GRANDE DO SUL
PAULO STRADA
O REGIME JURÍDICO DO AVISO PRÉVIO NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS - CLT
Ijuí (RS) 2017
PAULO STRADA
O REGIME JURÍDICO DO AVISO PRÉVIO NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS - CLT
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Cesar Busnello
Ijui (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
Ao meu orientador, Professor César Busnello, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e
disponibilidade, me guiando pelos
“o direito deve ser um ativo promotor de mudança social tanto no domínio material como no da cultura e das mentalidades.” (Boaventura de Sousa Santos)
RESUMO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso versa sobre o aviso prévio, tendo como foco a proporcionalidade ao tempo de serviço. Tal direito está garantido no ordenamento jurídico brasileiro, disposto na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 e regulamentado pela Lei nº 12.506/2011. Como objetivo, busca-se fazer uma análise do aviso prévio no momento atual face às modificações com o passar dos anos, entender o pré-aviso proporcional a partir da regulamentação da Lei nº 12.506/2011 e verificar a possibilidade do não cumprimento do aviso prévio por parte do empregado sem que ocorra a indenização do mesmo. Para tanto, adotou-se, como metodologia, uma pesquisa bibliográfica com respaldo em autores que tratam da temática. Constatou-se que o aviso prévio, quando dado pelo empregador e, se no decorrer do cumprimento, o empregado provar que tem um novo emprego, este não precisará cumprir com o restante do aviso, bem como não onerará a empresa por tais dias que falta cumprir. No entanto, quando o aviso prévio for dado pelo empregado, esta situação não se configura, porque entende-se que, quando o empregado deu o aviso já tinha outro emprego, ou em vista, devendo cumprir o aviso. Estará sujeito à indenização, em caso do não cumprimento do aviso prévio
Palavras-chave: Aviso prévio. Lei nº 12.506/2011. Contrato de trabalho, Características do aviso prévio.
ABSTRACT
This Course Conclusion Paper deals with prior notice, focusing on proportionality to length of service. Such right is guaranteed in the Brazilian legal system, established in the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 and regulated by Law no. 12,506 / 2011. As an objective, it is sought to make an analysis of the prior notice in the current moment in view of the changes over the years, to understand the proportional notice based on the regulation of Law 12,506 / 2011 and to verify the possibility of not complying with the prior notice by the employee without the indemnification of the same. For that, a methodology was used as a bibliographical research with support in authors who deal with the theme. It was found that prior notice, when given by the employer and, if in the course of compliance, the employee proves that he has a new job, he does not have to comply with the remainder of the notice, nor will he burden the company for such missing days to accomplish. However, when notice is given by the employee, this situation is not set, because it is understood that when the employee gave the notice had another job, or in view, and must comply with the notice. You will be subject to the indemnity, in case of non-compliance with the prior notice
Keywords: Warning. Law nº 12.506 / 2011. Contract of employment, Characteristics of advance notice.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ... 7 1 O AVISO PRÉVIO ... 10 1.1 A Natureza jurídica ... 11 1.2 Os Efeitos ... 12 1.3 As Finalidades ... 13
1.3.1 O Aviso prévio dado pelo empregador – trabalhado ... 14
1.3.2 O Aviso prévio dado pelo empregador – indenizado ... 15
1.3.3 O Aviso prévio dado pelo empregado – trabalhado ... 15
1.3.4 O Aviso prévio dado pelo empregado – indenizado ... 16
1.3.5 A Liberação do aviso prévio ... 16
1.3.6 A Irrenunciabilidade do aviso prévio ... 17
2 O AVISO PRÉVIO E OS CONTRATOS DE TRABALHO ... 18
2.1 Os Contratos de Trabalho ... 18
2.2 O Cabimento do aviso prévio ... 19
2.3 O Aviso prévio nos contratos em condições especiais ... 20
2.3.1 A Suspensão ou interrupção dos contratos de trabalho ... 20
2.3.2 A Estabilidade ... 21
3 As CARACTERÍSTICAS DO AVISO PRÉVIO ... 23
3.1 A Reciprocidade ... 24
3.2 A Redução da jornada de trabalho durante o aviso prévio ... 25
3.3 O Pagamento e prazo ... 26
3.4 O Aviso prévio indenizado e contagem ao tempo de serviço ... 27
3.5 O Aviso prévio dado pelo empregador e renúncia pelo empregado ... 29
3.6 O Dispensa por justa causa no curso do aviso prévio... 29
3.7 A Reconsideração e prorrogação ... 30
CONCLUSÃO. ... 36
INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre o instituto do aviso prévio, o qual está relacionado com a extinção do contrato de trabalho, sendo que tal instituto está garantido pela Constituição Federal do Brasil do ano de 1988 e também pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Busca-se, com o presente trabalho, uma análise do aviso prévio no momento atual face às mudanças com o decorrer do tempo, um melhor entendimento sobre o pré-aviso proporcional, a partir da regulamentação da Lei nº 12.506/2011, e verificar a possibilidade do não cumprimento do aviso prévio por parte do empregado sem que ocorra a indenização do mesmo.
O trabalho foi estruturado em três capítulos. No primeiro capítulo, foi elaborado um conceito sobre o aviso prévio, demonstrando, de forma sucinta, em quais ocasiões se faz uso deste instituto, qual a finalidade deste, e quem tem o direito e também o dever de informar “dar” a outra parte quando não mais pretender manter o contrato de trabalho.
No segundo capítulo são analisados mais profundamente os contatos de trabalho e o seu cabimento, pois trata diretamente do cabimento do aviso prévio, bem como da suspensão ou interrupção dos contratos de trabalho, no tocante ao aviso prévio. Também é analisada a situação de suspensão ou interrupção do contratos de trabalho e adiante comentou-se sobre a estabilidade.
Por fim, no terceiro capítulo são destacadas as características do aviso prévio, a reciprocidade, a redução da jornada de trabalho durante o aviso prévio, a
forma de pagamento e o prazo para a quitação das verbas rescisórias. Também é abordada a forma da contagem de tempo, quando do aviso indenizado, quanto ao aviso prévio dado pelo empregador e, ocorrendo a renúncia pelo empregado, bem como o cabimento de dispensa por justa causa no curso do aviso prévio e a situação de reconsideração e prorrogação do aviso prévio.
A partir desse estudo, se verifica que o aviso prévio apresenta características específicas definidas, de modo que as partes envolvidas têm seu direito resguardando legalmente, minimizando conflitos.
1 O AVISO PRÉVIO
O aviso prévio faz parte dos contratos trabalhistas por prazo indeterminado e, rotineiramente, se faz uso dele, para regular as relações contratuais entre empregador e empregado. De acordo com Martins (2012, p. 414), “aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer a outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva.”
O aviso prévio é uma forma justa de regrar as relações contratuais, nos casos dos contratos sem prazo determinado para seu fim, e minimizar o impacto que ocorrerá na empresa e também na vida financeira do empregado, visto que, no caso do aviso prévio trabalhado, ambos terão um lapso temporal para procurar um novo trabalho, no caso do empregado, e, no caso da empresa, esta utilizará este período para treinar o novo funcionário substituto.
Nos primórdios dos tempos, o aviso prévio não tinha a mesma conotação que se tem hoje, haja vista que era algo que o empregado deveria fazer em favor do patrão, mas a recíproca não é verdadeira, “no âmbito do direito do trabalho, a Lei nº 62 de 05/06/1935 especificou o aviso prévio no art. 6º.” (MARTINS, 2012, p. 413).
Destarte, pode se afirmar que o aviso prévio sofreu evolução para chegar no que hoje existe no Direito do Trabalho, porém já, em 1850, era utilizado como menciona Martins (2012, p. 413):
O art. 81 do Código Comercial de 1850 o previa da seguinte maneira: ‘não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o proponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com um mês de antecipação’.
A Constituição Federal de 1988 versou, pela primeira vez, sobre o aviso prévio no inciso XXI, do artigo 7º, com a seguinte redação: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.” (MARTINS, 2012, p. 414).
Conforme Nascimento (2009, p. 423),
[...] as origens do aviso prévio são encontradas fora do direito do trabalho, ou seja, o direito comercial, que e exemplo nosso código comercial de 1850, em seu artigo 81, rezava que o contratante que quer dar por acabado o contrato entre preponente e preposto, deveria dar o aviso. No código Civil de 1935, regulamentou, exigindo de forma recíproca, da parte que desse por rescindido o contrato de trabalho.
Ficou claro que as origens do aviso prévio não são do Direito do Trabalho, mas do Direito Comercial.
1.1 A Natureza jurídica
Segundo Martins (2012), o aviso prévio é de natureza tríplice, com a combinação dos elementos: comunicação, prazo e pagamento. Tríplice ou tridimensional como é chamado, porque o aviso prévio, primeiramente, tem o dever de avisar a outra parte do desinteresse em manter a relação contratual; num segundo plano, se pode dizer que é o prazo legal para que a empresa contrate novo empregado e treine este para a função, no caso de o aviso partir da vontade do empregado, evitando prejuízos maiores à empresa. No tocante ao empregado, este prazo destina-se a procurar novo emprego. Em terceiro lugar, trata do pagamento em que o empregador fará ao empregado pela prestação dos serviços durante o restante do contrato de trabalho, ou indenização quando pelo descumprimento do mesmo, por qualquer das partes.
O aviso prévio e um direito potestativo, a que a outra parte não pode se opor. Dai, advêm que o aviso prévio e unilateral. E uma declaração unilateral de vontade, independendo da aceitação da parte contraria. Com o aviso prévio, portanto e criado uma nova situação jurídica em relação ao contrato de trabalho, ou seja: há a rescisão do pacto laboral. (MARTINS, 2012, p. 415).
Pode se dizer que o aviso prévio é um ato de vontade unilateral, visto que, a parte que desejar romper com o pacto laboral irá comunicar a outra parte, mas que não tem que haver uma “aceitação” por esta. Trata-se, simplesmente, de uma comunicação.
1.2 Os Efeitos
O artigo 487 da CLT, em seu parágrafo 1º, dispõe que a falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito à indenização ao prazo do aviso. Dessa forma, segundo Martins (2012, p. 420),
Dispõe o parágrafo 1º do artigo 487 da CLT que ‘a falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço’.
Considera-se mês o período igual ou superior a 15 dias. O pacto laboral não termina de imediato, mas apenas após expirado o prazo do aviso prévio, com o que há a integração do tempo de serviço no contrato de trabalho. Mesmo no aviso prévio indenizado ocorre a sua integração no tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos. Assim, a data de baixa na CTPS do empregado deve ser a do termino do cumprimento do aviso prévio caso o referido aviso houvesse sido cumprido.
Também há consequências de o aviso prévio integrar o tempo de serviço quando do computo do prazo, para efeito da indenização adicional, de que trata o artigo 9º da Lei nº 7.238/84 (BRASIL, 1984). Nesse contexto, segundo Martins (2012, p. 421),
Mesmo sendo o aviso prévio indenizado, haverá o computo do respectivo prazo para efeitos de se verificar se o empregado foi dispensado nos 30 dias que antecedem a data-base da categoria, o que lhe daria o direito a indenização adicional de um salário mensal (S. 182 do TST, BRASIL). Ocorrendo a demissão no mês anterior ao aumento do salário, o empregado receberá indenização de um salário mensal.
Com base no artigo 487, parágrafo 1º, da CLT, a falta de aviso prévio, quando partir do empregador, dará ao empregado o direito ao salário do respectivo aviso. Já, segundo Martins (2012, p. 421),
Quando a falta do aviso prévio partir da parte do empregado, dará ao empregador a possibilidade de descontar o saldo de salário correspondente ao prazo respectivo, como estabelece o artigo 487, parágrafo 2º, da CLT. No entanto, o empregador somente poderá descontar os salários do período mencionado, e não outro tipo de verba, como férias, por exemplo.
O artigo 488, da CLT, também se reportou ao tempo de o funcionário procurar outro trabalho. Estabeleceu, para tanto, que o horário de trabalho deverá ser reduzido, atribuindo duas possibilidades de redução: redução de 2 horas diárias no início da jornada de trabalho ou 2 horas antes do término da jornada diária. Contudo,
deverá corresponder a duas horas corridas, pois, ao empregador, é vedada a possibilidade de fracionamento, a não ser que haja a concordância do empregado, ou lhe seja mais favorável.
A redução das horas de trabalho no aviso prévio nada tem a ver com a jornada de trabalho, ou seja, quando o empregado tem uma carga de trabalho de 6 horas, como é o caso dos bancários, a redução das 2 horas não será proporcional, portanto, neste caso, o empregado que tem jornada diária de 6 horas de trabalho irá trabalhar apenas 4 horas. Também se tem a possibilidade da redução de sete dias corridos, por opção do empregado, ou seja, se faltar no início do aviso, no meio ou nos últimos sete dias do aviso prévio.
Para Martins (2012, p. 421),
Verifica-se do art. 488 da CLT que este faz referência a horário e não a jornada, com o que o horário de qualquer trabalhador, inclusive do que tem jornada especial, deve ser reduzido em duas horas.
A Lei nº 7.093, de 25-4-83, acrescentou um parágrafo único ao art. 488 da CLT. É possível ao empregado trabalhar sem a redução de duas horas diárias no seu horário normal de trabalho, podendo, contudo, faltar ao serviço por sete dias corridos, sem prejuízo do salário.
Como acima constatado, a redução das horas de trabalho, em decorrência do aviso prévio, não será proporcional à jornada do trabalhador. Portanto, é indiferente se o empregado faz seis horas ou oito horas por dia. A redução das horas do aviso prévio é a mesma.
1.3 As Finalidades
De acordo com Gonçalves (2011, p. 33), duas são as finalidades do aviso prévio: “[...] de possibilitar que o empregado encontre outro emprego quando dispensado, e possibilitar que a empresa encontre um substituto quando o empregado pede demissão.”
O aviso prévio, como reza o artigo 487 da CLT, poderá ser dado tanto pelo empregado quanto pelo empregador, porém, no parágrafo 6º, do artigo 477, estão
explícitas as modalidades, que são: aviso prévio trabalhado ou indenizado, e isto tanto para empregado quanto para o empregador.
No que ser refere às características de cada modalidade, poderá ser declarado nulo quando dado o aviso prévio pelo empregador não forem respeitadas as duas horas diárias reduzidas da jornada de trabalhado do empregado, ou os sete dias do período do aviso. Esse é o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho - TRT (2017, s.p.):
[...].
Aviso prévio é o instrumento utilizado pelo empregador ou pelo empregado para dar ciência à outra parte da iniciativa de rescisão do contrato de trabalho, o que deverá ocorrer ao final do período ali consignado. No período de cumprimento do aviso prévio, o trabalhador deve continuar exercendo as suas atividades habituais. E, se a iniciativa de rompimento é do empregador, o artigo 488 da CLT prevê duas situações: o empregado deve cumprir duas horas a menos na jornada diária ou o empregado deverá ser liberado de comparecer ao serviço pelos últimos sete dias do período de aviso. Se a empregador não conceder uma dessas duas opções ao empregado, o aviso prévio poderá ser declarado nulo.
Com base nesse entendimento, a juíza do trabalho Anna Carolina Marques Gontijo, em sua atuação na 1ª Vara do Trabalho de Uberaba, deferiu o pedido de pagamento de novo aviso prévio ao reclamante, com as devidas projeções no 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e FGTS mais a multa de 40%.
O desrespeito aos 7 dias corridos ou 2 horas diárias de redução do aviso prévio possibilita a nulidade do aviso prévio, porque não foi respeitada a finalidade das reduções de jornada de trabalho do referido aviso prévio, que é, justamente, procurar um novo trabalho.
1.3.1 O Aviso prévio dado pelo empregador – trabalhado
À luz do artigo 488 da CLT, quando o aviso prévio dado pelo empregador na modalidade trabalhada, o empregado tem a liberdade de escolher a redução da jornada diária, em duas horas, a redução de sete dias corridos (BRASIL, 1943). Não há previsão legal que obrigue estes sete dias serem tirados no final do aviso.
Durante o período do aviso prévio, o empregado trabalhara 2 horas a menos, independentemente da jornada. Assim, se a jornada for de 8 horas, durante o aviso trabalhara 6 horas. Se a jornada for de 6 horas, durante o aviso ele trabalhara 4 horas, e assim sucessivamente.
Ao empregado e facultado não reduzir a jornada, e, converter estas 2 horas em 7 dias corridos de falta. Nesta hipótese, o empregado trabalharia sua jornada normal, e Durante o aviso (no começo, no meio ou no final) ele falaria 7 dias corridos para procurar um novo emprego, que é a finalidade do aviso prévio neste caso. (GONÇALVES, 2011, p. 34).
A modalidade de redução da jornada do trabalho cabe, exclusivamente, ao empregado, não podendo jamais o empregador interferir na opção desejada pelo trabalhador, bem como não existe como compensar a referida redução de jornada com pagamento de horas extras.
1.3.2 O Aviso prévio dado pelo empregador – indenizado
O empregador, muitas vezes, opta por não manter o empregado durante os 30 dias do aviso prévio, até porque, ciente de que não continuará na empresa, poderá vir a causar algum prejuízo, ou até mesmo não dar um atendimento satisfatório ao cliente. Nesta hipótese, o empregador paga pelo aviso prévio, e o empregado se afasta de imediato, mas tem garantido o direito de receber sua remuneração normal.
Outra característica deste tipo de aviso é que todo seu período é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos legais. Assim, um empregado dispensado no dia 20 de abril, terá seus direitos apurados até 19 de maio, devida a projeção do aviso prévio (CLT, art. 487 parágrafo 1º). (GONÇALVES, 2011, p. 35).
A dispensa do aviso prévio, portanto, não prejudica ao empregado no tocante à remuneração, pois receberá pelos 30 dias não trabalhados e receberá seus direitos adquiridos por lei.
1.3.3 O Aviso prévio dado pelo empregado – trabalhado
Quando o aviso prévio partir da vontade do empregado, pressupõe que o mesmo já tenha um novo emprego, portanto, é descabida a redução das 2 horas de trabalho, bem como não há que se falar em 7 dias corridos de faltas, pois não tem direito. Isto está estabelecido na CLT, parágrafo único, do artigo 488.
É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 um) dia, na hipótese do inc. I e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inc. II do art. 487 desta consolidação. (BRASIL, 1943).
O parágrafo único, do artigo 488, da CLT, como visto, estabelece as possíveis reduções do horário de trabalho, quando do aviso prévio dado pelo empregador. Quando dado pelo empregado, não caberá nenhuma redução. A redução de horário se justifica para que o empregado busque um novo emprego, mas, quando ele dá o aviso prévio, se subentende que tenha um novo emprego.
1.3.4 O Aviso prévio dado pelo empregado – indenizado
Conforme Gonçalves (2011, p. 35), o aviso prévio dado pelo empregado, na modalidade indenizado,
Pode ocorrer de o empregado pedir a conta, e por já ter um novo emprego com admissão imediata, não cumprir o aviso prévio. Neste caso, este afastamento repentino do empregado da ao empregador o direito de lhe cobrar o aviso prévio correspondente ao seu salário, e se for o caso com a media da parte variável.
Poderá ocorrer que, no decorrer do aviso prévio, surja novo emprego, e o empregado não desejar cumprir o aviso prévio. Nesta situação, o empregador poderá descontar os dias que faltar para cumprir de aviso prévio.
1.3.5 A Liberação do aviso prévio
No caso de haver interesse do desligamento da empresa, por parte do empregado, durante o cumprimento do aviso prévio, deverá haver um tratamento diferenciado, dependendo de quem concedeu o aviso prévio, conforme explica Gonçalves (2011, p. 36):
Sendo o aviso prévio dado pelo empregado, a liberação e facultada ao empregador, pois, neste caso, o patrão pode não ter encontrado outra pessoa para substituir o empregado que está saindo, e, exigir que o empregado cumpra integralmente o aviso prévio.
Sendo o aviso prévio dado pelo empregador, a liberação é obrigatória. Para tanto, o empregado deve apresentar para o empregador um comprovante
que já conseguiu nova colocação, em papel timbrado da empresa que lhe deu emprego.
O empregador, portanto, não está obrigado a liberar o empregado do cumprimento do aviso prévio quando o aviso prévio partir da vontade do empregado, pois terá que procurar um empregado substituto para a vaga nesse período.
1.3.6 A Irrenunciabilidade do aviso prévio
O aviso prévio é um direito irrenunciável, ou seja, não é uma opção que o empregado possa abrir mão, escolher não querer. Trata-se de uma proteção ao empregado. Conforme Nascimento (2009, p. 426),
Com o objetivo de proteger o empregado contra fraude, o TST(BRASIL) aprovou a Súmula n. 276, dispondo: ‘o direito ao aviso prévio e irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego’.
A irrenunciabilidade do aviso prévio é uma segurança ao empregado, para que não haja ajustes no sistema, com o intuito de lesar o empregado, mas poderá ocorrer o descumprimento do aviso quando o empregado comprovar para o antigo empregador que possui novo emprego. Essa comprovação deverá ser de forma expressa pelo novo empregador.
2 O AVISO PRÉVIO E OS CONTRATOS DE TRABALHO
2.1 Os Contratos de Trabalho
O termo “contrato de trabalho” surgiu com a Lei nº 62, de 05 de junho de 1935, a qual tratou da rescisão do pacto laboral. Contrato de trabalho é gênero, e entende-se como o contrato de emprego, pois contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário etc. No entanto, na CLT, em seu artigo 442, a denominação corrente é contrato de trabalho, e é assim que, usualmente, é mencionado.
À luz do artigo 443 da CLT, os contratos de trabalho podem ser por prazo determinado (conhecido como contrato a termo) e por prazo indeterminado. Essas duas formas serão vistas mais adiante, com suas características próprias (BRASIL, 1943).
Quando o contrato for por prazo determinado, as partes, antecipadamente, ajustam seu termo. Porém, quando o contrato for por prazo indeterminado, não tem definido o término do pacto laboral.
O contrato de trabalho não tem, necessariamente, uma forma para ser realizado. No entendimento de Martins (2012, p. 102),
O contrato de trabalho é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo. É bilateral o contrato por ser celebrado apenas entre duas pessoas, o empregado e o empregador [...] não é o contrato de trabalho um ato solene, pois independe de quaisquer formalidades, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT).
Como destaca Martins (2012), o contrato de trabalho pode ser informal, não expresso, ou seja, verbal. O empregado tem o dever de prestar o trabalho, e o empregador tem o dever de pagar o salário combinado.
2.2 O Cabimento do aviso prévio
De regra geral, o aviso prévio cabe nos moldes de contrato por prazo indeterminado (artigo 487 da CLT), pois quando se pactua um contrato de trabalho por prazo certo, de antemão já se está ciente da data em que ocorrerá o término do pacto laboral. Assim, segundo Martins (2012, p. 416),
Reflete o aviso prévio o direito recíproco de empregado e empregador de avisarem a parte contraria que não mais tem interesse na continuação do contrato de trabalho. Assim, tanto o empregado que pede demissão como o empregador que dispensa o empregado deverão ofertar o aviso prévio à outra parte.
O aviso prévio tem cabimento na rescisão do contrato de trabalho sem justa causa quando do pedido de demissão por parte do empregado ou na dispensa por parte do empregador. Porém, quando ocorrer dispensa por justa causa, o contrato termina de imediato, inexistindo, assim, o direito ao aviso prévio. No entanto, cabe ao empregador fazer provas da falta grave que motivou a rescisão de contrato de trabalho por justa causa. Já, quando falar em contrato de trabalho por prazo determinado, as partes já sabem quando será o término do pacto laboral, razão esta de inexistir a necessidade de aviso prévio.
O artigo 481 da CLT estabeleceu que se houver cláusula nos contratos por prazo determinado, assegurando o direito recíproco de rescindir antecipadamente o pacto laboral, o aviso prévio deverá ser aplicado de acordo com as regras que regem a rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado (BRASIL, 1943). Tal regra é válida também para os contratos de experiência, desde que conste uma cláusula assegurando tal direito.
O aviso prévio não tem uma forma pré-estabelecida, conforme leciona Martins (2012, p. 417):
A lei não estabelece a forma como o aviso-prévio deve ser concedido. admite-se que o aviso-prévio possa ser concedido verbalmente, pois até mesmo o contrato de trabalho pode ser feito dessa forma. Se a parte reconhece que o aviso-prévio foi concedido, ainda que verbalmente, será plenamente válido.
Apesar de o autor mencionar que tanto o contrato de trabalho como o aviso prévio podem ser dados de forma verbal, esta não deve ser a prática usual, visto que, em casos de litígios, quando constar de forma expressa, sempre será mais fácil de se obter a verdade real.
2.3 O Aviso prévio nos contratos em condições especiais
Haverá situações em que os contratos de trabalho terão algumas peculiaridades, seja porque estarão suspensos, ou porque o trabalhador goze de um período de estabilidade. Em trais situações ver-se-á se existe possibilidade de conceder o aviso prévio.
2.3.1 A Suspensão ou interrupção dos contratos de trabalho
Para melhor compreender o que significa suspensão e interrupção do contrato de trabalho, reporta-se a Martins (2012, p. 348), que explica da seguinte forma:
A maioria da doutrina esclarece que na suspensão o empregador não deve pagar salários, nem contar o tempo de serviço do empregado que está afastado. Na interrupção, há necessidade do pagamento dos salários no afastamento do trabalhador e, também a contagem do tempo de serviço.
Com alguns exemplos, explicita-se a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho. Como suspensão dos contratos de trabalho, pode-se citar a aposentadoria por invalidez, o serviço militar obrigatório, mandato sindical, encargo público e outras situações que não serão mencionadas, pelo fato de a pretensão ser apenas mostrar alguns exemplos. Já, como exemplos de interrupção, pode-se citar o auxílio-doença, o aborto, faltas ao trabalho, previstas em lei (artigo 473 da CLT), nojo (que consiste no falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão, ou pessoa que declarada na CTPS, viva sob sua dependência econômica), gala, licença paternidade, o alistamento eleitoral, as obrigações de reservista, para ser testemunha e para ser jurado, férias, salientando que não esgotei as situações de exemplos de interrupção.
Quanto ao contrato por prazo determinado, Martins (2012, p. 374) aduz que:
Nos contratos por tempo determinado, o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, não influenciará em nada no término do referido pacto, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do citado ajuste. Assim, se ocorrer, por exemplo, doença do empregado ou acidente do trabalho 15 dias antes da cessação do contrato de trabalho, o empregador irá remunerar estes dias e o contrato cessará. Não ficará o contrato suspenso até o empregado recuperar sua capacidade de trabalho.
Após mencionar alguns exemplos de suspensão e interrupção do contrato de trabalho, frisa-se que, estando o empregado nestas situações, o mesmo não poderá ser dispensado. Para tanto, se ocorrer a situação de aviso prévio para trabalhador nessas condições, tal aviso prévio será considerado nulo.
2.3.2 A Estabilidade
Quando se trata de estabilidade, está se falando do impedimento da dispensa do empregado, ou seja, é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, salvo determinação de lei em sentido contrário. Tal estabilidade é uma forma não apenas de garantia do emprego, mas uma forma legal de dificultar a rescisão de contrato de trabalho por parte do empregador, durante certo que período que perdurar esta estabilidade. Neste caso, se está tratando de empregado celetista, visto que tem estabilidade que, comumente, é a do serviço público, porém não será o foco da questão abordada.
Sabe-se que a primeira norma que, efetivamente, tratou da estabilidade foi no setor privado, por meio do Decreto nº 4.682, de 24/01/1923, a chamada Lei Eloy Chaves, o qual era deputado, eleito pela categoria dos ferroviários. Tal estabilidade veio amparar os empregados mais velhos que ficavam sujeitos às doenças, e eram facilmente despedidos. Para isto, estabeleceu-se que o empregado que possuísse mais de dez anos de serviço efetivo somente poderia ser demitido no caso de falta grave, constatada por inquérito administrativo, presidido por um engenheiro da fiscalização das estradas de ferro. Mais tarde, no ano de 1943, a CLT, nos artigos 492 a 500, estabeleceu que todo empregado que completasse 10 anos de serviço
não poderia ser dispensado, salvo motivo de falta grave, devidamente verificado em inquérito judicial (BRASIL, 1943).
Com a Lei nº 5.107, de 13.09.1966, o sistema da estabilidade ficou mitigada, amenizada, visto que surgiu o FGTS, e as empresas somente contratavam quem fizesse a opção ao FGTS, porque quem optasse não teria estabilidade.
A Constituição Federal de 1988 alterou o sistema,
pois extinguiu a estabilidade e a alternatividade que existiam com o fundo de garantia, eliminando-as ao estabelecer, no inciso I do art. 7º: relação de emprego protegida contra despedida arbitraria ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória. (MARTINS, 2012, p. 428).
Quanto à estabilidade de emprego,
A estabilidade pode ser classificada como: a) constitucional, em que são exemplos a do dirigente sindical, do cipeiro, da grávida; b) legal, prevista na legislação ordinária; c) contratual: prevista no contrato de trabalho, no regulamento de empresa, em convenções ou acordos coletivos. (MARTINS, 2012, p. 431).
Desta maneira, se constatam situações em que o empregado fará jus à estabilidade de emprego, ou seja, terá uma estabilidade garantida de que seu contrato de trabalho não será encerrado durante um período de tempo, e, em determinada hipótese de dispensa, será indenizado, quando prevista esta possibilidade.
3 AS CARACTERÍSTICAS DO AVISO PRÉVIO
O aviso prévio é uma notificação dada, 30 dias antes da saída da empresa, pelo empregador ou empregado, informando sobre a rescisão do contrato de trabalho. Tem como objetivo dirimir contratempos e incômodo de ambas as partes.
De acordo com Martins (2012, p. 414),
Aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer a outra parte de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva.
Complementando, segundo o autor, o aviso prévio é uma notificação receptícia, “consiste [...] numa obrigação de fazer, de conceder o prazo de 30 dias, caso não seja concedido, converte-se em obrigação de dar, de pagar.” (MARTINS, 2012, p. 415).
Conforme site da internet, três características do instituto podem ser destacadas:
Unilateralidade do aviso prévio, ou seja, independe da vontade da outra parte; Natureza constitutiva, haja vista pôr fim ao contrato; Produção de efeitos a partir da comunicação. Via de regra, o aviso prévio é cabível nos contratos trabalhistas estabelecidos por prazo indeterminado. A exceção fica por conta dos contratos por prazo determinado nos quais haja a chamada cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, na medida em que, nesses tipos de vínculo com tal cláusula, são aplicados os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado, conforme prevê o artigo 481 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). (AVISO PRÉVIO..., 2017, s.p.).
Assim, entende-se que o aviso prévio tem tríplice natureza: a primeira, a de comunicar a outra parte que não há mais interesse na continuidade do pacto laboral; a segunda, o período mínimo que a lei determina para que seja avisada a outra parte de que haverá o rompimento (rescisão) do contrato de trabalho e, assim, dará tempo ao empregador para conseguir outro empregado e para o empregado dará oportunidade de buscar um novo emprego; a terceira, o pagamento que o empregador fará ao empregado, ou a indenização substituta pelo não cumprimento
do aviso prévio, por qualquer das partes, portanto, se tem a seguinte combinação: comunicação, prazo e pagamento.
3.1 A Reciprocidade
O princípio da reciprocidade está fundamentado no artigo 487 da CLT, que estabelece que a falta do aviso prévio dará ao empregado o direito ao salário correspondente aos dias do aviso, bem como estabelece que quando o empregado não cumprir o aviso prévio terá o empregador o direito de descontar o salário correspondente ao prazo do aviso (BRASIL, 1943).
O artigo 487, da CLT, dispõe que:
Não havendo prazo estipulado, a parte que sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra de sua resolução com antecedência mínima de: I- 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II- 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenha mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. (BRASIL, 1943, p. 537).
Ou seja, o aviso prévio é um direito recíproco de empregado e empregador, de avisarem quando não mais desejarem continuar com a relação de trabalho. Aquele que não avisar, antecipadamente, a outrem, deverá indenizar a outra parte.
Quanto à irrenunciabilidade do aviso prévio, Martins (2012, p. 415) adverte que:
O aviso prévio é um direito irrenunciável do empregado. O pedido de dispensa de seu cumprimento ‘não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego’ (Súmula 276 do TST). A expressão concedido “pedido de dispensa do cumprimento contida na Súmula refere-se ao aviso prévio concedido pelo empregador. Dessa forma, o empregado não poderia renunciar ao aviso prévio, salvo provando ter obtido novo emprego, que é a finalidade do instituto, ficando o empregador obrigado a pagar o valor correspondente. Em se tratando de aviso prévio concedido pelo empregado, poder-se-ia pensar que o empregador renunciaria ao direito ao aviso prévio do empregado,permitindo que este não mais trabalhasse e, consequentemente, não haveria necessidade de prova de novo emprego, pois o empregado é que quis retirar-se do serviço, inexistindo direito ao pagamento do restante do período do aviso, em razão de não ter havido a prestação de serviços pelo obreiro.
Portanto, ficou claro que o aviso prévio é uma garantia, não apenas uma opção das partes, sendo que o mesmo é algo irrenunciável. Mesmo que o empregador dispense o seu empregado do cumprimento do aviso prévio, deverá pagar o respectivo aviso, não pagando apenas na situação da comprovação de um novo emprego por parte do empregado.
3.2 A Redução da jornada de trabalho durante o aviso prévio
Uma das características do aviso prévio é de proporcionar a possibilidade do empregado de procurar outro emprego. Para isso, estabeleceu o artigo 488, da CLT, que o horário de trabalho será reduzido. No entanto, esta redução somente existirá quando o aviso prévio for dado pelo empregador, já que, quando o aviso prévio partir do empregado, presume-se que este já tenha outro emprego em vista. A redução da jornada de trabalho será da escolha do empregado, podendo ele optar em tirar duas horas da jornada do trabalho no início ou no final do turno, sendo que a redução não afetará o seu salário (BRASIL, 1943).
Como se verifica no artigo 488, da CLT (1943), a mesma fez referências a horário e não a jornada de trabalho, portando, mesmo que o empregado faça horário diferenciado, como é o caso dos bancários, que tem jornada de trabalho de seis horas diárias, estes trabalhadores terão a redução de duas horas da jornada de trabalho. Também consta no artigo 488, da CLT, a possibilidade que o empregado tem de escolher de faltar no serviço por sete dias corridos, sem prejuízo de seu salário. Esta é outra alternativa de redução da jornada de trabalho, para possibilitar a busca por um outro trabalho, e, da mesma forma que a anterior, caberá ao empregado a escolha de quando fará uso deste seu direito de faltar ao serviço.
A Súmula 230 do TST deixa claro que é ilegal substituir as horas de redução da jornada de trabalho por horas extraordinárias correspondentes, visto que a função do aviso é a possibilidade que o empregado tem para buscar outro emprego. Sendo assim, se a empresa, pagou como horas extras as horas que deveria corresponder à redução da jornada de trabalho deverá pagar novamente o aviso prévio, já que não possibilitou ao empregado a busca de outro emprego (SALES, 2017).
3.3 O Pagamento e prazo
O obreiro receberá o pagamento do aviso prévio de forma integral, pois a redução em que o empregado faz jus para procurar um novo emprego não afetará sua remuneração. No caso de o empregado receber aviso prévio indenizado, seu pagamento será de acordo com o valor que receberia em condições normais de trabalho.
Em se tratando de aviso prévio indenizado, terá como base de cálculo o último salário recebido, porém quando o empregado receber salário fixo mais parcelas variáveis, o valor do aviso prévio deste empregado será formado pelo salário fixo mais a média das parcelas variáveis, ocorrido nos últimos doze meses, isto para o empregado que tiver tempo de serviço superior a um ano. No caso de o empregado com tempo de serviço inferior a um ano, a média das variáveis será proporcional aos meses em que tem o vinculo contratual.
O valor das horas extras também integram o valor do aviso prévio indenizado. Para apurar o valor do aviso prévio, é feita a média dos últimos doze meses, quando superior a um ano de trabalho ou proporcional, quando inferior a doze meses de trabalho. O aviso prévio indenizado também integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos. Sendo assim, o empregado fará jus a 1/12 para fins de férias, 1/12 para fins de décimo terceiro salário e incidência do FGTS.
O aviso prévio, atualmente, é de trinta dias para quem tem até um ano de serviço na mesma empresa, e serão acrescidos três dias para cada ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de sessenta dias, podendo perfazer um total de noventa dias, sendo que, para chegar a um aviso prévio de noventa dias, o empregado deverá ter mais de vinte anos de tempo de serviço.
Para melhor compreender, segundo Martins (2012, p. 419),
Para cada ano de serviço haverá acréscimo de três dias no aviso prévio de trinta dias. É preciso que o ano seja completo, pois a lei faz referência a três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa. Se o empregado tiver um ano e seis meses de casa, terá direito apenas a 30 dias de aviso prévio,
pois ainda não tem dois anos de empresa para se falar em 33 dias de aviso prévio.
Esta regra de acréscimo de três dias de aviso prévio para cada ano de serviço, estabelecida pela Lei nº 12.506/2011, diz respeito ao aviso prévio concedido pelo empregador ao empregado, ou seja, quando o empregado é dispensado. Não trata a norma que estabelece o aviso prévio concedido pelo empregado ao empregador, ou seja, o pedido de demissão.
Apesar de muitos acreditarem que o aviso prévio viole o princípio da igualdade de todos perante a lei, conforme estabelece o artigo 5º, da Constituição Federal, isso não ocorre, porque, no inciso XXI, do artigo 7º, da Constituição Federal, mostra que o aviso prévio é um direito do trabalhador e não uma obrigação. Por essa razão, o pedido de demissão, ou seja, o aviso prévio concedido pelo empregado ao empregador não deverá cumprir o estabelecido na Lei nº 12.506/2011. A Lei nº 12.506/2011 regulamentou o aviso prévio proporcional dado pelo empregador, pois fez menção apenas ao aviso prévio concedido aos empregados, quanto ao pedido de demissão não se aplica lei.
No que se refere à contagem do prazo do aviso prévio, computa-se a partir do dia seguinte ao da comunicação. Quanto ao pagamento das verbas rescisórias, ocorrerá no primeiro dia após o trigésimo dia do aviso cumprido. E. no aviso prévio indenizado, ocorrerá o pagamento até o décimo dia após a comunicação do aviso, sendo que quando o décimo dia não for dia útil, será prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.
3.4 O Aviso prévio indenizado e contagem ao tempo de serviço
Há dois tipos de aviso-prévio: o indenizado e o laborado. Quanto ao aviso prévio indenizado, o artigo 487, parágrafos 1º e 2º, da CLT (1943), observa que a indenização dá-se em decorrência da negativa do cumprimento do aviso por quem tem o deve de cumprir. Nesse sentido, destaca Martins (2012, p. 421) que:
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias (S. 371 do TST. O TST entende que não há projeção do aviso prévio indenizado para qualquer situação. Outra consequência de o aviso-prévio integrar o tempo de serviço diz respeito ao cômputo do respectivo prazo para efeito da indenização adicional, de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238/84. Mesmo sendo o aviso prévio indenizado, haverá o cômputo do respectivo prazo para efeito de se verificar se o empregado foi dispensado nos 30 dias que antecedem a data-base da categoria, o que lhe daria o direito a indenização adicional de um salário mensal (S. 182 do TST).
Quando se indeniza um empregado pela sua dispensa, conta-se o prazo como se este estivesse cumprido o aviso, ou seja, o tempo é contabilizado com todos os efeitos legais, no tocante à férias, décimo terceiro, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. A data registrada na carteira de trabalho deverá ser a correspondente à data do fim do aviso-prévio.
Salienta-se, também, conforme Martins (2012), que quando ocorrer a rescisão do contrato de trabalho nos trinta dias que antecedem o reajuste salarial da categoria, o empregado fará jus a uma indenização adicional, no valor de um salário mensal.
A CLT, em seu artigo 487, previu, inicialmente, que, em caso de aviso prévio dado pelo empregador ao empregado, o mesmo tem direito à redução de duas horas diárias de sua jornada de trabalho, sem prejuízo do recebimento de seu salário integral (BRASIL, 1943).
Com a Lei nº 7.093/1983, houve a adição do parágrafo único do artigo 487, trazendo que, além da redução das duas horas diárias, o empregado poderá optar por não trabalhar por sete dias corridos, e não há uma determinação legal, dizendo que estes dias verão ser no final do aviso prévio. Este dispositivo tem por objetivo, a redução das duas horas diárias, ou os sete dias consecutivos, possibilitar que o empregado possa procurar por um novo emprego, pelo fato de ter seu contrato de trabalho rescindido por seu empregador.
3.5 O Aviso prévio dado pelo empregador e renúncia pelo empregado
Conforme estabelecido na CLT (1943), no artigo 487, parágrafo 2º, se o empregado faltar com a prestação do serviço no decorrer do aviso prévio, o empregador terá o direito de descontar o salário correspondente ao prazo respectivo.
O aviso prévio é irrenunciável por parte do empregado, mesmo que ele solicite e acorde com o empregador, assim orienta a Súmula 276 do TST. Caso haja liberação por parte do empregador, deverá o mesmo indenizá-lo. Em caso do empregado arrumar novo emprego no período de cumprimento do aviso prévio, estará o mesmo liberado de cumprimento do aviso prévio do período restante, bem como estará o empregador liberado do pagamento do mesmo. (IRRENUNCIABILIDADE DO AVISO PRÉVIO E NOVO EMPREGO, 2017, s.p.).
Como mencionado, quando o aviso prévio é dado pelo empregador, ele é irrenunciável por parte do empregado. Tal entendimento encontra-se sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho na Súmula número 276. Como bem salientado, caso haja a liberação do descumprimento do aviso prévio por parte do empregador, este deverá indenizar ao empregado.
O aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, salvo, porém, a hipótese dele arrumar um novo emprego, no decorrer do cumprimento do aviso prévio. Ocorrendo tal situação, o empregado não precisará cumprir com o restante do aviso prévio, e, por conseqüência, o empregador não terá a obrigação do pagamento. Mas não basta apenas mero pedido de dispensa do descumprimento do aviso prévio, por parte do empregado, por este ter arrumado novo emprego, pois o empregado deverá comprovar a obtenção do novo emprego.
3.6 A Dispensa por justa causa no curso do aviso prévio
Quando do aviso prévio, todas as obrigações contratuais permanecem inalteradas como se fosse um período de trabalho qualquer. Portanto, empregador e empregado responderão se cometerem atos faltosos no decorrer do aviso prévio, que configurem a rescisão por justa causa, como comumente responderiam.
Caso seja o empregador quem motivou a justa causa, ter-se-á a rescisão indireta, a qual terá consequências idênticas à rescisão sem justa causa, tendo o empregador que pagar todas as verbas rescisórias, além do aviso prévio indenizado, conforme dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 490: “O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão indireta do contrato, deverá pagar a remuneração correspondente ao aviso prévio, sem prejuízo da indenização que for devida.” (MARTINS, 2010, p. 549).
De acordo com Martins (2010), o empregado, quando ensejar a justa causa, perde o direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória, como também perde o restante do aviso prévio. Tais verbas rescisórias perdidas pelo empregado são: décimo terceiro salário proporcional, aviso prévio, férias proporcionais, 1/3 sobre as férias proporcionais, não terá a permissão de sacar o FGTS, bem como não fará jus à multa dos 40% sobre o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
As faltas que justificam o empregador rescindir o contrato de trabalho por justa causa estão elencadas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho. O abandono de emprego, no curso do aviso prévio, não dá motivo ao empregador de aplicar a rescisão por justa causa, visto que a razão do aviso prévio é propiciar ao empregado a possibilidade de procurar um novo trabalho. Dessa forma, a falta é relevada, pois, provavelmente, é consequência do fato de ter obtido um novo emprego. Sendo assim, o aviso prévio cumpriu sua função. Os dias faltosos do empregado, no decorrer do aviso prévio, apenas lhe serão descontados
3.7 A Reconsideração e prorrogação
No artigo 489, da CLT, existe a possibilidade da reconsideração do aviso prévio pela parte notificante, antes do término, mas é facultado a outra parte aceitar ou não a reconsideração.
Para melhor entender o quesito reconsideração do aviso prévio, o artigo 489 da CLT explica:
Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado. (BRASIL, 1943, p. 548).
Aceita a reconsideração, o contrato de trabalho continuará em sua normalidade, como se nunca tivesse ocorrido o aviso prévio. Porém, a reconsideração é um ato bilateral. Ambas as partes participam, porque se fosse um ato unilateral, o pré-avisado não poderia assumir compromissos em razão da futura extinção contratual, ou seja, tomando como exemplo, se o pré-avisado fosse o empregador, não poderia contratar outra pessoa para ocupar o lugar do empregado que efetuou o pedido de demissão, porque este a qualquer momento poderia dizer que não iria mais sair.
O aviso prévio possui prazo estabelecido em lei, e não há dispositivos que permitam sua prorrogação quando estiver em curso de seu cumprimento. Ocorrendo a vontade da parte em prolongar a prestação de trabalho, o que deve ser feito é a reconsideração, como mencionado no artigo 489 da CLT, desde que a outra parte aceite.
Com a Lei 12.506/2011, o prazo do aviso prévio é superior aos trinta dias aplicados desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, conforme demonstrado na tabela 1, elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, na nota técnica 184/2012, que prevê o prazo de 30 (trinta) dias para quem trabalhar até um ano e, a partir de um ano, se acrescenta mais 3 (três) dias para cada ano de trabalho, podendo o aviso prévio ter o prazo máximo de 90 (noventa) dias, quando completado 20 (vinte) anos de trabalho:
Tabela 1: Aviso prévio conforme Nota técnica 184/2012 TEM
Tempo de serviço (anos completos) Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (nº de dias) 0 30 1 33 2 36 3 39 4 42 5 45 6 48 7 51 8 54 9 57 10 60 11 63 12 66 13 69 14 72 15 75 16 78 17 81 18 84 19 87 20 90
Fonte: Aviso prévio Proporcional - Nota Técnica CGRT/SRT/MTE nº 184/2012, 2012, s.p.
A tabela acima veio esclarecer possíveis dúvidas pertinentes ao aviso prévio proporcional, bem como salientar que os dias acrescidos no aviso prévio somente se aplicam nas situações de aviso prévio fornecido pelo empregador. No tocante ao aviso prévio dado pelo empregado, não sofreu qualquer alteração. Porém, os dias acrescidos no aviso prévio serão de forma indenizatória, ou seja, o empregado cumprirá os 30 (trinta) dias de aviso prévio com a legal redução das horas de trabalho, em no tocante aos 3 (três) dias que acrescerá a partir de um ano completo de serviço, estes o empregado receberá de forma indenizada.
CONCLUSÃO
No presente trabalho, foi possível compreender que o aviso prévio previsto, inicialmente, no Direito Brasileiro no Código Comercial, e, posteriormente, disciplinado no âmbito trabalhista, tornou-se uma garantia constitucional dos trabalhadores urbanos e rurais com a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 7º, XXI, o qual estabeleceu a proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço.
Apesar da previsão constitucional da proporcionalidade do aviso prévio, mencionada na Constituição Federal de 1988, ainda se fazia necessária a promulgação da lei para regulamentar a matéria. Isso ocorreu com a promulgação da Lei 12.506/2011, que regulou a duração proporcional do aviso prévio, mas, devido às diversas obscuridades e lacunas na disciplina, manifestou-se o Ministério do Trabalho e Emprego através da nota técnica 168, de 2012.
Assim, analisou-se o aviso prévio no momento, em decorrência das modificações que sofreu no decorrer dos anos. Também buscou-se saber se haveria desconto do aviso prévio quando dado pela empresa e não cumprido pelo empregado, e chegou-se à conclusão de que, na hipótese de o empregado que estiver cumprindo o aviso prévio comprovar que arrumou novo emprego, não necessitará cumprir os dias restantes do aviso prévio . Não lhe será descontado, bem como a empresa não terá a obrigação de pagar tais dias. Mas, fica bem claro que o empregado precisa comprovar que arrumou novo emprego. Não basta apenas comunicar a empresa.
Quanto as alterações ocorridas na Consolidação da Leis do Trabalho – CLT, trazidas pela Lei 13.467 de 13/07/2017, a qual passou a vigorar em 11/11/2017, posso dizer que no tocante ao aviso prévio, não ocorreu nenhuma alteração
REFERÊNCIAS
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______. Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017. Dispõe sobre as alterações ocorridas na CLT. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm.
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<http://buscajus.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=100:irrenun ciabilidade-do-aviso-previo-e-novo-emprego&catid=11:artigos&Itemid=3>. Acesso em: 10 out. 2017.
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