Embora o citado capítulo não conste da minuta de LOF do Propessoas em pauta, insta repisar-se o que já foi objeto do posicionamento do Unafisco, enviado à Receita Federal do Brasil9.
Concorda-se integralmente com o objetivo de “inovar e de modernizar” o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), diferentemente do que está disciplinado pela Lei nº 8.112/90.
Do mesmo modo, concorda-se plenamente com as sugestões exaradas pela RFB, com singelas alterações, perfazendo o seguinte:
a) instauração do PAD deve se dar por um órgão colegiado;
b) definições claras e precisas das condutas ilícitas para fins de demissão, evitando-se conceitos vagos e abertos;
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Tal posicionamento se encontra disponível no anexo ao Boletim n.º 2518, de 16 de janeiro de 2008 (disponível em http://www.unafisco.org.br/noticias/boletins/2008/janeiro/bol_2518_16012008.htm).
c) atualização das penas, trazendo para o Direito Administrativo disciplinar
formas inovadoras de aplicação de penas, tal qual tem ocorrido no Direito
Processual Penal, como a possibilidade de se aplicar o instituto da transação e da substituição de penas;
d) possibilidade de abrandamento da pena pelo julgador, ao se considerar atenuantes, como a observância da vida funcional do acusado;
e) possibilidade de oitiva do acusado antes da instauração do PAD;
f) definição do prazo prescricional para fins de instauração do PAD e para fins de aplicação da pena;
g) possibilidade de conversão da pena de demissão em pena de suspensão, em casos específicos;
h) possibilidade, em casos específicos, de exclusão da responsabilidade administrativa, tão-somente pela reparação do dano;
i) autoridades distintas no PAD: inquisitorial e julgadora; possibilitando melhor aplicação do princípio da imparcialidade;
j) possibilidade de resgate de parte da contribuição previdenciária do plano geral do servidor público, nos casos de demissão e de cassação de aposentadoria.
Além disso, destaca-se:
i) não deve subsistir, em relação ao Auditor-Fiscal, qualquer dever que se assemelhe ao seguinte: “acatar, no plano administrativo, as decisões dos órgãos da Administração Pública”. Ora, se se defende a autonomia funcional das Autoridades Fiscais, devem elas se subsumir apenas às leis, não a normas infralegais de modo a lhe gerar penalidades.
ii) Não se pode admitir como hipótese de demissão ou de qualquer outra penalidade, a “insubordinação grave em serviço”. Se a autoridade fiscal é dotada de autonomia funcional, não há, em relação a ela, que se falar em insubordinação. Pode ser, porém, por certo, hipótese prevista para a demissão dos demais servidores da RFB10.
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Pertinente observar que nas demais Leis Orgânicas vigentes no País (da AGU, do MPF e do Judiciário) não existe a previsão de penalidade (muito menos de demissão) por “insubordinação” às autoridade ali reguladas.
Considerações finais.
Em nenhum momento a minuta apresentada faz qualquer menção à
autoridade fiscal. Observa-se, por outro lado, e de forma tragicômica, a
designação de “autoridade” exclusivamente aos juízes, aos policiais e aos detentores de cargos em comissão e em funções de confiança – como se o Auditor-Fiscal não fosse a Autoridade Fiscal do órgão, mas tão-somente os delegados, inspetores, coordenadores o fossem. Veja-se, por exemplo, os itens 6 (incisos III e IV) e 11 (inciso VI).
Na minuta, os Auditores são inadequadamente designados como servidores comuns. Não como Autoridades Fiscais.
Não bastasse isso, ainda a minuta apresentada, no seu item 7, inciso VI, cita como forma de provimento nos cargos das “carreiras específicas” da RFB “demais formas de provimento derivado admitidas pela Constituição Federal”. Ocorre que a Constituição Federal não admite formas de provimento derivado. Trata-se de uma previsão inconstitucional na tentativa de se conseguir a nomeação para Auditor-Fiscal da Receita Federal sem a aprovação em concurso específico para o cargo. O que é inadmissível.
Na mesma linha, a minuta prevê a inadequada manutenção de uma
carreira única com os cargos de Auditor-Fiscal e o de Analista.
Deve o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil estar inserto numa carreira própria e exclusiva, composta tão-somente por esse cargo. Falece de lógica jurídica e de razoabilidade que a autoridade fiscal – que é o Auditor-Fiscal e é quem possui a competência para fiscalizar, autuar, constituir o crédito tributário e julgar processos fiscais – esteja em uma carreira em conjunto com cargos outros que não exercem tais funções, mas funções administrativas.
Não se verifica, como salientado, nem na Advocacia Geral da União (AGU), nem no Ministério Público, nem no Poder Judiciário, que os Advogados Públicos, os Procuradores da República, os Promotores de Justiça ou os Juízes estejam nas mesmas carreiras dos Analistas do Ministério Público ou do Judiciário, dos Técnicos ou dos Oficiais de Justiça ou dos Assistentes Jurídicos ou dos Assistentes Técnicos. Sequer no âmbito da Fiscalização
Federal, como na recém extinta Secretaria Receita Previdenciária e na Fiscalização do Trabalho havia ou há, na mesma carreia dos Auditores- Fiscais, outros cargos auxiliares ou de apoio. Ressalte-se que existem também em tais órgãos cargos de apoio e auxiliares, mas se encontram corretamente em carreiras distintas da dos Auditores.
Dessa forma, constitui uma afronta à lógica e aos princípios da razoabilidade e da eficiência que exista apenas uma carreira agrupando o cargo de Autoridade Fiscal e outros cargos que não se constituem e não são Autoridades Fiscais, que não têm a competência nem as atribuições de fiscalizar, nem as de julgar, nem as de constituir créditos tributários.
É de se destacar, ainda, que embora se tenha aqui utilizado a denominação Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil para o cargo, o UNAFISCO defende a alteração para Auditor-Fiscal da República.
Espera-se que as poucas e precisas críticas e sugestões acima sejam acatadas, haja vista que fundadas não meramente em interesses corporativos, mas no mais lídimo interesse público, que exige sejam o Estado e a sociedade dotados de Autoridades Fiscais capazes de combater, com eficiência e eficácia, as fraudes fiscais de toda a sorte, o contrabando, o descaminho e a lavagem de dinheiro enraizados no país.
A contrario sensu, uma lei orgânica que relegue aos Auditores-Fiscais da Receita Federal a condição de servidor administrativo subalterno e subserviente em nada contribuirá ao desiderato da sociedade em ver banidos os crimes tributários, a sonegação e as fraudes fiscais e aduaneiras. Muito ao contrário. Oportunizará o seu incremento.
Pedro Delarue Toletino Filho
Presidente do UNAFISCO
Wagner Teixeira Vaz
ANEXO ÚNICO
Irregularidade na inspeção de bagagem com drogas garante absolvição de acusado
A 1ª Turma Especializada do TRF-2 ratificou a sentença da 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro que absolveu Mahmoud Mohamad Alismail da acusação por crime de tráfico internacional de drogas por falta de provas. A apelação criminal foi apresentada pelo Ministério MPF contra sentença de primeiro grau.
Em abril de 2006, o acusado, de nacionalidade Síria, embarcou no Rio de Janeiro para Paris. Após a decolagem, um técnico da Receita Federal e um agente da PF encontraram a bagagem de Mahmoud que não foi embarcada no vôo. Dentro da mala havia 18,6 kg de cocaína.
A defesa de Mahmoud alegou que “não tinha ciência do conteúdo da bagagem”. O sírio acreditava que na mala, entregue por um terceiro, havia presentes para um amigo da Síria. O apelado permaneceu com o canhoto do ticket da bagagem apreendida e em nenhum momento negou a responsabilidade pelo transporte da bagagem. No entanto, desconhecia o conteúdo ilícito da mala e não possuía a chave da bagagem lacrada. Para a relatora, desembargadora Maria Helena Cisne a versão de Mahmoud tem consistência no processo, mas também pela fragilidade das provas testemunhais quanto à autoria.
De acordo com trecho da sentença de primeiro grau “ninguém assistiu à abertura da mala apreendida, que se deu por pessoa não autorizada a proceder à verificação aduaneira, que consiste na abertura da bagagem na frente de seu possuidor (em se tratando de bagagem de viajante, ainda que em trânsito), para a vista das mercadorias cotejá-las com os dados indicados na declaração prestada por este, sendo certo que a verificação aduaneira, por força do disposto no art. 6º da Lei 10.593, de 06/12/2002, é ato privativo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, que o Técnico da Receita Federal, mero auxiliar, não se encontra autorizado a proceder”.
Para a magistrada “a presença de autoridade ou de testemunhas à inspeção de bagagens desacompanhadas não são dispensáveis, pois conferem validade e valor probatório àquela atividade que, em qualquer circunstância não amparada por lei, significaria grave violação à intimidade e à vida privada das pessoas. Visam, ainda, a proteção do cidadão, contra excessos e abusos de poder por parte do Estado, como também do próprio servidor no exercício de uma função pública”, afirmou. “E a regularidade formal das inspeções de bagagens que acontecem em aeroportos justifica- se – continuou - porque são exatamente sobre os depoimentos de testemunhas instrumentais de atos de inspeção em que se funda grande parte das condenações por crime de tráfico internacional de drogas”, ressaltou. (Proc. nº 2006.51.01.503717-4). ...