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Outro campo de atuação da doutrina do devido processo legal substantivo no interregno ora em exame foi a proteção de algumas liberdades emimeradas na Primeira Emenda primordialmente as liberdades de expressão, de palavra, de imprensa e de associação para fins políticos. O primeiro gmpo - as liberdade de expressão, palavra e imprensa - entrou na cena de discussão constitucional por ocasião da Primeira Grande Guerra. Antes disso, não fora objeto de maiores debates, ressalvado oAlien SeditionAct, de 1798. Sem debates, a concepção dessas liberdades pouco sofreu alterações; seguiram compreendidas como o foram pelos founding fathers, os quais haviam se preocupado grandemente com a proteção das

de escolha dos pxiis, seus consumidores. Pierce v. Sociefy o f Sisiers. 268 U.S. 510 (1925) Disponível em: «http://case law.pl.findlaw.com/scripts/getcase.pl?cou^t=us&vol=268&in^'ol=510» Acessado em; 22/05/2001.

liberdades de expressão, palavra e imprensa, com escopo último de resguardar as liberdades políticas. Entretanto, jamais entenderam-nas como absolutas, universais e indenes à restrição e à punição. Seguindo o rumo da common law inglesa, advogavam que elas se sujeitavam ao regime repressivo, e não ao preventivo, isto é, a proteção significava ausência de censura prévia. No período anterior ao advento da Décima Quarta Emenda, a tutela dessas liberdades era local, a cargo dos estados, normalmente sujeita ao majoritarismo das comunidades. Entre a ratificação da Emenda e a Primeira Gueira, essas liberdades não foram alvo de grandes disputas, nem foram introjetadas na liberdade genérica protegida pela cláusula devido processo legal. Conforme estudado, a intromissão protetora do Judiciário Federal através dessa cláusula centrava-se nas liberdades econômicas e na propriedade. Contudo, as situações trazidas pela Primeira Guerra impulsionaram o curto passo necessário para a expansão do rol de liberdades incluídas na atuação protetora do devido processo legal da Décima Quarta Emenda, a exemplo do padrão de controle federal utilizado para liberdades econômicas.^^^'

Quando da Primeira Guerra, autoridades federais norte-americanas, mormente militares, consideraram necessárias restrições ás liberdades de expressão, imprensa e associação, em nome da segurança nacional. Tais restrições ensejaram conflitos responsáveis pela transformação daquelas liberdades em problemas políticos de alta monta, com conseqüente produção constitucional a respeito. As constrições surgiram inicialmente em nível nacional, através de dois atos do Congresso: o Espionage Act, de 1917, e uma emenda a este, o Sedition Act, de 1919, mais abrangente e mais geral. Esses atos continham duas provisões de censura, uma que criminalizava a tentativa de causar insubordinação, de obstar o alistamento e o recrutamento militares e a divulgação de notícias falsas com a intenção de interferir nas operações militares. A outra, que instituía uma censura prévia, autorizava que materiais considerados sediciosos ou traidores fossem extirpados de correspondências, á discricionariedade de um agente dos Correios. Contam Kelly e Harbison que á época o povo cria na legitimidade dessas medidas, elaboradas por seus representantes demoaaticamente escolhidos. Mas, ao mesmo tempo, alguns movimentos aderiam ao lihertariatíismo civil, e formavam grupos de apoio a objetores conscientes, socialistas e trabalhadores radicais contra a opressão. Não demorou para que choques com esses atos congressuais atingissem a Suprema Corte, em busca de uma resposta sobre sua constitucionalidade ante a Primeira E m e n d a . A o decidi-los, a Corte optou pela constitucionalidade dos atos do governo

KELLY, AlfredH.; HARBISON, Wmfred A.; BELZ, Heraian. Op. Cit., p.523-524.

Duas questões constitucionais importantes \ieram à tona nesta ocasião. A primeira, o p>af)el exercido pelo Bill o f Rights em tempos de guerra. A história já demonstrara que o Bill não era excluído, mas também que sua aplicação não se mantinha igual aos tempos de paz. A Corte haveria de posicionar-se dentro deste largo espaço para detemiinar a medida de aplicação do Bill o f Rights durante a Primeira Gueira. A segunda, a interpretação da Primeira Emenda, no que tange à liberdade de expressão. Ou a Corte seguiria na linha adotada anteriormente, que consistia na proibição de censura prévia e

federal.^^^ Em pouco tempo, os estados trilharam o caminho iniciado pelo governo federal, editando seus próprios atos de sedição e de espionagem. Assim agindo, ofertaram margem para o estudo das relações entre as liberdades da Primeira Emenda e a cláusula do devido processo legal da Décima Quarta, quer dizer, se as liberdades de expressão, palavra, imprensa e de associação impostas ao governo nacional pelo Bill o f Rjghts eram ou não incorporadas pela liberdade genérica dessa Emenda, e sob tutela do devido processo legal.

O primeiro caso estadual versando sobre este tema foi Gilhert v. Minnesota?''^ decidido em 1920. Tratava-se de uma lei de Minnesota que criminalizava a tentativa de desencorajar o alistamento nas Forças Armadas. Gilbert foi condenado por proferir um discurso em local público com o fito de convencer ao não-alistamento. A maioria da Corte considerou, por voto do Justice Mckenna, constitucional o ato normativo, sob o protesto dissidente do Jmtice Brandeis, o qual o classificou como uma interferência desarrazoada no direito de debater uma fianção federal, qual seja, o poder de declarar a guerra. Em que pese tal posicionamento da Corte, Gilbert adquire imponància porque o voto majoritário admitiu tacitanrente que a liberdade de expressão exposta na Primeira Emenda é incorporada pelo devido processo legal da Décima Quarta. Se ocorresse o inverso e o Justice McKenna houvesse insistido na negativa, teria precluido qualquer discussão das Cortes Federais sobre o assunto.^*®

Em 1925, surgiu mais um caso relacionado às restrições de liberdade de expressão, palavra e imprensa, advindas da autoproteção do governo. Nele, a Corte afirmou a constitucionalidade de uma lei de Nova Iorque, conhecida como Lei de Anarquia Criminosa. Era a contenda GitloM v. New York.^^^ Em

Em dois casos versando sobre a constitucionalidade do Espiouage Act. a Corte optou pxir sua constitucionalidade, e confirmou as condenações. Foram eles: a) Scheuck v. United States: a Corte mante\ e a condenação de réus, socialistas, que haviam postado circulares \isando insubordinar as Forças Armadas e suster o èxito do alistamento e do recrutamento. O voto unânime foi proferido pelo Justice Holmes, que afirmou que a proteção do discurso depende das circunstâncias que o evolvem e de sua natureza. Segundo ele, a Primeira Emenda não é sinônimo de imunidade. O discurso, quando envolve perigo claro e iminetUe, é passível de punição. Aqui, o Justice Holmes iniciava a formulação do teste do perigo claro e iminente, em que pese ter punido o tipo de discurso, pela sua tendência. Schenck United States. 249 U.S. 47 (1919). Disponível em: «http://caselaw.pl.findlaw.com/scripts/getcase.pl? court=us&vol=249<fcinvol=47» Acessado em: b) Abrams v. United States: A pena de prisão de vinte anos cominada a Abrams foi mantida. Trata\'a-se de um americano nascido na Rússia que publicara panfletos \isando combater o envio de tropas norte-americanas à Rússia n;\ olucionária, apregoando, para isso, greves, e recusa dos trabalhadores em produzir material bélico. A Corte considerou o discurso pemicioso e punível, aphcando o te.ste da má tetidència Em contrapartida, a aplicação do teste do perigo claro e iminente levou o Justice Holmes e o Justice Brandeis a emitirem votos dissidentes. No entender do Justice Flolmes, esta\^-se a punir o pensamento. O panfleto fora feito para persuadir, e toda a idéia nasce com este intuito, então, não há como puni-la pelo simples fato de incitar a adesão do público. .Abrams v. United States. 250 U.S. 616 (1919). Disponível em: «hnp://casela\\ .pl.findlaw.com/scripts/get case.pr?court=us&vol=250&invol=616» Acessado em: 22/05/2001. Fontes indiretas: WOLFE. Christopher. Op. Cit., p. 189. KELLY, Alfred H. HARBISON. Winlred A, BELZ. Herman. C)p. Cit., p.532. RODRIGUES. Lêda Boechat. A corte C)p. Cit.,p. 149-150.

Gilbert v. Minnesota. 254 U.S. 325 (1920). Disponível em: «http://caselaw.pl.flnd]a^^.con^/scripts/getcase.pl? court=us&vol=254&invol=325» Acessado em: 22/05/2001.

C f KELLY, Alfi^d H. HARBISON, Winfred A. BELZ, Herman. Op. Cit., p.532.

primeiro plano, a Corte admitiu que as liberdades de expressão e palavra, garantidas pela Primeira Emenda, estão sob a tutela do devido processo legal da Décima Quarta Emenda, obrigando os governos estaduais. Depois desta preliminar, a Corte elaborou a seguinte indagação: a lei, como construída e aplicada pelas Cories estaduais, privou Gitlow de sua liberdade de expressão, ferindo o devido processo legal da Décima Quarta Emenda? A maioria da Corte asseverou que a liberdade de expressão é um direito protegido pelo devido processo legal, mas que está sujeito a restrições. Considerou o escopo do estado legítimo - proteger suas instituições e as íixndações do governo organizado - e como um princípio essencial e primário de qualquer governo humano. Por isso, presumiu a validade da lei e aplicou o teste da razoabilidade mmima. Sem avaliar o perigo claro e imitiente^^' provocado pelo Manifesto, a Corte reputou ra2X)ável a supressão pelo Estado de nmdi faísca capaz de gerar imi incêndio. Em dissidência, os Justices Holmes e Brandeis, na voz do primeiro, aplicaram o teste do perigo claro e iminente, não o encontrando no caso, pois as idéias eram defendidas por uma pequena minoria, sem chances de iniciar uma conflagração. O Justice Holmes voltou a afirmar que toda idéia era um incitamento, e, como taL convidava à ação, provocaria ação se fosse acreditada. Se as forças dominantes de uma comunidade tomassem esta ação vitoriosa, então o único significado de liberdade de expressão era que as novas idéias então aceitas deveriam ter tido sua oportunidade.^^^

Dois anos depois, a Corte decidiu o litígio Whittwy v. Califórnia, no qual discutia-se a constitucionalidade da construção judicial da Lei de Sindicalismo Criminoso da C a l i f ó r n i a . A Corte

de uma facção radical de um partido de cunho socialista, ficou encarregado de gerenciar a publiaição e circulação de um Manifesto e de ProgranMS da facção. Ele assinou o Manifesto e \iaJou a diversas regiões do estado para propagá-lo. O Manifesto clamava pela ditídura cio proletariado, a ser atingida através de greves gerais, revolta industrial ação

revolucionária de massa e pela derrubada e tomada do poder à força. Gitlow assumiu a responsabilidade pú o Manifesto. Seu

advogado sustentou que para preencher o tipo penal deveria haver incitamento de ações imediatas e violentas, o que líão era o caso. Gitlow foi acusado, processado e condenado por jú ri pelos dois fatos típicos expostos no texto legal. Gitlow r. New York. 268 U.S. 652 (1925). Disponível em: «http://caselaw.pl.fmdla\\ .com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=268&in\ol=652»

Acessado em; 22/05/2001.

^ O teste do perigo claro e iminente foi formulado pelo Justice Holmes, em seu voto dissidente em Ahrams v. United States. Segundo o teste, para que um discurso seja proibido, não basta apenas má tendência, é necessário que traga em

si um perigo claro e iminente, que suas conseqüências danosas não sejam meras suposições futuras, mas reais e atuais. Em

uma criativa metáfora, Holmes invoaiu a lógica abstrata do economic substantive due process o f law para a liberdade de

expressão, dizendo que é permitido ás pessoas tentar mudar mentaãdades, vendendo seus pensamentos no mercado das

idéias, Uvres de intrusão go\'ernamental; a aceitação delas é um risco que a liberdade de expressão tem que correr, para

merecer este nome. V. United States. 250 U. S. 616 (1919). Cit.