivamente ao BACEN. O CADE, então, multou o banco por não haver apresentado a operação tempestivamente, e a discussão chegou ao Judiciário. O STJ, no Recurso Especial nº 1094218/DF - que acabou se tornando um importante precedente sobre o tema - entendeu que o parecer da AGU vincularia a atuação do CADE, e que a competência para a análise da operação seria, de fato, exclusiva do BACEN. O CADE recorreu ao STF no ano passado, mas ainda não houve decisão do Supremo sobre o caso, e a pergunta continua sem uma resposta certa.
Com o objetivo de sanar a insegurança que se instaurou sobre o tema, foi apresentado no Senado, em junho deste ano, projeto de lei3que propõe o compartilhamento das funções
entre as duas autarquias para a análise de fusões e aquisições no mercado bancário. Conforme o texto em tramitação, atos de concentração envolvendo instituições financeiras devem, primeiramente, ser submetidos ao Banco Central. Caso este entenda que a operação traz prejuízos ao sistema financeiro nacional, indeferirá a operação e notificará o CADE, que deverá se abster de realizar o controle de concentração. A contrario sensu, caso a operação seja aprovada pelo BACEN, será submetida à análise concorrencial do CADE, que poderá aprová-la ou não.
A matéria também é objeto de um projeto de lei complementar apresentado em 20034, já aprovado pelo
Senado, agora sendo analisado pela Câmara, no qual se propõe a atuação complementar das autarquias, sendo o BACEN incumbido de verificar se o ato apresentado afeta a confiabilidade e segurança do sistema financeiro nacional. As propostas, caso aprovadas, podem representar um grande avanço na matéria, assegurando o papel do BACEN, de proteger a saúde financeira do país, e o do CADE, de zelar pela defesa da concorrência.
1 Ato de Concentração no. 08012.006762/2000-09. 2 Parecer AGU/LA 01/2001.
3 Projeto de Lei nº 350 de 2015, de autoria do Senador Antonio Anastasia. 4 Projeto de Lei Complementar nº 265 de 2007, de autoria do Senador Antônio
Atualmente, está em discussão no Congresso Nacional o Projeto de Lei 52/2013, de autoria do Senador Eunício Oliveira, que propõe instituir um regulamento geral aplicável às agências reguladoras nele especificadas (ANEEL, ANP, ANATEL, ANVISA, ANS, ANA, ANTAQ, ANTT, ANCINE, ANAC e ANM) e que pode representar uma mudança significativa no regime legal a elas aplicável.
Tais agências foram criadas a partir de 1996, com o intuito de regular e fiscalizar determinadas atividades econômicas, incluindo a prestação de serviços públicos e atividades objeto de monopólio, que, até então, eram exercidas preponderantemente por empresas controladas pelo Estado, e que foram transferidas à iniciativa privada.
O modelo adotado tem por base essencial a autonomia das agências reguladoras, assegurada tanto através de um modo complexo de escolha de seus dirigentes (que, embora indicados pelo chefe do Poder Executivo, precisam ter conhecimento técnico específico, devem ser aprovados pelo Poder Legislativo, têm mandato fixo e não podem ser afastados injustificadamente) quanto em razão da limitação do poder de revisão, pelo Poder Executivo, das decisões tomadas pelas agências reguladoras.
Essa autonomia visa a assegurar, de um lado, a
predominância de aspectos técnicos nas decisões emanadas das agências reguladoras (que estariam vinculadas,
essencialmente, às determinações da lei de criação dessas agências) e, de outro, uma razoável constância e previsibilidade das decisões das agências, que não seriam bruscamente alteradas em função de pressões políticas ocasionais ou mudanças na composição do governo.
Embora o PL 52/2013 tenha o louvável propósito de aumentar a transparência e o controle das decisões tomadas no âmbito das agências reguladoras, algumas de suas proposições podem resultar no aumento da interferência política
sobre tais decisões, retirando-lhes o caráter técnico que lhes é essencial.
Com efeito, o Projeto de Lei pretende retirar das agências reguladoras o poder de definir diretrizes setoriais e de outorgar e conceder serviços públicos, sob o argumento de que tais atividades deveriam ser realizadas apenas pelos órgãos da administração direta, limitando-se as agências a regulamentar e fiscalizar as atividades reguladas.
Além disso, o PL 52/103 prevê a participação – com direito a voz, mas sem direito a voto – no órgão colegiado decisório das agências reguladoras de um membro do Ministério Público Federal, de um representante da OAB, de um
representante do Procon e de um representante das entidades privadas de proteção do consumidor.
O modelo regulatório brasileiro
e a supervisão das agências
reguladoras
Outra inovação trazida pelo PL 52/2013 é a instituição de um controle social sobre a atuação das agências
reguladoras, a ser efetivado a partir de um contrato de gestão e desempenho1, firmado entre a agência reguladora e o
Ministério ao qual a agência é vinculada, e da figura de um Ouvidor2, a ser nomeado pelo Presidente da República. Além
dessas medidas, em substitutivo ao PL 52/2013, apresentado pelos Senadores José Maranhão e Walter Pinheiro, propõe-se a criação de um Plano Estratégico de Trabalho, coincidente com o Plano Plurianual, o qual deve indicar as metas, objetivos e resultados esperados da agência reguladora, além de especificar todos os meios que serão empregados em sua atuação, acompanhado de um cronograma detalhado de implementação.
O PL também institui, como mecanismos de reforço da accountability das agências, um sistema de “prestação de contas” a ser implementado a partir da elaboração de um Relatório Anual das Atividades a serem desenvolvidas pela agência reguladora, destacando o cumprimento da política do setor definida pelos Poderes Legislativo e Executivo, assim como a adoção de avaliações de impacto regulatório para a edição de atos normativos e prolação de decisões de repercussão geral. Esse Relatório deve ser encaminhado pela agência ao Ministério a que estiver vinculada, e também à câmara dos Deputados e ao Senado Federal, além de ser disponibilizado na internet.
O substitutivo ao texto original do PL, por seu turno, prevê que o controle externo das agências reguladoras será exercido diretamente pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, devendo os dirigentes das agências reguladoras comparecerem ao Senado anualmente para prestar contas sobre o exercício de suas atribuições e sobre o desempenho da agência, bem como para
apresentar avaliação das políticas públicas no âmbito de suas respectivas competências.
O substitutivo, inspirado no modelo americano3, ainda fez
incluir ao texto original a disposição que vem provocando maior repercussão: trata-se da proposta de criação de Câmara vinculada ao Poder Executivo, com o objetivo de acompanhar e avaliar assuntos regulatórios em geral, além de opinar sobre atos normativos editados por agências reguladoras que possam causar significativo impacto
econômico, social ou concorrencial, bem como sobre análises de impacto regulatório. Essa disposição tem sido fortemente criticada por dirigentes de agências reguladoras, que a colocam como um risco à autonomia das autarquias4.
Conquanto, ao menos em tese, tais propostas tenham a finalidade de aumentar a transparência, meios de accountability e a legitimação democrática das agências, a experiência política brasileira faz nascer o justo receio de que acabem por aumentar a interferência política nas agências reguladoras e, consequentemente, aumentar a instabilidade nos setores regulados.
De modo geral, os setores econômicos objeto da atuação dessas agências, como os setores de infraestrutura, demandam grandes investimentos, sendo essencial aos
investidores certo grau de previsibilidade, bem como tecnicidade, nas decisões que podem afetar diretamente os investimentos realizados.
A perda de autonomia das agências, a maior interferência do Poder Executivo e a presença nos órgãos colegiados de pessoas sem qualificação técnica específica pode comprometer o modelo que vem sendo adotado e que permitiu a realização de importantes investimentos em setores essenciais da economia. Convém, portanto, que as alterações no modelo atual de agencificação sejam intensamente debatidas e amadurecidas entre estudiosos e especialistas.
1 No qual deverão ser especificadas as metas de desempenho e respectivos
indicadores de avaliação, a estimativa dos recursos orçamentários, obrigações e responsabilidades dos diretores, medidas para hipótese de descumprimento de metas e obrigações, vigência etc.
2 Com a função de zelar pela qualidade dos serviços e acompanhar a apuração
interna de denúncias e reclamações de usuários contra a própria agência ou contra entes regulados.
3 No modelo americano, há a figura do Office of Information and Regulatory
Affairs – OIRA, igualmente vinculado ao Gabinete da Presidência dos EUA e com atribuições semelhantes àquelas descritas no substitutivo ao PL 52/2013.
4 Nesse sentido:
Av. Rio Branco, 125, 21º Andar CEP 20040-006
Tel.: (+5521) 2517-6300 Fax: (+5521) 2221-5070
Alameda Santos, 2300, 11º andar CEP 01418-200 Tel.: (+5511) 3061-3088 Fax: (+5511) 3061-3637
