A Décima Quarta Emenda foi aprovada no Congresso devido à ciência que os congressistas tinham da necessidade de uma Emenda constitucional para atingir os objetivos a que se propunham na Reconstrução. Isto é, para solucionar os problemas do pós-guerra e para nacionalizar a proteção de
pass through, or reside in any other State, fo r purposes o f trade, agriailture, projèssional pirsuiís, or otherwise; to claim the henefit ofhaheas corpus; to institute and mamtam actiom ofa>ty kind in the courts o f the state; to take, hold, and dispose o f property, either real or personal; and an exemption froin higher taxes or impositiom than are paid by the otJier citizem o f tlje
State; niay be mentioned as some o f the particular privileges and immunities o f citizens, which are cleary’ embraced by the
general description o f privileges and immunities deemed to he fimdamental: to which may be added the electtve franchise, as regtdated and established by the la»’s or constitution ofthe state in which it is to be exercised. These, and many others which
might be menáoned, are strictly speaking, privileges and immunities, and tiie enjoyment o f them by the citizem ofeach state,
in every other state, was manifestly calculated (to use the expressions o f the prearnble o f the corresponding provision in the old articles o f t)ie confederation) ‘the better to secure andperpetuate mutual friendship and mtercourse among the people o f different states ofthe Union. ” [sem grifos no original],
Cf. NELSON. WiUiam E. Op. Cit., p.64-109,
direitos considerados básicos e frontalmente menosprezados por alguns estados, através do fenômeno dos Black Codes. Embora este último objetivo fosse claro, era em si mesmo paradoxal. Isto porque os congressistas pretendiam dar poderes ao governo nacional para resguardar direitos de vida, propriedade e liberdade nos estados, e, ao mesmo tempo, não intencionavam movimentar com a estrutura federativa do país, considerada, com unanimidade desde a retórica pré-bélica, uma das pedras angulares da liberdade.**^
Ademais, pretendiam transformar os três grandes princípios da retórica pré-bélica, prenhes de elementos extraconstitucionais, em texto constitucional, juridicizando-os. Essa empresa não era nada fãcil, dadas a abstração e a multilateralidade com que tais princípios foram tratados no período que antecedeu a Guerra Civil. Era preciso, também, ofertar uma proposta aos problemas advindos da Guerra Civil. Agregar uma gama tão ampla e complexa de tópicos em uma só Emenda seria árduo, surgindo a necessidade de busca por uma fórmula coerente, que angariasse a coalizão dos republicanos e a vênia dos sulistas. A reunião desses fatores levou a uma grande dificuldade de obtenção de consenso no texto da Décima Quarta Emenda. Contudo, os congressistas sabiam que a oportunidade era única e que deveria ser aproveitada. Um compromisso era essencial. Este é um dos motivos que impulsionou o texlo da Décima Quarta Emenda a percorrer um caminho inverso do usual. Ele partiu de uma redação clara e objetiva para uma redação abstrata, redundante e até mesmo ambígua.
Na seção um da Décima Quarta Emenda, encontram-se juridicizados os grandes princípios da retórica pré-bélica. Nas seções centrais (dois, três e quatro) estão as soluções apresentadas aos problemas práticos oriundos da Guerra Civil. Na última seção, a quinta, aplicável a todas as demais, há oferta de poderes ao Congresso para reforçar, em caráter correicional (repressivo), a Emenda diante dos governos estaduais. Para o presente estudo, importa verificar apenas as seções um e cinco, restando sem interesse as demais, uma vez que destinadas a problemas pontuais da época, sem repercussão hodiema e sem influência direta na interpretação do diieprocess o f law. Confira-se a redação das seções um e cinco:
“Seção 1. Todas as pessoas tiascidas ou iiatiiralizadas nos Estados Unidos, e sujeilas à sua jurisdição, são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado no qual residem. Nenhum Estado deve editar ou executar qualquer lei que possa \nolar os privilégios e imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos Nem pode qualquer Estado privar nenhuma pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal; nem recusar a qualquer pessoa na sua jurisdição a
igual proteção peraníe a lei.
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Id. p.49 e ss.
Seção 5. O C onfesso deve ter poderes para reforçar, por legislação apropriada, as provisões deste artigo.
O due process q f Iaw>, aqui presente, não constava da proposta originária da Décima Quarta Emenda. Sua inserção foi bem posterior, em um dos últimos substitutivos apresentados, A proposta originária, além de não contar com o (h e process o f law, não era auto-exeaitá\>el como é a versão final. Isto é, a primeira proposta colocava nas mãos do Congresso poderes preventivos e profitáticos para assegurar às pessoas o exercício igualitário dos direitos de w</a, propriedade e liberdade, sem abrir as portas das Cortes de Justiça para remediar violações diretas à Emenda. Esta possibilidade, se aprovada, alteraria substancialmente a estrutura federativa norte-americana. Nos primeiros substitutivos, essa característica foi mantida, mas algumas mudanças retiraram-lhe a clareza. Manteve-se a proteção da vida, propriedade e liberdade de todas as pessoas. Houve inserção de direitos políticos, a serem garantidos aos cidadãos, assim como pri\ilégios e innmidades. Esses substitutivos mantinham a grande alteração federativa, e traziam fortes incertezas quanto à definição de cidadãos e privilégios e imunidades. A presença dos direitos políticos causou sérios problemas para a aprovação do texto, pois muitos adeptos da liberdade dos negros não acreditavam que eles estivessem aptos a gozar desses direitos. Buscando adesão para aprovação do texto, a grande alteração no federalismo, causadora de obstáculos à aprovação, foi evitada através da retirada dos poderes profiláticos do Congresso e conferência de poderes repressivos às Cortes Federais (seção um) e também ao Congresso (seção cinco). Com o mesmo objetivo, foram suprimidos os direitos políticos. Mas os duvidosos termos pri\'ilégios e iminiidades e cidadãos mantiveram-se. Apenas no último substitutivo apareceu o due process o f law, protegendo os direitos de ^ida, propriedade e liberdade das pessoas. E neste substitutivo foi acrescida uma definição de cidadania, originando a redação final, supra-transcrita.*
A redação final da Emenda tutelou direitos de vida, propriedade e liberdade, garantiu privilégios e innmidades e, também, a igual proteção das leis. A proteção foi manifestada através de uma proibição aos estados, vedando-os de privar as pessoas da vida, propriedade e liberdade sem o due process o f law; de atacar os privilégios e imunidades dos cidadãos; e de negar a igual proteção perante a lei. A redação, como endereça proibição aos estados, é auto-executmel. Assim, se os estados atuarem do modo
The Comtitiitioii o f lhe United States. The Bill ofRights. C)p. Cit., 14® Amendment. "Section 1. All persons hom or naturalized in the United States, and suhject to the jurisdiction títereof, are citizeus o f lhe United States and ofthe State wherein t/iey reside. A^o State shall make or enforce any k w which shall abridge the prm leges and immuniríes o f citizens o f the United States; nor shall any State deprive any person o f tife, überty or property, m thoití due process o f law; nor deny to any’ person wilhin its jurisdiction the equal protection o f lhe laws. Section 5. The Congress shall have poyver to enforce, b\’ appropriate legislation, theproxisions ofthis article. ”fsem grifbs no original],
A fim de facilitar a compreensão desta evolução redacional da Décima Quarta Emenda, foi elaborado um anexo, que conta com as redações da proposta original e dos substitutivos, bem como com alguns comentários a cada um deles.
proibido, pode o Judiciário Federal reprimir sua atuação, controlando a constitucionalidade dos atos normativos estaduais cerceadores dos direitos de vida, propriedade e liberdade, respeitada sempre a inércia inicial, A seção quinta deixou aberta a possibilidade de o Congresso legislar para reprimir os atos normativos que afrontassem a Emenda. A história congressual da Emenda indica que os congressistas acreditavam que o Congresso seria o defensor primário da Emenda e, em segundo plano ficariam as Cortes. Apesar da certeza quanto à sua aiitoexecutoriedade, a redação final da Emenda não é clara. Ela não é auto-explicável. Para compreendê-la melhor, serão brevemente expostas as principais discussões travadas sobre ela.
Durante as discussões congressuais sobre a seção um, destacaram-se dois temas: a) a relação específica dos direitos por ela protegidos nos termos \nda, propriedade e liberdade, b) o significado da cláusula equalprotection. Quanto ao primeiro, as respostas dos congressistas foram variadas, cada grupo apontando um rol diferente de direitos como encampados pelos termos xida, propriedade e liberdade. a.l) todos os direitos enumerados no B ill o f Righís; a.2) todos os direitos elencados em Corjield v. Coiyell; a.3) todos os direitos especificados no F reeám n’s Bureau B ill e no Civil Righís Act: a,4) direitos oriundos de uma lei suprema, do direito nattiral e do contrato social; a, 5) abertura da Emenda, possibilitando a definição casuística dos direitos pelo Congresso e pelas Cortes de Justiça. Anote-se que poucos congressistas inseriam os direitos políticos. No que diz respeito à noção de igital proteção, as opiniões eram também diversas, pois não havia adesão a uma teoiia da igualdade, hábil a oferecer linhas seguras de argumentação. Sabia-se que a cláusula destinava-se a combater os males da legislação especifica, seja econômica (monopólios) seja discriminatória, mas não se sabia definir igualdade nem as categorizações que tomariam uma lei específica {class legislation).
As objeções e defesas recebidas pela Emenda no Congresso trazem alguns elementos para a compreensão de seu significado e de suas possibilidades exegéticas. Por isso, serão resumidos aqui alguns pontos principais. As objeções eram produzidas em dois sentidos básicos: a) quanto ao procedimento de propositura e adoção; b) quanto à substância da Emenda. As primeiras não guardam grande relevância para este trabalho, relevância todavia existente quanto às segundas. Eram três as objeções substantivas:
Class legislation era o termo utilizado para leis que beneficiavam uma classe de pessoas em detrimento de outra ou outras classes, sem motivo razoável, escorado no interesse público, hábil a justificar a classificação feita, Cf. NELSON. William E. Op, Cit,, p,64-90.
b.l) a Emenda centraliza o poder e destrói o caráter essencial do federalismo, pois permite ao Congresso criar direitos e impô-los aos estados, bem como alterar as regulações estaduais sobre o exercício dos direitos civis. Assim, a Emenda seria um risco para a liberdade.
b.2) A Emenda altera a tripartição de poderes, sedimentando, através da seção cinco, a onipotência legislativa e fazendo com que os Legislativos e Executivos estaduais fiquem curvados às deliberações do Congresso. O mesmo transmitir-se-ia ao Judiciário, pois os juizes estaduais perderiam sua independência, ao ficarem vinculados às leis do Congresso
b.3) A Emenda oferta igualdade às pessoas, quando existem diferenças entre elas.'^"
Os partidários da Emenda responderam a todas essas objeções. As respostas mais fáceis foram quanto às queixas procedimentais, mas as substanciais também foram rebatidas.*^'
a) A tripartição de poderes não é afetada pelas seções um e cinco da Décima Quarta Emenda. Isto porque somente os atos estaduais desarrazoados e discriminatórios seriam corrigidos pelo Congresso e pela Suprema Corte. Então, nos estados que não produzissem leis nem cometessem atos eivados com estes tipos de vicios, a emenda constituir-se-ia em letra morta, não surtindo qualquer efeito maior, pois o exercício válido do poder de polícia não acarretaria conseqüências diante da Emenda. Além disso, o Congresso exerceria autocontenção, enquanto as Cortes somente agiriam por provocação e com papel revisional.
b) O federalismo não seria drasticamente alterado, sofi^eria apenas mudanças tênues. Os motivos dessa afirmação conectam-se intimamente com os motivos ofertados para explicitar a não-alteração da tripartição de poderes, por vezes fiincionando para justificar a afirmação exposta na alínea anterior. Eram formuladas em dois sentidos, derivados de duas diferentes concepções da Décima Quarta Emenda; b. l)Concepção como equal aniendmetií. A Emenda impõe a obrigação de os estados legislarem igualitariamente, sem retirar das mãos dos legislativos estaduais o poder de determinar quais os direitos civis que serão ou não protegidos. Mas exige que, uma vez que o estado escolha proteger, não poderá fazê-lo só para algumas pessoas e para outras não. Ou oferta o direito a todos, ou a ninguém, ou exclui justificada e razoavelmente algumas pessoas na abrangência da proteção. As restrições só seriam justificadas se fundadas no bem-estar, na saúde, na moral ou no interesse públicos. Uma restrição de uma parcela da população pelo simples fato de se tratar daquela parcela não
' ' ' Esta era a acusação mais freqüente e mais séria, pois o princípio federativo era reconhecido como um baluarte da liberdade na retórica pré-bélica, e manteve este posto durante a Era da Reconstrução. Para eles, a Emenda constituir-se-ia em uma grande alteração no sistema federativo estabelecido pela Constituição, permitindo ao governo nacional intrometer-se em campos que, originariamente, apenas aos governos estaduais era dado deliberar. Dizia-se que a emenda acabana com a autonomia dos Legislativos locais, pois permitia ao Congresso criar direitos a serem exercidos nos estados, bem como alterar as regulações estaduais sobre o exercício desses direitos. C f NELSON, Wüliam. Op. Cit., p.91-109.
Estas argumentações não eram produzidas somente atra^•és de um racismo voilgar, que alegava as diferenças entre negros, brancos e amarelos. Havia também uma preocupação em como inserir equanimemente os negros recém-libertos na AÍda política e econômica da nação, o mesmo temor se estendendo aos chineses e mongóis. que estavam únigrando maciçamente para a costa da Califómia, sem falar ou escre\er inglês e sem conhecimento mínimo dos princípios políticos regedores do país. Demonstrava-se também grande ansiedade sobre a abrangência da igualização, pciis f)ensa\ a-se em outras questões além da racial, a sexista e indígena, por exemplo. Ao pensar sobre a igualdade, chegavam até mesmo a extremos lógicos, animciando que os estados estariam impedidos de fazer categorizações, como ofertar menos direitos a crianças ou a pessoas com distúrbios mentais graves. Questionavam também se a igualdade era de tratamento perante a lei, ou uma garantia de igualdade social e econômica. NELSON, William. Op. Cit., p.91-109.
Esquema elaborado a partir do capítulo VI, intitulado The Repubíican Rehuttal, da obra de William Nelson. NELSON, William E. Op. Cit., 110-146.
seria razoável ou justificável. Esta concepção salientava que a Décima Quarta Emenda não era capaz de criar direitos, nem dava ao Congresso poder para criá-los nos estados que não os concedessem a ninguém. Apenas exigia que os estados, quando conferissem direitos, não excluíssem parcelas da população de forma desigual, seja com categorizações injustificadas. Efetivamente, diante de tal concepção, a movimentação na organização federativa seria bastante suave, b.2) Concepção como rights conendnient. Segundo essa vertente, a Décima Quarta Emenda cria direitos. Se o estado deixar de ofertar alguns direitos civis a todas as pessoas, o Congresso pode legislar para garanti-los a todos no estado. Ou, se o estado ofertar o direito a algumas pessoas e a outras não, o Congresso pode estendê-los a todos. Mas o Congresso não pode regular o exercício desses direitos. Essa tarefa incumbe ao estado, e será dado ao Congresso interferir apenas quando o estado realizar regulações arbitrárias, desigualitárias e desarrazoadas ao exercício dos direitos. A fim de ancorar seu pensamento, buscavam as noções de lei sirprema, direito naíw al, contrato social e o respeito à Constituição; os três primeiros levam à necessidade de reconhecer que há direitos que são anteriores á existência dos estados, não sendo permitido negá-los a todos os cidadãos, ou a uma parcela deles, sem justificação. Já a última conduz à noção de que a Constituição nada valerá se aos estados for permitido recusar tutela para direitos nela abarcados. Assim sendo, quando o estado deixar de tutelar um direito, produto de uma dessas fontes, o Congresso poderá fazê-lo, o mesmo valendo para as Cortes Federais, quando provocadas. Essa concepção implicaria uma alteração menos sutil na organização federativa, apesar de algumas afirmações em contrário.
Entretanto, em relação a essas duas premissas, os Congressistas esbarravam em um sério problema: não definiam o sentido dado á legislação igualitária, razoável e não arbitrária, nem especificavam quais os direitos que a Emenda se endereçava a tutelar. Quando confi-ontados com situações concretas, prontamente ofereciam uma solução; na maioria das vezes, todavia, não mostravam a fundação dela ou a concepção que conduzia seu raciocínio. Além disso, as soluções apontadas para um mesmo caso eram muito variadas e também discordantes. Sua base não se encontrava apenas na noção de igualdade, mas nos princípios gerais que povoaram a retórica pré-bélica, como também nas concepções morais que assumiam e no evangelismo, que se fazia muito vivo entre os congressitas da Era da Reconstrução.
Quanto á igualdade, os defensores da Emenda alegavam que ela não retirava a capacidade dos Legislativos de estabelecer categorizações e distinções entre as pessoas, com o escopo de regular o exercício de direitos básicos, mas exigia que esta tarefa deveria ser cumprida com imparcialidade, ou seja, através de regulações não art)itrárias e razoáveis, conceitos que, nesse contexto, coníundiam-se com a noção de igualdade. Os congressistas não possuíam uma teoria da igualdade para guiá-los, por isso não eram capazes de delimitar a noção com precisão, e, assim, ela permanecia como um conceito vago. Entretanto, não tão vago quanto no período pré-bélico, pois alguns pontos de consenso se apresentavam: c.l) categorizações feitas exclusivamente com base na raça eram desiguais; c.2) negação dos extremos lógicos do conceito de igualdade, através do argumento de que a Emenda não proibia a classificação e a categorização das pessoas, mas apenas exigia que fossem justificadas no interesse público, como, por exemplo, crianças e portadores de deficiências mentais.
substantiva, se intencionavam-na ou se pretendiam exclui-la. Novamente, há apenas elementos que podem ser levantados como indícios no enigma do surgimento da doutrina do substantive due process o f law. Entrementes, todos os argumentos formulados durante os debates da Décima Quarta Emenda, retro- expostos, forneceram, de um modo ou de outro, elementos para a construção da doiitritia do substantive due process o f law, como será visto no capitulo seguinte. Antes, porém, restam duas anotações a ser feitas. A primeira refere-se à menção dos atos congressuais, produzidos sob a autorização da seção cinco da Décima Quarta Emenda. A segunda, à opinião dos estudiosos sobre o conteúdo do due process o f law da Décima Quarta Emenda.
Entre 1868 e 1875, os republicanos dominaram o Congresso. E, tal qual os fram ers da Décima Quarta Emenda, acreditavam que zelar pelo cumprimento da Décima Quarta Emenda era muito mais fijnção do Congresso do que das Cortes de Justiça. Assim, sob autorização da seção cinco, três importantes atos foram editados, o Enforcement Act, de 1871, o Ku Khix Klan Act, de 1871, e o Public Accomodations Act de 1875. Por meio deles, o Congresso definiu quais direitos específicos contidos na triade genérica de vida, propriedade e liberdade deveriam ser respeitados pelos estados, oferecendo especial apreço à liberdade de ir e vir, às liberdades contratual e de escolher uma profissão e à propriedade. Os atos, de modo geral, cricn^am direitos a ser respeitados tanto pelos estados como por particulares. Também ampliavam os poderes do Judiciário e do Executivo federais para tutelar os direitos de vida, propriedade e liberdade. Deste modo, permitiam entrever que, em sua concepção, a Emenda era uma rights anmtdment, e, além disso, impositora de limites substantivos nos governos estaduais. Porém, estes atos mantiveram parte da ambigüidade e da multilateralidade da retórica pré-bélica, excluindo apenas os argumentos dos defensores da escravidão, sem esclarecer definitivamente o teor das cláusulas da Décima Quarta Emenda. Do mesmo modo, também não elucidavam a questão da substantividade do devido processo legal. Depois destes atos, cessou a atividade congressual de construção da Décima Quarta Emenda, uma vez que os republicanos perderam a maioria no Congresso, e os democratas, opositores da Emenda, assumiram-na.
No que toca á opinião dos estudiosos norte-americanos sobre o conteúdo do devido processo legai há divergências, havendo defesa das mais diversas opiniões. Apenas quanto a uma questão há