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PROPOSTA DE TESE 3
Nome: Ana Rita Souza Prata e Ana Paula de Oliveira Castro Meirelles Lewin Área de Atividade: CRIMINAL
SÚMULA
A Atuação em favor da mulher em situação de violência doméstica e familiar pela Defensoria Pública, nas Varas de Violência Doméstica e Familiar ou mesmo nas Varas Criminais onde aquelas não existirem, nos termos dos artigos 27 e 28, da Lei n.º 11340/2006, não se confunde com assistência de acusação, prevista nos arts. 268 e seguintes do CPP.
ASSUNTO
Violência Doméstica e Familiar Contra Mulher – Garantia Legal - Mulher vítima como parte no processo.
ITEM ESPECÍFICO DAS ATRIBUIÇÕES INSTUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA
Atuação na Defesa dos Direitos da Mulher Vítima de Violência – Deliberação CSDP nº 143/2009, Anexo I, artigo 8º.
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A Lei 11.340, promulgada em 07 de agosto de 2006, é fruto de uma histórica luta dos movimentos sociais feministas. A lei conhecida como Lei Maria de Penha possui esse nome porque foi criada após o Brasil sofrer sanções da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA), que recebeu pela primeira vez uma denúncia sobre violência doméstica e familiar, por entender que o Estado Brasileiro não garantiu justiça no conhecido caso Maria da Penha Fernandes.
Vale transcrever um trecho da recomendação (Relatório 54/2001).
“A ineficácia judicial, a impunidade e a impossibilidade de a vítima obter uma reparação mostra a falta de cumprimento do compromisso de reagir adequadamente ante a violência doméstica.”
Importante salientar que antes da promulgação da Lei Maria da Penha, em 2006, o Brasil já era signatário de dois documentos internacionais relativos aos direitos das mulheres. Esses documentos são tão relevantes que são mencionados no próprio texto da lei.
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A Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação sobre as Mulheres, de 1975, traz possibilidades de ações afirmativas sobre diversas áreas dos direitos humanos da mulher. Dois objetivos claros têm o documento, buscar a igualdade de gênero e reprimir quaisquer discriminações contra a mulher.
Esse documento somente foi subscrito pelo Brasil em 1984, com reservas, sendo essas retiradas apenas em 1994. Outro documento internacional relevante na luta pelos direitos das mulheres, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Doméstica – Convenção de Belém do Pará traz conceito de violência contra a mulher como qualquer ação ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado.
Assim, a Lei 11.340/2006 deve ser interpretada e aplicada levando em pauta os dispositivos previstos nesses importantes documentos, que trazem importantes conceitos sobre a violência contra a mulher.
Apenas para fins de argumentação, vale reforçar a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, sendo que a mesma não fere o princípio a igualdade.
Conforme ensina J. J. Gomes Canotilho, deve-se tratar igualmente o igual e desigualmente o desigual19.
Ora, resta claro que as mulheres e os homens são desiguais dentro de nossa sociedade. Ao longo da história a mulher conquistou diversos direitos, mas ainda há muito a ser conquistado para que a mesma tenha o mesmo espaço e respeito que o homem possui em nossa sociedade.
Infelizmente, nossa cultura ainda é predominantemente machista quando trata da posição da mulher nas relações afetivas. É comum a visão de que a mulher deve ser submissa ao homem para preservar as relações familiares.
Buscando efetivamente romper com essas tradições patriarcais, a Lei Maria da Penha garantiu à mulher em situação de violência doméstica e familiar, direitos especiais, nunca conferidos ao homem. Tais direitos garantem às mulheres uma igualdade material em relação ao homem na luta pelo fim da violência doméstica.
Sobre o tema, Helena Omena Lopes de Faria e Mônica de Melo afirmam que “é inegável, historicamente, que a construção legal e conceitual dos direitos humanos se deu, inicialmente, com a exclusão da mulher. Embora os principais documentos internacionais de direitos humanos e praticamente todas as Constituições da era moderna proclamem a igualdade de todos, essa igualdade, infelizmente, continua sendo compreendida em seu aspecto formal e estamos ainda longe de alcançar a igualdade real, substancial entre homens e mulheres.”20
Essa é a chamada ação afirmativa, ou seja, dar mais direito a um grupo vulnerável para que o mesmo consiga ter os mesmos direitos que a maioria.
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Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Ed. Almedina, 3 ed. 20
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Obviamente deve-se buscar que essa política seja transitória. O ideal é que todos, efetivamente, tenham os mesmos direitos e sejam tratados de maneira igual.
Por fim, a lei teve sua constitucionalidade questionada pela ADC 19 e ADIN 4424, sendo considerada constitucional em sua totalidade.
A Defensoria Pública possui função constitucional de prestar orientação jurídica e a defesa dos necessitados. Todavia, a Lei Complementar 84/90 ampliou estas funções, competindo à Defensoria Pública inúmeras outras funções.
Mas como expresso no próprio nome que carrega, a função primordial da Instituição é a defesa de pessoas e de direitos.
Esta missão é facilmente compreensível quando a atuação se dá em favor da pessoa acusada, em especial nas ações criminais. Entretanto, como compreender o papel de defesa em favor da vítima?
Em virtude desta dificuldade de entendimento, muitos doutrinadores e juristas entendem que nas ações que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, a atuação da Defensoria Pública seria a de assistente de acusação do Ministério Público, que exerce papel de acusação e custus legis.
Ocorre que não é o entendimento correto. O Código de Processo Penal, em seu artigo 268 estabelece que em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta destes, o cônjuge, o ascendente, o descendente ou irmão. Além disso, no artigo 272, existe também a previsão que a admissão deste assistente será precedida de oitiva do Ministério Público. Além disso, sobre este pedido de assistência, em caso de negativa, não caberá qualquer forma de recurso.
Mister se faz trazer importante decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal quanto a necessidade de manifestação do Ministério Público para admissão de assistente em favor da mulher em situação de violência:
“Não há nulidade nos atos realizados em consonância com o disposto na Lei de Violência Doméstica, pois em que pese a norma processual, lei geral, prever a oitiva prévia do Ministério Público sobre a admissão do assistente, a Lei 11.340/2006, norma especial, em seu artigo 27 determina que a mulher em situação de violência doméstica familiar deverá estar acompanhada de advogado, de modo que não há margem de discricionariedade que possibilite ao intérprete entender que essa intervenção está sujeita a juízo de admissão pelo magistrado ou pelo Ministério Público, como acontece nos casos da figura do assistente de acusação tradicional do processo penal. Ademais, quando houver conflito, a norma especial (Lei 11.340/06) prevalece sobre a norma geral (CPP).” 21
Bem, em que pese tal decisão demonstrar um avanço em relação a desnecessidade de manifestação do Ministério Público na admissão do defensor da vítima, estendendo este entendimento, inclusive, aos magistrados, não
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Acórdão nº.436629, 20070310220184APR, Relator: MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 22/07/2010, Publicado no DJE: 12/08/2010. Pág.: 168
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concordamos com a interpretação dada, pois ali ainda permanece configurada a atuação do defensor como assistente de acusação.
Diferentemente, a atuação da Defensoria Pública nestes casos deve se dar como terceiro interessado, como representante da vítima, principalmente, como defensor da vítima e não como acusador.
Aliás, neste sentido, importante explicação apresentada pelo Defensor Público do Estado do Espírito Santo Carlos Eduardo Rios do Amaral. Vejamos:
“Como cediço, é função institucional do Ministério Público a promoção privativa da ação penal pública e ajuizamento de ações para tutela de interesses difusos e coletivos, sendo-lhe, em absoluto, vedado o exercício da advocacia. A delimitação constitucional dessa nobre e imprescindível função ministerial, que não comporta flexibilização, acaba por revelar que no híbrido Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher a ofendida não deverá encontrar apenas no Ministério Público escora proveitosa para solução de seu comovente drama familiar. Mesmo porque a prevenção e repressão de infração penal, nestes casos, muitas vezes, nem de ligeiro esbarro abranda o sofrimento familiar da mulher. Não passando aos objetivos desta, à maioria esmagadora, pela remessa de seu algoz para o cárcere, mas sim pela ansiosa expectativa de uma vida em paz criada pela Lei Maria da Penha.”22
Ainda.
“Importante realçar que, não olvidando a competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher para o processo, o julgamento e a execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência contra a mulher, o patrocínio dos legítimos interesses exclusivos da ofendida, a par da repressão penal, não deverão recair sobre a mera e decorativa figura do vetusto assistente de acusação, tímido coadjuvante inserido no Código de Processo Penal de 1941, que nenhum prestígio — ou sequer mera recordação — trouxe ao estudo da vitimologia.”23
E essa competência híbrida, ainda que possa nos causar certa estranheza num primeiro momento, é o fato que dá ensejo desta atuação diferenciada da Defensoria Pública.
Isto porque, se o defensor público atuar como mero assistente de acusação do Ministério Público, como poderá ele pleitear as medidas judiciais concernentes ao Direito das Famílias que por muitas vezes permeia as situações de violência contra a mulher.
Ao Ministério Público não compete pleitear os direitos de natureza cível em favor da mulher em situação de violência. Ao Ministério Público compete atuar “com efeito, no feito como parte naquilo que disser respeito à prevenção e repressão de infração penal (promoção da pretensão penal/persecução penal) e, obrigatoriamente, como Fiscal da Lei (custos legis) naqueles pedidos cumulados ou incidentes cautelares concernentes ao interesse privado e exclusivo da
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Rios do Amaral, Carlos Eduardo, Violência contra mulher é um problema social, Disponível em [http://www.conjur.com.br/2010-out-26/violencia-mulher-problema-toda-sociedade-nao-mulheres], acesso em 08 de outubro de 2013
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Rios do Amaral, Carlos Eduardo, Violência contra mulher é um problema social, Disponível em [ http://www.conjur.com.br/2010-out-26/violencia-mulher-problema-toda-sociedade-nao-mulheres], acesso em 08 de outubro de 2013.
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ofendida, considerada a natureza da lide, eis que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos Direitos Humanos.”24
Às Defensorias Públicas, portanto, competirão atuar em favor da mulher, tanto para atender suas demandas urgentes, que poderão ocorrer durante todo o curso do processo (como a solicitação de medidas protetivas, pedidos de decretação de prisões preventivas por descumprimento de medidas protetivas, entre outras), bem como para constantemente orientá-la sobre seus direitos e acompanhá-la em todos os atos processuais, ressaltando sempre a função de defesa dos direitos da vítima, além da atuação para pedidos de natureza cível como ações de divórcio, reconhecimento e dissolução de união estável, guarda, alimentos, regulamentação de direito de visitas, entre outros.
FUNDAMENTAÇÃO FÁTICA
Não há qualquer dúvida de que a Mulher em Situação de Violência Doméstica e Familiar possui diversas vulnerabilidades inicialmente por conta da sociedade baseada na desigualdade de gênero. É sabido ainda que as vítimas de crimes não possuem seus interesses respeitados e protegidos pelo titular da ação penal, salvo se forem ricas e puderam sendo comum relatos de falta de orientação ou mesmo violação de direitos. Por fim, as peculiaridades de um suposto crime cometido entre pessoas que possuem relações de afeto ou mesmo sanguíneas exigem uma atuação diferente da comum, em que a vítima é mero objeto de prova numa ação penal que possui um viés único a absolutamente punitivo.
A vítima de violência doméstica muitas vezes precisa acessar a justiça para resolver demandas cíveis e de família, sendo que seu suposto agressor será parte contrária na ação. Essas demandas devem ser processadas nas Varas de Violência Doméstica e Familiar onde houver, ou nas Criminais onde não houver, sendo que de acordo com a Lei n.º 11340/2006 – arts. 14 e 33 – possuem competência híbrida, ou seja, criminal e cível.
O acompanhamento da mulher se dará para resguardar todos os seus interesses.
SUGESTÃO DE OPERACIONALIZAÇÃO
O Defensor Público não precisa se habilitar na ação penal que verse sobre crime cometido no âmbito doméstico e familiar quando está representando interesse da vítima. Uma simples petição informando que a partir daquele momento a vítima será acompanhada pela Defensoria Pública, nos termos dos arts. 27 e 28 da Lei Maria da Penha, basta para que seja o órgão de atuação intimado de todas a decisões, podendo, ainda, se manifestar em todos os atos do processo, inclusive discordando do órgão acusatório.
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Rios do Amaral, Carlos Eduardo, Violência contra mulher é um problema social, in http://www.conjur.com.br/2010-out-26/violencia-mulher-problema-toda-sociedade-nao-mulheres, acesso em 08 de outubro de 2013.
