Os Auditores-Fiscais, Membros da Receita Federal do Brasil, não devem ser designados, na Lei Orgânica e nas normas que a ela devem se submeter, genericamente, servidores, mas Autoridades Fiscais, como se vê, à saciedade, nas leis vigentes.
ANEXO 2
Análise crítica da minuta da LOF
– apresentada pela Administração da RFB em 25-01-2008 –
Versão FinalIntróito
A Lei 11.457, de 2007, efetuou a chamada “fusão dos fiscos” e alterou a denominação da Secretaria da Receita Federal, que passou a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e que, desde então, passou a ser coloquialmente denominada “Super Receita”.
Por força do art. 50 da referida Lei, o Governo Federal deve, até março deste ano, enviar ao Congresso Nacional um projeto de Lei Orgânica que regule a Receita Federal e as autoridades fiscais.
É comum, especialmente entre os juristas e os operadores do Direito Brasileiro, a manifestação de surpresa e de perplexidade diante da informação de que a Receita Federal não possui uma Lei Orgânica. Afinal, – afirma-se com pertinência – a fiscalização de tributos constitui uma das atividades mais essenciais para que o Estado funcione.
Além disso, na vigência do estado Democrático de Direito, a sociedade brasileira deve ter garantido o direito de que as leis fiscais sejam cumpridas por todos, independentemente de posição social ou influência política, o que requer e exige que as autoridades fiscais, que ocupam o cargo de Auditor-Fiscal, tenham independência e autonomia, sejam nomeados exclusivamente por meio de concurso público aberto a todos os que tenham as qualificações exigidas na lei e possuam prerrogativas e garantias especiais e próprias de Autoridades de Estado, tudo para bem exercer o seu poder-dever vinculado à lei.
Nessa linha, as entidades que representam as autoridades fiscais – UNAFISCO, FENAFISP e ANFIP – encaminharam à Administração da RFB, através do grupo “Propessoas” propostas de minutas de Lei Orgânica que visam fortalecer a RFB e outorgar aos Auditores-Fiscais o devido e exigível tratamento de autoridades fiscais, nos exatos termos do exposto no parágrafo anterior.
Entretanto, para o absoluto estarrecimento dos Auditores-Fiscais e desta entidade sindical, a Administração da RFB/Propessoas apresentou um “projeto inicial” de LOF (Lei Orgânica do Fisco) eivado de vícios de inconstitucionalidade e ilegalidades, que deve ser profundamente alterado. Em apertada síntese (cabível num exórdio de análise), pode-se apontar, em rol exemplificativo (não exaustivo), as seguintes disposições aberrantes
que devem, necessariamente, ser alteradas:
1. As competências foram todas previstas ao órgão RFB. Devem ser previstas ao órgão e às autoridades fiscais.
2. Vasta legislação federal define que o Auditor-Fiscal da Receita Federal como Autoridade Fiscal, ou seja, como sendo o cargo que possui poder de decisão na Receita Federal. A minuta de LOF apresentada pela Administração/Propessoas desvirtua todas as leis (adiante mencionadas e trasladadas) para considerar o Auditor-fiscal um mero servidor subalterno da Carreira ou da RFB, com a clara intenção de promover a indevida e ilegal concentração do poder decisório nas mãos de ocupantes de cargos comissionados (DAS e FG).
3. Procedeu-se, na Minuta, à retirada, pura e simples, da expressão “fiscal” ao se regulamentar o instituto constitucional da precedência. Enquanto a própria Constituição Federal faz alusão explícita à precedência dos fiscais (v. art. 37, inciso XVIII, CR/88), o item 5 da minuta menciona apenas a precedência da “administração tributária”.
4. “Fiscalizar a correta aplicação da legislação tributária e aduaneira” não constou como um dos objetivos da RFB, embora obviamente devesse constar e, ainda, como o principal.
5. Previu-se mandato para os ocupantes de cargos comissionados (DAS e FG), porém permitindo-se a recondução ad aeternum.
6. Não foram estabelecidas prerrogativas e garantias especiais aos Auditores-Fiscais, o que deveria ter sido previsto na minuta em virtude da existência de atribuições exclusivas e próprias de autoridades fiscais, autoridades de Estado.
7. Foi mantido o numero de apenas duas licenças para dirigentes sindicais em todo o Brasil, como se fosse razoável apenas dois Auditores-Fiscais conduzirem um sindicato nacional com 18 mil filiados.
8. Foi prevista e indevida e ilegal concorrência de atribuições entre Auditores-Fiscais e Analistas, como se estes fossem autoridades fiscais ou como se aqueles não o fossem.
9. A minuta utilizou a expressão “provimento derivado”, mantendo a possibilidade da inconstitucional ascensão funcional ao cargo de Auditor-Fiscal sem concurso público (item 7, inciso VI, da minuta).
10. Foi indevidamente mantida uma única carreira para cargos incomunicáveis e distintos na essência (Auditores-Fiscais e Analistas), pois apenas os primeiros são autoridades fiscais com poder de decidir processos fiscais, constituir o crédito tributário, lançar tributos, desembaraçar mercadorias, dentre outras.
11. A minuta tenciona legalizar o imoral, esdrúxulo e ilegal mandado de procedimento fiscal (MPF), enquanto deveria, no mínimo, substituí-lo por um instrumento que seja emitido pelo próprio Auditor-Fiscal, denominado, por exemplo, Auto de Instauração de Procedimento Fiscal (APF).
12. Não previu a minuta, como se verifica, a necessária autonomia funcional da autoridade fiscal para o exercício de suas atribuições privativas.
13. Previu-se indevida e ilegalmente na minuta uma ‘super-competência’ ao Secretário da RFB de proferir despachos anulatórios de exigência de créditos tributários em processos fiscais, o que hoje cabe a um órgão colegiado.
14. Ao arrepio da Constituição Federal e das leis adiante citadas, previu-se a possibilidade dos analistas, servidores administrativos que devem exercer apenas atividades preparatórias, acessórias e de apoio à autoridade fiscal, participar de todas as atividades privativas dos Auditores-Fiscais, bastando apenas a supervisão destes.
Apontados alguns exemplos (quatorze) das graves disposições que estão previstas na minuta de LOF do Propessoas (i.e., da administração da RFB), passa-se a analisar mais pormenorizadamente a mesma e, em seguida, às fls. 20 e seguintes, faz-se pontualmente a crítica a dispositivos específicos da citada minuta, bem como as propostas das mais imprescindíveis alterações, não apenas necessárias aos Auditores-Fiscais – como inadvertidamente possam vir a pensar alguns –, mas para a manutenção do Estado Democrático de Direito e da garantia de que a sociedade terá à sua disposição Auditores-Fiscais capazes de exercer as suas funções livres de ingerências polícias e econômicas, combatendo com justiça a sonegação, o contrabando, a corrupção, a lavagem de dinheiro e outros males que assolam a sociedade brasileira.
Parte I – Da Crítica Principal: o absoluto vilipêndio à Autoridade Fiscal
Imagine-se que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional fosse elaborada não pelos juízes, mas pelos oficiais de justiça; ou que a Lei Orgânica do Ministério Público fosse elaborada pelos analistas daquele órgão, não pelos Procuradores, autoridades da Casa. Pois bem, é isto que aparenta haver ocorrido com a minuta de LOF (Lei Orgânica do Fisco) apresentada neste primeiro momento pela Administração da RFB (Receita Federal do Brasil): a minuta parece ter sido elaborada pelos analistas (servidores auxiliares administrativos), não pelos Auditores-Fiscais, que são as autoridades do órgão e que possuem as atribuições essenciais da Receita, como fiscalizar, constituir o crédito tributário e julgar os processos fiscais.
De todas as críticas e sugestões que o presente documento encerra e propugna, uma pode ser, de plano, classificada como a principal crítica; a
essencial ‘sugestão’, de cujo acatamento não apenas a Classe dos
Auditores-Fiscais da Receita Federal, como também o Estado e a sociedade brasileiros não podem prescindir.
Trata-se da juridicamente incorreta e faticamente inadequada qualificação do Auditor-Fiscal da Receita Federal como mero servidor administrativo, ao invés de o ser como autoridade fiscal. Esse erro produz graves conseqüências, não apenas à Classe dos Auditores-Fiscais, mas à sociedade e ao Estado, que deixarão, definitivamente, de possuir autoridades com poder de decisão e capazes de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações tributárias através da independente investigação das fraudes fiscais.
O artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN) não deixa margem a dúvidas acerca da precisa e correta qualificação legal do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal: trata-se de autoridade administrativa, fiscal e
aduaneira1. Veja-se a letra de seu caput, in verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Todas as leis e normas que regeram e que regem o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal estabeleciam e estabelecem que é deste cargo a competência privativa de constituir o crédito tributário pelo lançamento, dentre outras atribuições próprias e típicas da autoridade fiscal, como decidir processos administrativos fiscais, executar procedimentos de fiscalização, proceder à apreensão de mercadorias, examinar a contabilidade
1 Além do art. 142, também os arts. 194 e 196 do CTN evidenciam a condição de autoridade do cargo de Auditor-Fiscal. Prescreve este último: “Art. 196. A autoridade administrativa
que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas”.
de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes2.
Como é cediço, uma Lei Orgânica deve reger o órgão a que se refere. Mas não apenas isso. Deve também dispor sobre os direitos, os deveres, as garantias e prerrogativas especiais das autoridades que ali exercem as suas privativas funções. Por fim, deve dispor sobre os demais servidores administrativos.
É de se ressaltar que a necessidade de a Lei Orgânica prever prerrogativas e garantias especiais e privativas da autoridade fiscal decorre exatamente das atribuições privativas do cargo. Noutros termos: o fato de o Auditor-Fiscal possuir atribuições privativas, próprias da autoridade fiscal, como constituir o crédito tributário pelo lançamento e decidir processos fiscais, exige que o cargo possua prerrogativas e garantias especiais e privativas, necessárias ao pleno exercício de suas funções.
É justamente neste ponto que reside a sobredita crítica principal. A minuta de lei orgânica apresentada simplesmente desconsidera tudo o quanto foi dito até aqui. O texto cuida do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal de modo que beira à banalidade, igualando-o indevidamente aos demais servidores administrativos do órgão, desprezando quase que por completo a sua condição de autoridade fiscal.
Aliás, a expressão autoridade fiscal sequer é mencionada nas mais de trinta laudas da minuta. À exceção das próprias atribuições privativas (mencionadas no item 16), não há qualquer dispositivo que prescreva prerrogativas e garantias próprias da autoridade; nem foi outorgada qualquer parcela de autonomia funcional para o desempenho das funções de Estado. Muito ao contrário.
Nota-se no texto da minuta de lei orgânica uma tentativa ou aparente tentativa de se igualar, a todo custo, cargos que são inigualáveis: o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, autoridade fiscal, responsável pela fiscalização e pelo lançamento tributário, com o cargo de Analista, criado em 1985 com o nome de “técnico” para auxiliar a autoridade fiscal, com o nível de segundo grau, e que exerce atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos Auditores-Fiscais, fato que, aliás, restou estampado da própria minuta (no item 17).
Até mesmo os requisitos para ingresso nos cargos e a forma de realização do concurso foram igualadas. Uma incongruência em si mesma. Como conceber que um cargo – o de analista – que há pouco tempo era de nível médio, para cujo concurso se exigia apenas o diploma de segundo grau, agora se constitua num concurso de provas e títulos?
2 Quanto às atribuições privativas do Auditor-Fiscal da Receita Federal acima citadas, dente outras, veja-se o art. 6.º da Lei 10593/2002, na redação que lhe foi dada pela Lei 11457/2007 – lei esta que, a propósito, determinou, em seu art. 50, a edição de uma Lei Orgânica das Auditorias Federais.
A propósito, tais disparates refletem o grave erro que existe no fato de haver uma carreira única agrupando os cargos de Auditor-Fiscal e de Analista. Ora, não há razão a justificar ou a explicar que uma mesma carreira abarque um cargo que é a autoridade fiscal e outro que não se revista de tal condição e que exerça apenas funções administrativas ou preparatórias (auxiliares) às dos Auditores-Fiscais. Não se verifica, por exemplo, nem na Advocacia Geral da União (AGU), nem no Ministério Público, nem no Poder Judiciário, que os Advogados Públicos, os Procuradores da República, os Promotores de Justiça ou os Juízes estejam nas mesmas carreiras dos Analistas do Ministério Público ou do Judiciário, dos Técnicos ou dos Oficiais de Justiça ou dos Assistentes Jurídicos ou dos Assistentes Técnicos, ainda que tais cargos sejam considerados de nível superior.
Neste cenário, ainda mais grave e preocupante do que o tratamento de servidor subalterno que se pretende outorgar ao Auditor-Fiscal da Receita Federal, é a nefasta conseqüência seguinte: se o Auditor-Fiscal tiver a mesma autonomia e o mesmo poder de decisão dos demais servidores do órgão, ou seja, nenhum, quem ira exercer a autoridade fiscal dentro do órgão? Decerto que os ocupantes dos cargos em comissão e funções de confiança, o que é extremamente prejudicial à sociedade e ao Estado, pois os ocupantes de tais cargos são livremente nomeados (por indicação política) e demissíveis ad nutum, não podendo exercer a autoridade fiscal com a mesma independência e imparcialidade que aqueles que ocupam cargos efetivos e estáveis, cuja nomeação se deu por meio de concurso público (provimento originário).
Aliás, nos órgãos mais sérios e eficientes do Estado Brasileiro verifica-se que os cargos em comissão e as funções de confiança são responsáveis por exercer apenas atividades administrativas, não de concentração ou “monopolização” dos poderes decisórios (isto é, da autoridade).
Vejam-se como exemplos.
No Poder Judiciário, no ministério Público e na Polícia Federal, os Juízes Diretores dos Fóruns, os Procuradores-Chefes e os Delegados-Chefes de DPF não influenciam ou possuem qualquer ingerência nas atividades próprias das autoridades judiciais, ministeriais ou policiais, respectivamente. Noutras palavras: os Diretores dos Fóruns, os Procuradores-Chefes e os Delegados-Chefes não concentram em si o poder de decisão das autoridades que exercem suas funções nos respectivos órgãos.
Não é o Delegado-Chefe de Polícia Federal, por exemplo, quem determina se um inquérito será ou não instaurado. Quem o faz é o próprio Delegado (a autoridade policial) que presidirá o inquérito. Não é o Procurador-Chefe que determinará a abertura ou não de um inquérito civil público, mas o próprio Procurador da República (a própria autoridade ministerial) quem irá conduzir o procedimento.
Não existe em nenhum outro órgão típico de Estado a monopolização do poder decisório como ocorre na Receita Federal.
As autoridades de um órgão devem estar localizadas em carreira própria. No caso da Receita Federal, os Auditores-Fiscais devem possuir
uma carreira própria, a Carreira de Auditoria-Fiscal. Os Analistas, por sua vez, devem estar inseridos na Carreira de Apoio Administrativo, ainda que, em face do nível superior do cargo, permaneça no topo desta.
É por demais evidente que a lei orgânica não pode – como faz a minuta em pauta – tratar de forma igual cargos que não se encontram em situação equivalente, mesmo que isso desagrade parte dos servidores administrativos do órgão.
À autoridade fiscal devem ser outorgados, pela lei, direitos, deveres, garantias e prerrogativas especiais e próprias da sua condição de autoridade, não extensíveis aos demais servidores administrativos. Como exemplos de tais disposições especiais às autoridades fiscais, propugna-se pelas seguintes:
i) somente perder o cargo após o trânsito em julgado de decisão judicial que confirmar o ato administrativo de demissão;
ii) não ser removido – inclusive de seções ou unidades dentro do mesmo município – sem a sua prévia e expressa anuência;
iii) não ser lotado em seções, setores, divisões ou coordenações que não desempenhem atividades-fim da Receita Federal do Brasil;
iv) não ser lotado em seções, setores, divisões ou coordenações cuja chefia administrativa, inclusive adjunta, não seja exercida por Auditor-Fiscal;
v) ser submetido a controle qualitativo de sua produção intelectual laboral, não a controles de horários ou de produção meramente quantitativa, por incompatíveis;
vi) possuir autonomia funcional para o desempenho de suas funções; vii) eleger os Auditores-Fiscais que exercerão a administração do órgão; viii) ter prioridade na alocação de recursos do órgão;
ix) participar dos resultados de seu labor;
x) ser preso somente por ordem de um Tribunal, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, imediatamente, a comunicação ao Secretário da Receita Federal do Brasil e ao Tribunal respectivo, sob pena de responsabilidade;
xi) ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente para o julgamento, quando sujeito à prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena;
xii) ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o juiz ou com a autoridade competente
xiii) inviolabilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua competência funcional, resguardado o sigilo fiscal
xiv) iniciar e presidir ação fiscal, imediata e independentemente de qualquer ato formal ou autorização, quando observar ou suspeitar de
algum indício, ato ou fato, que possa redundar em evasão de tributos ou contribuições ou em descumprimento da legislação respectiva, procedendo à constituição do crédito tributário devido;
xv) requisitar condução coercitiva de contribuintes sob procedimento fiscal ou a ele diretamente relacionado, ainda que na condição de testemunha, no caso de ausência injustificada.
Nenhum destes direitos, prerrogativas ou garantias foram a contento previstos à autoridade fiscal, embora o sejam, em grande parte, previstos nas demais leis orgânicas existentes no Brasil, às autoridades judiciais (do Poder Judiciário) e às autoridades ministeriais (do Ministério Público), por exemplo 3 . Nenhum deles constitui inovação na ordem jurídica, mas encontram similaridade com dispositivos ora vigentes no país.
Cuida-se de prerrogativas e garantias necessárias ao desempenho de funções essenciais ao Estado, como fiscalizar, investigar as fraudes fiscais e julgar processos fiscais com independência e livre de ingerências políticas e econômicas. Há autorização, no Direito Brasileiro, para a outorga legal das prerrogativas e garantias especiais às autoridades fiscais posto que, alem das disposições dos arts. 142 e 196 do CTN acima referenciados, a Constituição da República de 19884 considera as funções por elas exercidas essenciais ao funcionamento do próprio Estado e dotadas de precedência sobre os demais setores administrativos.
Parte II – Da classificação do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal como Autoridade Fiscal. Legislação.
Não se sabe se por ignorância, ou má-fé, mas elementos do corpo funcional da RFB, alguns dos quais ocupantes de cargos em comissão da Receita Federal (nomeados sem concurso, mas por livres indicação e exoneração) defendem a idéia de que apenas estes são autoridades fiscais e que os Auditores-Fiscais são, da mesma forma que os analistas ou outros servidores, meros servidores administrativos. Por evidente que a tais
3 Além disso, a maioria das prerrogativas citadas se encontram presentes no anteprojeto de lei orgânica da Polícia Federal.
4 CR/88: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; (...) XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio”.
servidores administrativos interessa a idéia (de “equiparação com os Auditores-Fiscais”).
Tal entendimento, porém, constitui, além de uma ilegalidade manifesta, uma excrescência, uma antinomia que leva a uma perplexidade.
A fim de que não mais pairem, definitivamente, quaisquer dúvidas sobre ser absolutamente necessária e correta a classificação do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal como Autoridade Auditor-Fiscal, são a seguir apresentados diversos dispositivos legais e infralegais que, na exata linha do art. 142 do CTN, define quem é a autoridade fiscal. Veja-se.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Art. 37... (...)
XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; (grifamos).
Lei 5.172, de 1966 – CTN:
Lançamento
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (grifamos).
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos. (grifamos)
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da
atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (grifamos).
Fiscalização
Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do
tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades
administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. (grifamos).
Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação
quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de
examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.
Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas. (grifamos)
Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo. “grifamos”.
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à
autoridade administrativa todas as informações de que disponham com
relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros (grifamos).
Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão
requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e
reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação dê medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção. (grifamos)
A condição do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de autoridade administrativa, fiscal e aduaneira, conforme expresso no CTN e corroborado pela Constituição Federal, é ratificada em várias outras leis, decretos e regulamento. Observe-se.
Lei 9.430, de 1996.
Art. 35. Os livros e documentos poderão ser examinados fora do estabelecimento do sujeito passivo, desde que lavrado termo escrito de
retenção pela autoridade fiscal, em que se especifiquem a quantidade,
espécie, natureza e condições dos livros e documentos retidos. (grifamos) Art. 36. A autoridade fiscal encarregada de diligência ou
fiscalização poderá promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou
depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou ainda quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitirem sua
identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados.(grifamos).
Lei 9.532, de 1997
Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento
de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos
tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. (grifamos).
Lei 8.630, de 1993:
Art. 36...
§ 2° No exercício de suas atribuições, a autoridade aduaneira terá
livre acesso a quaisquer dependências do porto e às embarcações
atracadas ou não, bem como aos locais onde se encontrem mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas, podendo, quando julgar necessário, requisitar papéis, livros e outros documentos, inclusive, quando necessário, o apoio de força pública federal, estadual ou municipal. (grifamos).
Lei 10.593, de 2002.
Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil: (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007).
“grifamos”.
I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007). “grifamos”.
b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo
administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição
ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007). “grifamos”.
Nota: A Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu art. 1º, § 2º, inciso III, define que autoridade é o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. Na RFB é o
Auditor-Fiscal é quem decide em processo, o que corrobora sua condição de autoridade.
Lei nº 9.784, de 1999 Art. 1o...
§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
III - autoridade - o servidor ou agente público dotado
de poder de decisão. “grifamos”.
c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos
definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle
aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de
2007). “grifamos”.
d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007). “grifamos”.
e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação tributária; (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) “grifamos”.
f) supervisionar as demais atividades de orientação ao
contribuinte; (Incluída pela Lei nº 11.457, de 2007). “grifamos”. Decreto 4.543, de 2002 – Regulamento Aduaneiro
Art. 18. As pessoas físicas ou jurídicas exibirão aos
Auditores-Fiscais da Receita Federal, sempre que exigidos, as mercadorias, livros das escritas fiscal e geral, documentos mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, e todos os documentos, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização, e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos e dependências, bem assim veículos, cofres e outros móveis, a qualquer hora do dia, ou da
noite, se à noite os estabelecimentos estiverem funcionando (Lei no
4.502, de 30 de novembro de 1964, art. 94 e parágrafo único, e Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 34). ”grifamos”.
Art. 20. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à
autoridade fiscal todas as informações de que disponham com relação aos
bens, negócios ou atividades de terceiros (Lei no 5.172, de 1966, art. 197). ”grifamos”.
Art. 21. A autoridade aduaneira que proceder ou presidir a qualquer
procedimento fiscal lavrará os termos necessários para que se documente
o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a sua conclusão (Lei no 5.172, de 1966, art. 196). ”grifamos”.
Art. 22. No exercício de suas atribuições, a autoridade aduaneira
terá livre acesso (Lei no 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, art. 36, § 2o): ”grifamos”.
I - a quaisquer dependências do porto e às embarcações, atracadas ou não; e
II - aos locais onde se encontrem mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas.
Parágrafo único. Para o desempenho das atribuições referidas no
caput, a autoridade aduaneira poderá requisitar papéis, livros e outros
documentos, bem assim o apoio de força pública federal, estadual ou municipal, quando julgar necessário (Lei no 8.630, de 1993, art. 36, § 2o). ”grifamos”.
Decreto 4.544, de 2002 – Regulamento do IPI.
Art. 432. As pessoas referidas no art. 431 exibirão aos AFRF, sempre que exigidos, os produtos, livros das escritas fiscal e geral, documentos mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, e todos os documentos, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização, e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos e dependências, bem como veículos, cofres e outros móveis, a qualquer hora do dia, ou da noite, se à noite os estabelecimentos estiverem funcionando (Lei nº 4.502, de 1964, art. 94 e parágrafo único, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 34). “grifamos”.
Art. 433. Os AFRF encarregados de diligência ou fiscalização poderão promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou, ainda, quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitirem sua identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados (Lei nº 9.430, de 1996, art. 36). (grifamos).
Art. 434. A entrada dos AFRF nos estabelecimentos, bem como o
acesso às suas dependências internas, não estarão sujeitos à formalidade diversa da sua imediata identificação, pela apresentação de identidade funcional aos encarregados diretos e presentes ao local de entrada.
(grifamos).
Art. 435. Ao realizar exame da escrita, o AFRF convidará o proprietário do estabelecimento ou seu representante a acompanhar o exame ou indicar pessoa que o faça e, no caso de recusa, fará constar essa ocorrência no termo ou auto que lavrar (Lei nº 4.502, de 1964, art. 109). “grifamos”.
Art. 436. Dos exames de escrita e das diligências, em geral, a que procederem, os AFRF lavrarão, além do auto de infração ou notificação
fiscal, se couber, termo circunstanciado, em que consignarão, ainda, o
período fiscalizado, os livros e documentos exigidos e quaisquer outras informações de interesse da fiscalização (Lei nº 4.502, de 1964, art. 95).
Art. 437. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos
AFRF todas as informações de que disponham com relação aos produtos,
negócios ou atividades de terceiros (Lei nº 4.502, de 1964, art. 97, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 197): “grifamos”.
Art. 439. Quando o AFRF sofrer embaraço ou for vítima de desacato, no exercício de suas funções, ou quando a assistência policial for necessária à efetivação de medidas acauteladoras do interesse do Fisco, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção, poderá ser requisitado o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal,
pelo AFRF, diretamente ou por intermédio da repartição a que pertencer
(Lei nº 4.502, de 1964, art. 95, § 2º).
Art. 443. No interesse da Fazenda Nacional, os AFRF procederão ao
exame das escritas fiscal e geral das pessoas sujeitas à fiscalização (Lei nº
4.502, de 1964, art. 107).
§ 2º No caso de recusa de apresentação dos livros, dos
documentos, dos arquivos e dos dados, inclusive os mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, o AFRF, diretamente ou por
intermédio da repartição competente, promoverá junto ao representante
do Ministério Público a sua exibição judicial, sem prejuízo da lavratura
do auto de embaraço à fiscalização (Lei nº 4.502, de 1964, art. 107, § 1º). Art. 444. Os livros e documentos poderão ser examinados fora do estabelecimento do sujeito passivo, desde que lavrado termo escrito de retenção pela autoridade fiscal, em que se especifiquem a quantidade, espécie, natureza e condições dos livros e documentos retidos (Lei nº 9.430, de 1996, art. 35). “grifamos”.
Em relação ao posicionamento do Poder Judiciário sobre o assunto, subsistem diversas decisões que, interpretando os dispositivos acima, evidenciam a clarividente qualificação do cargo de Auditor-Fiscal como a
autoridade fiscal. Como exemplo, a notícia que consta do Anexo Único a
este estudo, que narra um caso de não condenação penal por tráfico internacional de drogas pelo fato de a constatação da existência do objeto do delito ter sido realizada não por autoridade fiscal, mas por “mero auxiliar”, na dicção precisa da magistrada federal.
Não obstante a vasta legislação e jurisprudência que definem o Auditor-Fiscal como o detentor do poder de decisão na Receita Federal, ou seja, como sendo a Autoridade Fiscal, tem havido, precisamente desde 1999, uma gradativa e ilegal transferência de atribuições e de atos decisórios dos Auditores-Fiscais para os ocupantes de cargos em comissão da Receita Federal. O exemplo mais gritante é, decerto, a criação, por reles portaria, do denominado mandado de procedimento fiscal (MPF), instrumento que é expedido exclusivamente por ocupantes de tais cargos demissíveis ad nutum e que “ordena” ao Auditor-Fiscal que fiscalize determinada pessoa, numa
Por conseguinte, a lei orgânica (LOF) que se proporá a doravante reger a Receita Federal e os seus Membros, os Auditores-Fiscais, deve, obrigatoriamente, corrigir as distorções jurídicas e o imoral e
antijurídico rebaixamento da Autoridade Fiscal a mero servidor administrativo (cumpridor de mandados). Não, como pretende a minuta
apresentada, consolidar tais disparates.
Parte III – Análise específica das atribuições outorgadas (e das suprimidas) dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil na Minuta de LOF do Propessoas.
Como é cediço, as atribuições dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (sendo seis privativas) se encontram atualmente previstas no art. 6.º da Lei 10.593/2002, na redação que lhe foi dada pela Lei 11.457/2007:
"Art. 6o São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil:
I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições;
b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais;
c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;
d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal; e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação tributária;
f) supervisionar as demais atividades de orientação ao contribuinte; II - em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
§ 1o O Poder Executivo poderá cometer o exercício de atividades
abrangidas pelo inciso II do caput deste artigo em caráter privativo ao Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.
§ 2o Incumbe ao Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil,
resguardadas as atribuições privativas referidas no inciso I do caput e no § 1o deste artigo:
I - exercer atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil;
II - atuar no exame de matérias e processos administrativos, ressalvado o disposto na alínea b do inciso I do caput deste artigo; III - exercer, em caráter geral e concorrente, as demais atividades inerentes às competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil. § 3o Observado o disposto neste artigo, o Poder Executivo
regulamentará as atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.
A Minuta de LOF apresentada pelo UNAFISCO (Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil) elenca 24 (vinte e quatro) atribuições exclusivas (não delegáveis). Já a Minuta apresentada pelo Propessoas lista 11 (onze) atribuições privativas (delegáveis).
Faz-se abaixo, por conseguinte, as principais considerações sobre a matéria, ressaltando as atribuições que não foram adequadamente previstas aos Auditores-Fiscais na Minuta apresentada pelo Propessoas em 28/01/2008. “a) constituir o crédito tributário, mediante o lançamento, inclusive por emissão eletrônica, proceder à sua revisão de ofício, bem como aplicar as penalidades previstas na legislação e proceder à revisão das declarações de tributos”;
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “a” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Foi, porém, na Minuta do Propessoas (no item 16, inciso I), desconsiderada a relevante parte final: “inclusive por emissão
eletrônica, proceder à sua revisão de ofício, bem como aplicar as penalidades previstas na legislação e proceder à revisão das declarações de tributos”.
“d) Realizar procedimentos de controle da entrada, passagem e saída de mercadorias e bens no território nacional”.
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “d” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Foi, porém, na Minuta do Propessoas (item 18, inciso IV), prevista como competência concorrente dos Auditores e
Analistas.
“e) proceder ao despacho aduaneiro de importação, exportação, trânsito aduaneiro e vistoria aduaneira incluindo-se a identificação, a classificação
fiscal, a verificação física e a determinação da origem e do valor aduaneiro das mercadorias”.
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “e” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Foi, porém, na Minuta do Propessoas (item 16, inciso VIII), prevista, quanto á parte final, apenas a “supervisão da identificação, da classificação fiscal, da verificação física e da determinação da origem e do valor aduaneiro das mercadorias”
“h) autorizar e supervisionar o credenciamento de usuários dos sistemas informatizados de comércio exterior”.
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “h” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Foi, porém, na Minuta do Propessoas (item 16, inciso X) suprimido o verbo “autorizar”, permanecendo apenas “supervisionar”.
“i) avaliar e especificar os parâmetros de tratamento de informação, com vistas às atividades de lançamento, arrecadação, cobrança e controle de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil”.
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “i” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Foi, porém, na Minuta do Propessoas (item 4, inciso XII) transferida para o órgão RFB.
“j) planejar, coordenar e realizar, observada a competência específica de outros órgãos, as atividades de repressão ao contrabando, ao descaminho, à "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores”.
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “j” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Foi, porém, na Minuta do Propessoas (item 4, inciso XIC) transferida para o órgão RFB. Além disso, foi utilizado o verbo “participar”, não “realizar”, como havia sido proposto.
“l) auditar a rede arrecadadora e propor a aplicação de penalidades decorrentes do descumprimento dos contratos firmados com a União”.
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “l” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Foi, porém, na Minuta do Propessoas (item 18, inciso V), prevista como competência concorrente dos Auditores e
Analistas.
“q) realizar as atividades de orientação direta ao contribuinte quanto à interpretação da legislação tributária e correlata”.
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “q” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Foi, porém, na Minuta do Propessoas (item 18, inciso III), prevista como competência concorrente dos Auditores e
Analistas.
“r) readequar a exigência tributária alterada por decisão administrativa ou judicial”.
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “r” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Não foi, porém, especificada na Minuta do Propessoas.
“s) prestar a assistência aos órgãos encarregados da representação judicial da União e enviar as informações requeridas pelo Poder Judiciário em ações em que sejam réus ou autoridades coatoras, bem como exarar os pareceres necessários às assistências e informações requeridas”.
A atribuição acima está prevista no art. 6.º, inciso I, alínea “s” da Minuta apresentada pelo UNAFISCO. Foi, porém, na Minuta do Propessoas (item 11, inciso XXVII), prevista como competência do Secretário da RFB.
Parte IV – Análise da constitucionalidade das garantias e prerrogativas propostas à Autoridade Fiscal
Em relação à vitaliciedade, não se desconhece a existência de teoria incipiente pela qual esta garantia, se prevista tão-somente em lei, padeceria do vício da inconstitucionalidade, pois que se cuidaria de matéria que haveria de ser necessariamente prevista na Carta Magna. Além disso – afirmam os adeptos de tal teoria – o art. 41, § 1.º da CR/88 dispõe que os servidores públicos estáveis podem perder o cargo em virtude de processo administrativo.
Entretanto, defende-se aqui tese diversa e diametralmente oposta, pela qual a vitaliciedade não configura matéria reservada às normas constitucionais e pela qual o referido art. 41, § 1.º, não dispõe sobre a prerrogativa da Administração Pública para impor a pena de demissão a seus servidores estáveis, mas, a contrario sensu, dispõe sobre direitos e garantias dos próprios servidores. Nessa linha, assim como o rol de direitos previstos nos arts. 5.º (fundamentais) e 7.º (sociais do trabalhador) não são numerus
clausus, pode a lei ampliar os direitos e garantias dos servidores públicos
ou de determinadas classes de autoridades públicas consideradas especiais e essenciais para o Estado – como já considerou a Constituição da República em relação aos Auditores-Fiscais na dicção do inciso XXII do art. 37, na redação determinada pela Emenda Constitucional (EC) nº 42, de 19/12/2003.
Dessa forma, e em apertada síntese, quando a Carta Magna diz que “O
servidor público estável só perderá o cargo (...) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa”, não está a
regular o poder da Administração de demitir os seus servidores, mas a conferir o direito ao servidor público de ampla defesa no processo administrativo. Isso, por evidente, não impede que a lei amplie essa garantia constitucional do servidor estável e, em relação a determinadas classes, exija que a demissão somente tenha eficácia plena após a confirmação definitiva da decisão administrativa pelo Poder Judiciário. E isso é a vitaliciedade. Por conseguinte, pela tese que ora se defende, inconstitucional
seria pretender a lei reduzir a amplitude do inciso II do § 1.º do art. 41. Ampliar a garantia contida no referido inciso II não afronta, porém, a Constituição. De todo modo, o que se pode aqui facilmente verificar é que a questão enseja aprofundada discussão jurídica, o que não cabe ao Poder Executivo, muito menos à RFB realizar. Por conseguinte, em relação à vitaliciedade, é de se entender que o Poder Executivo deva enviar ao Congresso Nacional a sua previsão expressa na Lei Orgânica do Fisco, deixando o exame da admissibilidade e da constitucionalidade da matéria para o Poder Legislativo e, sendo o caso, para o Poder Judiciário.
Em relação à inamovibilidade, embora haja os que entendam necessária a previsão constitucional, a demonstração da impropriedade desse entendimento é de pequena complexidade. Frise-se que não há norma constitucional que autorize a Administração Pública a promover a remoção de ofício e indiscriminada dos seus servidores. Ao contrário, o que há no Direito Brasileiro é tão-somente norma legal que autoriza a remoção de ofício desde que atendido o interesse da Administração, vale dizer, o interesse público, não à discricionariedade administrativa (v. art. 36, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 8.112/90). Desse modo, assim como nada impede que uma lei simplesmente revogue o art. 36, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 8.112/90, também nada impede que uma Lei Orgânica disponha que, em relação aos Auditores-Fiscais da Receita Federal, a Administração Pública não poderá promover a remoção de ofício sem o prévio consentimento do sujeito passivo da remoção, exceto se houver uma decisão colegiada acerca da presença do interesse púbico no caso concreto. Não é possível sequer se cogitar qual dispositivo constitucional tal lei feriria, porque, de fato, nenhum afrontaria.
Por fim, no que tange às prerrogativas – como as propostas acima, nos itens “iii” a “xiv” (fls. 4 e 5) –, não há que se cogitar em alteração no texto constitucional ou na necessidade de previsão expressa das prerrogativas em seu corpo. Como exemplo, pode-se citar que o rol das prerrogativas dos Membros do Ministério Público são previstas apenas no art. 18 da Lei Complementar n. 75, de 1993. Não se encontram explicitadas na Constituição.
Parte V – Críticas e sugestões a dispositivos específicos da minuta LOF apresentada pelo ‘Propessoas’ (versão de 25-01-2008)
Com o fito de facilitar a análise e, espera-se, as correções imprescindíveis ao texto, são apresentadas as críticas e sugestões de forma eminentemente didática e separadas por capítulos.
Capítulo I – DEFINIÇÕES, PRINCÍPIOS E FUNÇÕES INSTITUCIONAIS.
É imperioso que os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil sejam definidos e devidamente qualificados como membros e órgãos da Receita Federal do Brasil; como Autoridades Fiscais, nos exatos termos conceituais do art. 142 do Código Tributário Nacional e de toda a legislação apresentada à saciedade linhas acima.
Esse é o primeiro aspecto essencial a ser observado, de modo que se deixe bem claro quem são, na RFB, as Autoridades Fiscais, e quem são os demais servidores.
O Capítulo I, além de não fazer qualquer referência à autoridade fiscal – como aliás não se faz na minuta inteira – possui graves inconsistências que devem ser corrigidas
A primeira já se observa no item 3 da minuta que, tratando dos objetivos da Receita Federal do Brasil, sequer faz alusão à fiscalização.
Ora, zelar pelo correto cumprimento da legislação tributária, combater a sonegação, o contrabando, o descaminho, devem ser os fundamentais objetivos da RFB. E isso tudo se opera por meio da fiscalização. Nessa linha, repisa-se o posicionamento sobre o assunto:
“... não se afigura concebível, razoável e nem explicável que a Receita Federal e os seus Membros, os Auditores-Fiscais da Receita Federal, não tenham entre os seus objetivos (o principal objetivo) o de fiscalizar. Zelar pelo cumprimento das leis fiscais por parte dos cidadãos e fiscalizar a correta aplicação da legislação tributária são não apenas os objetivos, mas também as razões da existência da Receita Federal e dos Auditores-Fiscais” (excerto do posicionamento publicado no Boletim Informativo do Unafisco de 16 de janeiro de 2008); g.n.. Desta forma, sugere-se que “fiscalizar a correta aplicação da legislação
tributária e aduaneira” não apenas conste como um dos objetivos da RFB,
mas esteja em primeiro lugar no rol.
No item seguinte (item 4 da minuta), também não se fez inserir – ao contrário das veementes propostas apresentadas – a condição jurídica da
Autoridade Fiscal dos Auditores-Fiscais. As competências são atribuídas ao órgão RFB, não à RFB e a seus Membros5, como proposto.
Ainda no item 4, observa-se o texto: “...À Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, órgão específico singular da administração direta subordinado ao Ministro da Fazenda, compete, em caráter privativo:”.
Sugere-se: “À Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, órgão específico singular da administração direta, integrante do Ministro da Fazenda, e aos
seus Membros, compete, em caráter privativo:”.
Justificam-se as alterações acima, em negrito sublinhado, pelo seguinte: a) a própria minuta prevê, em seu item 7, a autonomia funcional. Assim, por uma questão de compatibilidade de conceitos jurídicos, a subordinação existente no órgão deve se restringir ao campo administrativo; b) como já esclarecido, as Autoridades Fiscais, assim conceituadas no art. 142 do CTN,
não são meros servidores administrativos subalternos do órgão RFB,
mas integrantes (isto é, membros) desta. Logo, as competências institucionais devem também ser outorgadas a estes; c) a autonomia financeira e administrativa (prevista no caput do item 7 da minuta) combinada com a previsão de competências ao órgão, constitui um viés de 'autarquização' da Receita Federal, eminentemente prejudicial ao Estado e à sociedade.
No inciso VII do item 4 é mencionada a expressão “serviços de fiscalização, lançamento...”. É de se reputar inadequado o termo “serviços” ao se referir a estas essenciais funções. Propõe-se a utilização da expressão “atividades de fiscalização, lançamento...”.
O inciso XIX do item 4 teve, na minuta, a seguinte redação:
“XIX - participar, observada a competência específica de outros órgãos, das
atividades de repressão ao contrabando, ao descaminho e ao tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, e à lavagem de dinheiro” (g.n.).
Não se deve apor entre tais competências o verbo “participar” de atividades de repressão ao contrabando, e sim “realizar” tais atividades, respeitada a competência de outros órgãos. Afinal, qualquer órgão público pode “participar” de qualquer atividade ou operação, desde que haja a anuência do órgão que a comanda. A Receita Federal do Brasil e os seus Membros têm a competência constitucional6 de fiscalizar e de controlar o comércio
exterior, o que a Carta Magna, expressamente, qualifica de atividades
“essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais”. Logo, devem a
5 A propósito, equivocam-se os que à ventura entendem que a condição de Membro da Receita Federal deveria constar do texto constitucional. A norma competente para criar e extinguir órgãos é a lei; a lei ordinária. Assim, é a lei o instrumento juridicamente
adequado a estabelecer que determinadas pessoas são Membros do órgão que ela própria cria e regula.
6 CR/88, art. 237: “A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.
RFB e as Autoridades Fiscais “realizar” atividades e operações de repressão ao contrabando e com precedência sobre os demais órgãos.
No caput do item 5 da minuta há uma inconsistência que causa expressiva perplexidade. Eis a sua letra:
“5. A precedência da administração tributária, em relação aos demais
setores administrativos, garantida pelo inciso XVIII do artigo 37 da Constituição Federal, se expressa:”.
Não se concebe o porquê da retirada, pura e simples, da expressão “fiscal” ao se regulamentar o instituto constitucional da precedência.
Ora, enquanto a própria Constituição Federal faz alusão explícita à
precedência dos fiscais (v. art. 37, inciso XVIII, CR/88), o item 5 da minuta
menciona apenas a precedência da “administração tributária”. Por conseguinte, propõe-se que o referido dispositivo possua a seguinte redação, em consonância com o texto constitucional que ele próprio menciona:
“5. A precedência da Administração Tributária e das Autoridades Fiscais,
em relação aos demais setores administrativos, garantida pelo inciso XVIII do artigo 37 da Constituição Federal, se expressa:”.
Ainda no item 5, é de se propor o acréscimo de cinco novos incisos (V a X) que teriam a seguinte redação:
“V – pela direção e comando, exclusivamente pela Autoridade Fiscal, de
operações ou atividades que a RFB desenvolva conjuntamente com outros órgãos;
VI – pela competência exclusiva para disciplinar, com caráter vinculante às demais autoridades, o acesso, a circulação de pessoas e mercadorias em áreas alfandegadas e adjacentes;
VIII – pela prerrogativa de requisitar processos administrativos, documentos, mercadorias, livros, e outros feitos fiscais, de quaisquer órgãos da Administração Pública;
XI – pela prerrogativa de requisitar procedimentos de fiscalização auxiliares ou preparatórios às agências reguladoras, que possam resultar no descobrimento de informações que gerem crédito tributário; X – pela competência exclusiva de definir o percentual máximo de recursos destinados à colaboração com outros órgãos, prazos para atendimento, bem como definir a existência ou não de interesse tributário acerca de requerimentos feitos por outros órgãos públicos”.
Justificam-se estes novos incisos, em linhas gerais, pela necessidade de evitar que autoridades de outros órgãos – como as autoridades policiais federais, por exemplo – realizem operações “dando ordens” a Auditores-Fiscais, como já se viu na prática e é, por evidente, inadmissível e flagrantemente contrário à própria essência da prerrogativa do inciso XVIII do art. 37 da Carta Magna. Também para evitar situações como, por exemplo, a inversão ululante de valores que muita vez se verifica em portos e aeroporto, na qual a autoridade máxima (a aduaneira) deve seguir normas
de acesso, trânsito etc. elaboradas pelos administradores de tais recintos, quando o correto (art. 37, XVIII) seria rigorosamente o contrário.
Capítulo II - DAS GARANTIAS E PRERROGATIVAS DA CARREIRA DE AUDITORIA
Por certo que pode e deve haver garantias e prerrogativas comuns a todos os componentes das carreiras inseridas na Administração Tributária. Como exemplos de tais garantias e prerrogativas comuns a todos estão a estabilidade e a carteira funcional especial com validade em todo o território nacional e no MERCOSUL, bem como a vedação expressa de exigência de qualquer forma de identificação diversa (como crachás e outros adornos empresariais).
Os Auditores-Fiscais, porém, em virtude das atribuições e das funções próprias de Autoridade Fiscal, como a de fiscalizar os sujeitos passivos das obrigações tributárias, constituir, mediante lançamento, o crédito tributário, julgar processos administrativos fiscais, dentre outras, devem ter garantias
e prerrogativas especiais, próprias de Autoridades de Estado.
Dessa forma, além dos dispositivos que descrevam as garantias e prerrogativas comuns, há que haver dispositivos que outorguem garantias e prerrogativas especiais às autoridades fiscais, necessárias ao exercício das funções privativas dessas.
Logo, além do item 6 da minuta, deve haver outro que preveja tais garantias e prerrogativas especiais aos Auditores-Fiscais. Propõe-se que sejam exatamente, e no mínimo, as 14 (quatorze) mencionadas acima, às folhas 4 e 5 do presente.
A propósito, neste item se observa com clareza a impertinência, a inadequação e o erro que existem no fato de haver uma única carreira a abarcar dois cargos, sendo que um se constitui na autoridade fiscal e outro que não possui tal qualificação legal.
No inciso VI do item 6 verifica-se o seguinte texto: “VI. plano de carreira adequado às características atribuídas pela Constituição Federal à Administração Tributária da União, que assegure a progressão e permita a promoção funcional;”.
Propõe-se a supressão da parte final “que assegure a progressão e a promoção funcional”, pelas seguintes e relevantes razões: a) é absolutamente desnecessário; b) pode levar o intérprete e o operador da norma à ‘confusão’ e ao incorreto e inconstitucional entendimento de que um Analista do último nível e padrão poderia se tornar um Auditor-Fiscal7.
7 Como obviamente incorreto e inconstitucional seria um Analista do Ministério Púbico, ainda que de nível superior e bacharel em Direito, tornar-se uma Autoridade Ministerial (Procurador da República) sem concurso público próprio, mas através de “progressão”, “promoção” , “acesso”, “provimento derivado” ou o que quer que seja.
Em relação ao Auditor-Fiscal da Receita Federal afigura-se totalmente insuficiente a prerrogativa do inciso XV do item 6, que diz:
“XV. ter seus atos analisados, inclusive quando aposentado, por
corregedorias próprias, integradas por servidores da mesma carreira” (g.n.).
Supondo-se que não seja acatada a crítica e a sugestão de se corrigir definitivamente o grave erro de se ter uma carreira com dois cargos absolutamente distintos (autoridades fiscais e servidores de apoio), hipótese que aqui se admite apenas para argumentar, verifica-se uma situação grave na parte final deste inciso. Ora, não é razoável que um Auditor-Fiscal seja investigado por uma comissão de inquérito composta por analistas, pelas mesmas e incontestáveis razões pelas quais não é razoável que um juiz, um delegado de polícia ou um procurador sejam investigados por comissões de inquérito compostas por oficiais de justiça, agentes de polícia ou analistas do Ministério Publico.
Propõe-se, portanto, a substituição da parte final pelo seguinte:
“...integradas por ocupantes do mesmo cargo”.
No ensejo, urge ressaltar-se que novamente neste inciso XV, acima transcrito, observa-se uma tentativa de se igualar indevidamente a importância de dois cargos que não podem ser igualados: o Auditor-Fiscal é a autoridade fiscal, responsável pela fiscalização, pela constituição do crédito tributário pelo lançamento de tributos, pelo julgamento de processos fiscais; o Analista não é autoridade, mas servidor administrativo que desempenha atividades técnicas e preparatórias para a autoridade fiscal. Ainda no item 6, estabelece o inciso XVII:
“XVII - direito à permanência, inclusive com veículo, em locais restritos,
bem como de livre acesso, trânsito, circulação, parada e permanência em quaisquer vias públicas ou particulares, ou recintos públicos, privados e estabelecimentos, no exercício de suas atribuições, respeitada a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio”.
Propõe-se a inclusão da expressão “da pessoa natural”, ao final. Justifica-se a sugestão pela necessidade de se evitar que pessoas jurídicas aleguem violação de domicílio com vistas a se evadir de procedimentos de fiscalização.
Outra crítica de extrema importância ainda neste item 6 se refere ao seu § 2° que foi apresentado na seguinte redação:
“§ 2° Não configura violação a inamovibilidade referida no inciso II os casos
de remoção ou mudança de exercício dentro do mesmo município ou região metropolitana”.
Justificativa: o instituto da inamovibilidade existe para garantir que a autoridade fiscal possa exercer as suas funções com autonomia, independência e imparcialidade, não temendo ser removido de um lugar a outro a bel prazer da administração, como se se cuidasse de um servidor comum.
É a inamovibilidade uma garantia ao cargo a fim de que este não sofra pressões políticas e econômicas (leia-se do empresariado).
Ocorre que o maior temor, a maior ameaça que se verifica na prática não é a de um Auditor-Fiscal se transferido de um Estado da Federação a outro, ou mesmo de um Município para outro. O que mais se verifica na Receita Federal é o temor ou a ameaça – direta ou velada – de um Auditor-Fiscal ser transferido para setores ou funções para as quais não possua o adequado perfil ou não desejem ou, ainda, que não sejam compatíveis com a condição do cargo.
Assim, se a “inamovibilidade”, na forma proposta, continuar a permitir que um Auditor-Fiscal possa, por exemplo, ser transferido de um setor de fiscalização para um setor de pessoal ou de um setor de julgamento para um setor de atendimento ao público, muito pouco ou nada adiantará a suposta “garantia”.
Novamente se observa aqui, a propósito, a pertinência de haver garantias especiais e exclusivas à autoridade fiscal. Afinal, não é razoável que todos os servidores da Receita Federal sejam inamovíveis, mas tão-somente as autoridades fiscais, que sofrem as pressões típicas do exercício das atribuições especiais do cargo. Do mesmo modo, não são todos os servidores do Ministério Público Federal que são inamovíveis. Apenas as autoridades ministeriais, ou seja, os Procuradores.
Por fim, uma proposta de prerrogativa comum a todos os servidores da Receita Federal, no que tange ao horário de trabalho.
As autoridades fiscais, como salientado ao início, deve ter a prerrogativa de “ser submetido a controle qualitativo de sua produção intelectual
laboral, não a controles de horários ou de produção meramente quantitativa, por incompatíveis”.
Todavia, em relação aos demais servidores da RFB, propõe-se a adoção de uma jornada de trabalho de 30 (trinta) a 35 (trinta e cinco) horas semanais, controláveis por meio de um “banco de horas”, que permita maior flexibilidade, a exemplo exato do que há atualmente no Tribunal de Contas da União e em outros órgãos públicos.
É de se entender que tal norma é salutar para a instituição, na medida em que gera maior satisfação aos servidores e, propiciando melhor acomodação das horas e períodos de trabalho em suas vidas pessoais, oportuniza um natural aumento do comprometimento dos servidores com o trabalho. Afinal, é cediço que muitas pessoas têm melhor desempenho laboral no período da tarde e início da noite do que no período da manhã, e vice versa. Com a adoção de um banco de horas e com a redução da jornada, os servidores poderão, dentro de determinados parâmetros, escolher os períodos que julgarem mais convenientes para trabalharem e cumprirem a jornada.
Capítulo III – DA GESTÃO FINANCEIRA.
Observe-se com atenção ímpar a redação do inciso VI do parágrafo único do item 7, in litteram:
“VI – realizar o provimento dos cargos de suas carreiras específicas
decorrentes de nomeação, remoção, progressão, promoção e demais
formas de provimento derivado admitidas pela Constituição Federal”
(g.n.).
É de rigor que todo este inciso seja resumido ao seguinte:
“VI – realizar o provimento de seus cargos”.
Justificativa: novamente aqui se observa a tentativa abusiva e flagrantemente inconstitucional de burla ao concurso público para ingresso no cargo de Auditor-Fiscal.
Não deve haver na Lei Orgânica qualquer dispositivo que possa induzir o intérprete da lei quanto à possibilidade de um servidor administrativo, i.e., um ocupante de cargo que não constitua autoridade fiscal, vir a ocupar tal cargo e a adquirir tal ‘status’ sem a necessidade de um concurso público
aberto aos cidadãos: o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
somente pode ser ocupado mediante a aprovação em concurso público aberto a todos os brasileiros com as qualificações previstas na lei. Essa compreensão pode restar sensivelmente ofuscada com o emprego de termos como “provimento derivado”, no bojo da Lei Orgânica, pelo que devem tais verbetes ser prontamente evitados8.
Além disso, o texto encerra grave erro jurídico, pois a promoção e a progressão não ensejam formas de provimento no cargo.
Ainda neste capítulo, propõe-se que seja estabelecido um percentual mínimo da arrecadação da União a ser investido na RFB.
Capítulo IV - DA ESTRUTURA.
É mister que conste da lei a conceituação no sentido de que a estrutura da RFB deve estar à disposição da autoridade fiscal a fim de que essa possa bem desempenhar as suas funções, não o contrário, como ocorre atualmente.
O item 11 da minuta elenca nada menos do que trinta e três (33) atribuições ao Secretário da Receita Federal, muitas das quais ou deveria ser matéria reservada à lei ou fere a autonomia (o poder de decisão) das autoridades fiscais, ou seja, dos Auditores-Fiscais.
8 O “acesso” de um cargo efetivo a outro sem concurso público a todos aberto é vedado pela Constituição da República de 1988. Dessa forma, a utilização, na Lei Orgânica, de termos como “provimento derivado”, caracteriza inconstitucionalidade travestida de “aparente legalidade”.
