ÁPCKrAMENTOS I niciais

Antes de adentrar no estudo da construção pretoriana da doutrina do devido processo legal substantivo, faz-se mister pontuar breves considerações sobre três tópicos que estão intimamente conectados com a doutrina, embora não se constituam em seu núcleo essencial. Verifícá-los antes do estudo dela facilitará a sua compreensão, bem como tomará mais didática sua exposição isolada. Estes três tópicos são: a) a identidade entre o á ie process o f law da Quinta e o da Décima Quarta Emendas e a teoria da incorporação seleti\>a; b) a teoria da state acrion; c) o controle de constitucionalidade das leis estaduais exercido pela Suprema Corte via Décima Quarta Emenda e o caráter não unifícatório desta Emenda à Constituição.

2.1.1 A ENiKE O De v id o Pr o c essoleg a ld a Qu in taed a Dé c im a Qu a r ta Em endasea

Doim uN A d ainc< »p( »a ç ã ose l e t w a.

Consoante explicitado no capítulo anterior, a cláusula due process o f law inserida na Décima Quarta Emenda seria basicamente uma aplicação da cláusula existente na Quinta Emenda aos governos estaduais, que, até então, estavam imunes aos ditames do BilI o f Rigths Prima fa d e, a identificação do sentido da cláusula nas duas Emendas seria o mais adequado, por dois motivos: a) a redação; b) os cânones tradicionais de interpretação constitucional. Entrementes, as redações globais das Emendas são

bem diferentes, e cada uma pertence a um gmpo distinto, que consagra direitos e garantias diversos, e cada uma é produto de contingências históricas dotadas de particularidades, o que difícuha a identificação.

Assim sendo, introduziu-se um impasse na interpretação e construção jurisprudencial do due process o f law da Décima Quarta Emenda: a) ou seria igualado ao di4e process oflaw da Quinta Emenda, sem canalizar para o cenário estadual os direitos especificados no B ill o f Rigths; b) ou uma nova interpretação ser-lhe-ia conferida, sem ferir a unidade constitucional, mas ofertando à cláusula um sentido mais abrangente. Se a primeira hipótese fosse escolhida, primar-se-ia pela literalidade do texto e pelos cânones tradicionais de interpretação; se a segunda, preferir-se-ia a intenção dos construtores da Emenda e a eficácia da cláusula constitucional. Veja-se.

Como já esmdado, o diie process o f law da Quinta Emenda provavelmente não foi aprovado com o sentido amplo que a jurisprudência passou a lhe conferir, nem seu sentido substantivo era certo e claro. Possivelmente, os frcmiers do B ill ofR iglhs pensavam-no de forma estreita. Nos termos vida, propiiedade e liberáxie, por ele resguardados, não estavam abarcados todos os direitos e liberdades especificados no B ill o f Rigths, pois se assim se compreendesse, ou o devido processo legal seria cláusula inútil, por repetir os direitos já declarados nas demais Emendas, ou as Emendas seriam supérfluas, por estarem todas introjetadas no devido processo legal. Por força da regra da não-redundância do legislador constituinte, aíàstou-se de plano a possibilidade de o devido processo legal da Quinta Emenda introjetar todos os direitos e liberdades do B ill o f Rigths, sem que se afastasse, ao mesmo tempo, a inclusão nele de liberdades m o emmeradas.^°^

Como a Constituição é um documento unitário, que não pode ser interpretado de forma desintegrada ou fi^agmentária, uma mesma cláusula, expressa em linguagem idêntica no texto constitucional, não pode receber dois sentidos completamente diversos, um bastante amplo e outro bastante estreito. Assim, o devido processo legal da Décima Quarta Emenda não poderia canalizar todos os direitos especificados no B ill o f Rigths para obrigar os governos estaduais, uma vez que tal entendimento a tomaria muito disforme em relação ao devido processo legal da Quinta Emenda, impedido de absorver todo o B ill o f Rigths.

Simultaneamente, ventilava-se a hipótese de que os congressistas do 39^ Congresso não tinham em mente a interpretação estreita do devido processo legal esposada pelos fram ers do B ill o f Rigths. Provavelmente, ele era vislumbrado como um instrumento mais amplo e mais expandido que o original, a

exemplo da definição dada por Justice Curtis no càsoM iarc^’ 'sLeessee. * E, também, não se pode ignorar a interpretação ampliada oferecida pelos congressistas aos termos pm ilégios e immidades, compreendidos por estes da forma expressa no caso Corfield v. Coryell. O rol apresentado neste caso fora também mencionado para a tríade vida, propriedade e liberdade sob a tutela do devido processo legal. Era intenção dos fram ers da Décima Quarta Emenda que alguns dos direitos especificados no B ill o f Riglhs passassem a obrigar os estados, tendo sido, inclusive, levantada a hipótese de toda sua incoiporação"

A Suprema Corte traduziu a questão, afirmando; “M esmo que a linguagem destas emendas seja a mesma, mesmo que elas tenham sido grafadas na Constituição em diferentes momentos e em circunstâncias bastante diversas de nossa \ida nacional, pode ser que muitas questões svrjam nas quais diferentes constt^ições e aplicações de suas provisões sejam adequadas. ” 0 problema que se punha diante da Suprema Corte era determinar em que extensão o devido processo legal da Décima Quarta Emenda tomava o B ill o f Rjgtks compulsório para os estados. A Emenda impunha limites substantivos aos governos estaduais, mas não trazia um rol tão específico quanto o Bill q f Rigths. Então, como determinar sua relação com as oito primeiras Emendas, quais dos direitos e liberdades nelas garantidos eram agora compulsórios para os estados, através do devido processo legal'’ Como harmonizar esta relação com a impossibilidade de o due process o f lc(w da Quinta Emenda absorN CT direitos elencados no B illo fR ig th sf''^

De início, para solucionar este impasse interpretativo, a Suprema Corte optou pela identificação da cláusula nas duas Emendas, com a única diferença que uma delas aplicar-se-ia ao governo nacional e a outra aos governos estaduais. Desta forma, os direitos do B ill o f Rigths não estariam inclusos no due process o f law da Décima Quarta Emenda, tal qual não estavam na mesma cláusula da Quinta Emenda.

Isto foi asseverado no casoHurtado v. Califomia, nos seguintes termos.

“Nós construiremos esta fim e da Décima Quarta Emenda (. . .) pelo uso loquendi da própria Cotistituição. A s mesmas palasras estão contidas na Quinta Emenda. Este artigo posm i especifica e expressa provisão paia perpetuar a instuição do grand ju r\' quando se trata de perseciição dos crimes mais gra\K)sos, de acordo com as leis dos Estados Unidos {...) De acordo com um reconhecido cáione de interpretação, especialmente aplicável em iiistnmientos form ais e solenes do direito constitucional nós estamos proibidos de assumir, sem nenhimia razão para o contrário, que qualquer parte desta importante emenda é supérflua A ijrferência m tiiral e óbvia é que, no sentido da Constitiüção, 'devido processo legal ’ não significa\’a ou pretendia incluir.

Vide supra, itens 1.3.1 e 1.3.2. ' Vide supra, itens 1.3.1 e 1.3.2.

Frenc/i v. Barher Asphall Paving Co., 181 U.S. 324. Apud McGehee, Lucius Polk. Op. Cit., p. 35. “mtiíe íbe Iaigi4age o f those ameridmmts is the sane, yet as they were engrajied upon the Comtitutioii at dij^erent times and widefy dijfèrent ciramistances o f our national life, it ma\’ be íhat questiom may arise hi which different consOvctions and

ex vi termini, a instituição e o procedimento do grcoid jtiry em qualquer caso. A conclusão é igualmente irresisti\’el quando a mesma fra se é empregada na Décima Quarta Emetida para restringir a ação do Estados, d a fo i usada no mesmo sentido e sem maiores significados, e, se na adoção desta emetida, fosse parte de seu propósito perpetuar a instituição do grand ju ry em todos os Estados, ela deveria ter incorporado, como feito na Quinta Emenda, declaração expressa para este efeito.

Entretanto, como o B ill ofR igths aplicava-se ao governo nacional e não aos governos estaduais, a identidade entre o devido processo legal de uma e de outra Emenda acabou por transformar-se em um padrão diferenciado de exame a ser usado pela Suprema Corte, pois aplicava-se o Bill o f Rigths para os casos federais, mas os direitos e liberdades nele especificados não se tomavam obrigatórios para os estaduais. Isto ensejava uma disparidade decisória entre casos similares, envolvendo o governo nacional ou os estaduais. Então, ainda no século XIX, a Suprema Corte admitiu, em Chicago Tc, R Co. v. Chicago, que o devido processo legal da Décima Quarta Emenda tinha o condão de empregar, para os estados, a cláusula da justa compensação pela desapropriação, prevista especificamente na Quinta Emenda.^”^ McGehee conclui que o princípio anunciado neste caso parece contrário ao utilizado nos anteriores, mas em consonância com a harmonização dos casos, de acordo com a natureza do direito envolvido.

No caso Twiningv. New Jersey, deslindado pela Suprema Corte em 1908, foi dito que proteção contra a auto-incriminaçào era determinada pela Quinta Emenda e, portanto, não se estendia aos estados por meio do devido processo legal da Décima Quarta Emenda. Todavia, aqui, a Corte máxima estadunidense asseverou que alguns direitos faziam parte do devido processo legal, não exatamente todos os especificados no B ill o f Rigths, mas tão-somente alguns deles. Quais os direitos, então, abarcados pelo devido processo legal da Décima Quarta Emenda? A Suprema Corte salientou que, para que se soubesse se o direito era ou não salvaguardado pelo due process o f law, a resposta às seguintes indagações deveria

Tratava-se, no caso. de alegação de aplicação do grandjury’, explicitado na Quinta Emenda e em parte do Bill o f Rigths, aos estados, por meio do due process o f km' da Décima Quarta Emenda. Importa salientar que quanto a este respeito

houve forte dissidência no voto de Justice Harlam. Anota McGehee que esta decisão tomada em Hurtado foi reafirmada em in Re Kemmler, o qual reportou-se diretamente a este trecho de Hurtado, para dizer que o due process o f law da Décima Quarta Emenda tinha o mesmo sentido do da Quinta, sem extensões ou ampliações. Cf. Hurtado v. Califórnia. 110 U.S. 516 (1884). Disponível em: «hnp:/A\'\\w2.1a\v.comell.edu/cgi-bin/foliocgi.exe/historic/caier\—ÍGtoud+1 10+U.S.+516:l(fLevel+ Case+Citation:1irGroup-t-citemenu:1Vdoc/l@.l!7hit headings/ vvords=4/hits onl^?» Acessado em; 22/05/2001. McGEHEE. Lucius Polk. Op. Cit., p. 33. “H e are to comtrue this plirase in the Fourteeiiih .4mendment (...) by the usus loquendi o f t)K’ Constitution itself The same words are contained in the Fifth Amendment That article makes specific and express provision fo r perpetualing the institution o f the grand jury so fa r as relates to prosecutions for the more aggravated crimes, under the laws o f the United States (...) .According to a recognized canon o f interpretation. especially applicable to formal and solemn Instruments o f constituiional law, iw are forbidden to assume, without no reason to the contraiy, that any part o f this mosi important amendment is superfluous. The natural and ohvious inference is, that in the sense ofthe Constitution, 'due process o f law ’ was not meant or intended to include, ex vi termini, the institution and procedure o f a grand jury in anv case. The conclusion is equalty irresistible that when the same phrase was employed in the Fourteenth .4inendment to restrain the action o f the States, U was used in the same sense and Hith no greater extend; and that ifin the adoption o f that amendtttent it had beeti part ofits purpose to perpetuate the institution ofthe grand jun> in all the States, it would have embodied, as did

ser afirmativa: O estado violou um prim ipio fundamental de liberdade e justiça, inerente à idéia de governo li\re e, portanto, um direito inaliená\^el dos cidadãos? E o direito tão fundam enial que sua recusa se consubstancia em uma recusa ao dueprocess qflaw?^^^

Este approach interpretativo da justiça fundamental passou a ser conhecido como seletive incorporation, quer dizer, a inserção seletiva dos direitos e liberdades expressos no B ill o f Rigths no due process o f law da Décima Quarta Emenda, de acordo com a natw eia do direito e com seu cai áter de fundamentabilidade*. Se fiindamental ou essencial à justiça e à liberdade, seria incoiporado, se não o fosse, não o seria. A incorporação é dita seletiva em dois sentidos diversos: a) porque seleciona alguns direitos áo B ill o f Rigths e outros não, por exemplo, as garantias da Oitava Emenda e não as da Quinta; b) porque seleciona parte de uma garantia especifica do Bill o f Rigths e outra não, por exemplo, o direito a um advogado é incorporado em casos capitais; em casos não capitais não o é.

Desde TM ining até a década de 1960, a Suprema Corte seguiu expandindo o rol de direitos seletivamente iticorporados pelo due process q f law da Décima Quarta Emenda, a exemplo do ocorrido nos casos PoM’ell V. Alabama, Palko Cormectiait, Gideon v. Wctimvrigh eM app v. Ohio.^^^ Este modo de interpretar o devido processo legal da Décima Quarta Emenda sustentou uma considerável expansão judicial dos direitos, liberdades e garantias compulsórias aos estados e revisáveis pelo Poder Judiciário federal, máxime a Suprema Corte. Também ensejou a diferenciação entre as cláusulas due process o f law de cada uma das Emendas em que ela aparece, uma vez que os direitos expressos no B ill o f Rigths não são incorporados pelo devido processo legal da Quinta Emenda, mas tão só pelo da Décima Quarta Emenda.

Justice Cardozo, no ensejo de especificar o método decisório adotado pela Suprema Cone. disse que se estava traçando uma linha divisória, que colocava, de um lado, os direitos que estavam na própria essência da liberdade compulsória e, de outro lado, os direitos apenas implícitos ao conceito de liberdade compulsória Os primeiros seriam incorporados, os segundos, não. Para ele, alguns direitos do Bill q f Rigths protegiam prioridades inferiores; outros protegiam prioridades superiores. Por isso, o critério da

Cf. SCHWARTZ, Bemard. Os grandes... (Dp. Cit., p. 200-204. WOLFE, Chnstopher. Op. Cit., p. 268-270. Neste tópico estão sendo traçadas apenas linhas gerais a respeito da doutrina da incorporação seletiva. A questão será melhor aclarada, através de exemplos envolvendo o devido processo legaL no curso do trabalho, especialmente no estudo dos casos envolvendo atos normativos estadtaais, as liberdades da Primeira Emenda e o devádo processo legal da Décima Quarta Emenda. Vide infra, subitens; 3.1.3; 3.2.1 e 3.2.2.

WOLFE, Chnstopher. Op. Cit., p. 269-270. TRIBE. Laurence H. American constitutional law. Second Edition. New York; The Foundation IVess, 1988, p. 773-774.

incorporação seletim adhoc era adequado, pois permitia um processo de absorção dos direitos essenciais à liberdade compulsória e a não-absorção dos demais.

'Ho caso Adantson v. Califórnia, julgado em 1947, Justice Black sugeriu a incorporação integral dos direitos, liberdades e garantias do BilI ofRigths no devido processo legal da Décima Quarta Emenda Assim, por meio dele, seria controlada a constitucionalidade dos atos estaduais que ferissem qualquer um dos direitos constantes da Declaração de Direitos. Justice Black tomou tal posicionamento porque discordava e criticava o método da ittcorporação seletiva, denominando-o um renascimento da adjudicação pela lei natural, ou seja, sustentava que por meio da incorporação seletiva a Corte poderia ora abarcar um rol maior de direitos, ora um menor, contraindo ou expandindo direitos ilimitadamente, substituindo, desse modo, os direitos especificados no B ill o f Rigths pelos conceitos fluídos do direito jiatural.^^^ Note-se que entre optar pela não-incorporação de qualquer direito do Bill o f Rigths e igualizar o devido processo legal das duas Emendas à Constituição em que esta cláusula aparece, Justice Black preferiu a incorporação total do B ill o f Rigths, mesmo que isto significasse admitir a redundância do legislador constitucional. Seu pensar, apesar de critico ao cqjproach dos demais integrantes da Cone, não negava a absorção de direitos constantes na Declaração de Direitos pelo devido processo legal. ^ ^'

A sugestão de Justice Black jamais, nem mesmo nos dias atuais, foi ac&tdL formalmente pela Suprema Corte, a qual segue utilizando a noção de incorporação seleti\>a. Todavia, apesar da Corte nunca ter ido tão longe a ponto de incorporar todo o B ill ofRigths no devido processo legai da Décima Quarta Emenda, a Corte Warren*, através da incorporação seleti\>a, expandiu largamente os direitos incorporados, de modo que, faticamente, quase todos os direitos, liberdades e garantias enumerados no B ill o f Rigths foram introduzidos no devido processo legal da Décima Quarta Emenda, tomando-se compulsórios para os estados e revisáveis pela Corte Suprema.^'^

Cf. SCHWARTZ, Bemard. Os grandes.. .Op. C it, p. 204-205.

■" Bemard Schwartz salienta que a crítica feita Justice Black sobre um retomo ao direito natural e uma geração

de incerteza na interpretação constitucional, pela expansão ou pela contração de direitos, é bastante séria, mas também exagerada, pois pode ser direcionada a todo o direito e não somente à incorporação seleti\’a. Este amor asse\ era que o que se tem, na incorporação seletiva, é um padrão amplo e não tecnicista, independente da pura lógica deduli\a, estreitamente definido, e acrescenta: "Na verdade, é na aplicação de tais padrões, em vez de apenas preceitos mecânicos, que um sistema jurídico desenvolvido difere de outro mais primitivo. ” SCHWARTZ, Bemard. Os grandes... C)p. Cíl, p. 205.

É costume identificar os períodos da Suprema Corte pelo nome de seu Chief Justice. Assim, a expressão Corte Warren refere-se ao período no qual a Corte foi presidida por Earl Warren. A fim de faciliter a identilicação e localização

temporal das Cortes, há, em anexo, um quadro com os nomes dos Chief Justices, acompanhado das datas.

C f TRIBE, Laurence H. American Constitutional... C)p. Cit., p.775 e ss. SCHWARTZ. Bemard. C)p. Cit., p. 208. WOLFE, Christopher. Op. Cit., p. 271, Em diversos autores nacionais consultados, encontrou-se referência a que o due process o f la\v da Décima Quarta Emenda à Constituição norte-americana incorporou todo o BiH o f Rigths - isto é. as dez

primeiras Emendas. Tal fato, entretanto, jamais foi admitido pela Suprema Corte norte-americana, a quaL além de negar esta asserti\'a, deixou fora do due process oflaw da Décima Quarta Emenda o grand ju ry e o civól jurv. Ademais, afirmar que todo

Impende trazer à baila, ainda, que a Suprema Corte incorpora genericamente o direito, a liberdade ou a garantia selecionados, sem levar suas especificações para o patamar estadual. Ela garante os caracteres essenciais, mas não seus acessórios. Pois o devido processo legal não é conceito rígido, e sim flexível. Veja-se, a título exemplificativo, que embora a Suprema Corte incorpore no devido proceso legal da Décima Quarta Emenda o direito ao júri em casos criminais, tomando-o compulsório para os estados, quem determina o mecanismo de fiincionamento deste júri é o estado, isto é, a regulação do exercício e os detalhes de execução são de competência dos estados. Estes não podem, ao regular o exercício do direito genérico, onerá-lo excessivamente ou com tamanhas exigências que o destruam. Esta formulação, na qual as Cortes federais protegem conduzem o direito genericamente para o cenário estadual e os governos estaduai responsabilizam-se pelas especificações do direito, é capaz de manter em larga medida o respeito pelo principio federativo, balanceado com o controle nacional dos direitos.*

Christopher Wolfe chama a atenção para o fato de a interpretação constitucional na qual se escora a incorporação seleit\>a parecer fi^ágil, uma vez que o ponto inicial da discussão era a impossibilidade de atribuir-se o qualificativo da redundância ao legislador constituinte, exposto no caso Hvríado, e que, em se negando tal redundância, determinar-se-ia a identidade de sentido entre o due process o f law da Quinta e o da Décima Quarta Emendas. Do que se conclui que a cláusula de 1868 não pode ser um resumo de XoáooB illofRigths aplicável aos governos estaduais. A paidr do caso Twining, a Suprema Corte admitiu a existência de uma redundância parcial, uma sobreposição incidental entre os direitos explicitados no B ill o f Rjgíhs e os termos genéricos (\ida, propriedade e liberdade) salvaguardados pelo devido processo legaL Segundo Wolfe, isto soa compatível com um legislador constituinte cuidadoso.^'^

Ocorre que, segue esse mesmo autor, com o tempo o rol de direitos incorporados só fez aumentar, e a sobreposição e a redundância deixaram de ser incidentais ou parciais para tomarem-se regra. E, mesmo assim, a Suprema Corte continua fazendo uso da incorporação seletiva calcada na fundam ental fcámess, mesmo que hoje ela se pareça com uma incorporação total. Wolfe frisa que, sob seu ponto de vista, tal atitude é menos uma impropriedade intelectual e interpretativa e mais uma assunção da Corte de que não estava tão interessada em interpretar de modo fechado e através de lógica dedutiva a Constituição, mas em usar o texto constitucional para primar pela adesão aos direitos, liberdades e garantias que ele garante. Ou seja, diante da opção entre formalismo interpretativo - de acordo com regras rigidas e técnicas, que poderiam levar ao esvaziamento de muitos direitos, liberdades e garantias