Ônus da prova – Regra de procedimento e regra de julgamento

Em virtude da importância da prova para o processo civil, a distribuição do ônus da prova no processo tem a função de delimitar no processo a qual parte incumbe o interesse de demonstrar a veracidade de suas alegações.

Inicialmente, parece-nos primordial definir o que deve ser entendido por ônus, até mesmo para justificar o emprego do termo neste estudo. Marinoni e Arenhart, em extenso estudo sobre a prova, definem “o conceito de ônus como espécie de poder da parte que possibilita o agir, segundo interesses próprios, não obstante a existência de norma predeterminada, cuja inobservância pode trazer prejuízos à própria parte onerada”.225

Na mesma linha, Taruffo comenta que o ônus da prova e sua distribuição têm a finalidade de possibilitar que o tribunal profira decisão no processo, mesmo diante de uma situação em que as provas produzidas não são suficientes para completa elucidação

224 Sobre a multidisciplinaridade do conceito de ecologia e sua relevância para o estudo do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, vide RODRIGUES, Lucas de Faria. A concretização da Constituição ecológica: a norma ambiental e as ciências naturais, p. 87 e ss.

225 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC

dos fatos, o que não permitiria a total submissão da disputa às normas aplicáveis. Nesse cenário, o ônus da prova tem o propósito de possibilitar a decisão final da causa, impondo as consequências do julgamento à parte que deixou de cumprir o ônus.226

O ônus da prova caracteriza-se essencialmente pela garantia de que o processo civil terá uma decisão para a controvérsia levada a juízo. Deixando de lado eventuais vícios processuais que importam na extinção dos processos sem resolução de mérito, é com a fixação das regras de distribuição do ônus probatório que se torna possível ao juiz decidir a causa em que não tenha havido instrução probatória suficiente para comprovação de determinada alegação.

Não se trata, portanto, de um dever ou obrigação da parte, tampouco se pode entender como um direito ou uma faculdade. O ônus da prova é visto como o poder de a parte produzir a prova de suas alegações no curso do processo, com o propósito de aumentar as chances de suas alegações serem acolhidas pelo juiz. De todo modo, não se pode considerar que, uma vez desincumbindo-se do ônus, a parte terá certeza de sucesso na demanda e, igualmente, não se pode afirmar que, não o fazendo, a parte receberá decisão desfavorável a seus interesses.

É o que Jorge W. Peyrano afirma sobre a relevância do ônus da prova: “La regla de la carga de la prueba distribuye el riesgo procesal frente a la falta o insuficiencia de prueba, es decir establece cuál de las partes corre el riesgo que no sea satisfecho el onus probandi respecto de determinado hecho controvertido”.227

Para Alvim, a utilização do vocábulo ônus para tratar das questões probatórias é adequada ao se considerar a própria natureza da produção probatória no processo. A obrigação deve ser entendida como decorrente de uma relação envolvendo ao menos duas partes, enquanto o ônus, como encargo imposto à parte, está relacionado com o próprio interessado, na defesa dos interesses em conflito no processo.228

Conforme ensina Carnelutti, a relevância da definição do ônus da prova está diretamente relacionada à afirmação de cada uma das partes no processo. É da essência

226 TARUFFO, Michele. A prova, p. 144.

227 PEYRANO, Jorge W. La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de cláusula del sistema, p. 108.

do processo que uma das partes (normalmente, o autor) alegue determinado fato e que a outra parte sustente outros fatos para impedir a prevalência do fato invocado pela contraparte. Assim entende-se a distribuição do ônus da prova, porque cada parte tem o interesse de demonstrar que sua alegação corresponde à realidade para impedir que seja acolhido como verdadeiro o fato alegado pela outra parte. Justamente por essa razão, aqui sumarizada, não se admite a adoção de qualquer ônus de afirmação, uma vez que cada uma das partes deve identificar as alegações de fato que lhe interessam na discussão judicial.229

Aderimos ainda ao comentário de Marinoni e Arenhart, que asseveram:

[...] a prova não se destina a provar fatos, mas sim afirmações de fato. É, com efeito, a alegação, e não o fato, que pode corresponder ou não à realidade daquilo que se passou fora do processo. O fato não pode ser qualificado de verdadeiro ou falso, já que esse existe ou não existe.230

É nesse contexto que se encontra a importância da atribuição do ônus da prova no processo civil. Adotando-se a ideia geral de que o processo civil se desenvolve a partir de apresentação de alegações de fato que se caracterizam como controvertidos, no sentido de que cada parte alega ter razão quanto aos fatos que envolvem a disputa posta ao juiz para julgamento, a definição do ônus da prova a ser atribuído à cada parte se faz relevante para identificar, no curso do processo, qual das partes logrou êxito em demonstrar que suas alegações devem ser aceitas como verídicas e, assim, devem prevalecer no julgamento do mérito.

Decorre diretamente da fixação do ônus da prova que o juiz deverá, no momento de julgamento da causa, avaliar qual parte se desincumbiu do ônus de demonstrar a veracidade de suas alegações e assim faz jus a receber o provimento judicial favorável. Essa característica da atribuição do ônus da prova é chamada de regra de julgamento, em que o ônus da prova é dirigido ao juiz para o momento da decisão a ser proferida no caso.231

229 CARNELUTTI, Francesco. A prova civil, p. 42.

230 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento, p. 261.

231 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart afirmam que “a regra do ônus da prova se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, grande número de doutrinadores defendia que, em decorrência da redação do artigo 333 do Codex, estava previamente definida a forma de distribuição do ônus da prova, de modo que essa distribuição deveria ser entendida exclusivamente como regra de julgamento, não havendo determinação para que o juiz previamente anunciasse às partes que alegações cada um dos litigantes estava encarregado de comprovar.

Exemplo do posicionamento de que a distribuição do ônus da prova e a verificação de que a parte se desincumbiu de tal ônus é apenas regra de julgamento por estar expressamente prevista em texto legal, a ser examinada no momento de decisão no processo judicial, é o comentário de João Batista Lopes sobre a regra prevista no Código de Defesa do Consumidor, em que afirma que “somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal”.232

Também era possível identificar decisões judiciais em que se declara que a inversão do ônus da prova deve ser entendida como regra de julgamento, direcionada ao juiz, a quem caberá decidir a causa. No julgamento do Recurso Especial 1.125.621/MG, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça declarou a possibilidade de a inversão do ônus probatório ser declarada no momento do julgamento da causa, como diretriz ao juiz para o julgamento do mérito da demanda.

Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, decidiu que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor deve ser reconhecida como regra de julgamento e que a determinação de inversão do ônus probatório apenas no momento de prolação da sentença não deve ser atendida como atentatório ao princípio do contraditório. A Ministra justifica o posicionamento ao mencionar que “[t]odas as partes devem, independentemente de eventual inversão do ônus da prova, empenhar seus melhores esforços na revelação da verdade”. E, ao confirmar a decisão que determinara a inversão do ônus da prova,

passaram. Nesse sentido, a regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, definir o mérito” (Processo de conhecimento, p. 263).

sustenta que “não há ilegalidade a que o juiz decida, fundamentadamente, no momento de proferir a sentença, a quem atribuir o ônus da comprovação de seu direito”.

Em linha mais suave, mencionando que o momento de inversão do ônus da prova é o de decisão da causa, mas ressaltando a importância de que as partes sejam advertidas de eventual aplicação da inversão, Dinamarco lecionava que o ônus da prova tem a característica essencial de se tratar de regra de julgamento, para que o juiz possa proferir a sentença do processo a partir da avaliação da demonstração de veracidade das alegações de fato produzidas pelas partes no processo, mas sem descuidar da relevância de serem claramente esclarecidos às partes os ônus probatórios que lhes são atribuídos com base nos argumentos do caso, como etapa imprescindível de organização do processo e requisito essencial para um processo justo.233

Contrários ao posicionamento de que a distribuição do ônus probatório é apenas regra de julgamento, mesmo durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973, já nos filiávamos à corrente doutrinária que defende que a distribuição do ônus da prova deve ser entendida como de dúplice caráter: regra de procedimento, que se define pela obrigatoriedade de se atribuírem antecipadamente às partes os ônus de produção da prova, para que seja possível, ao longo do regular trâmite processual, oportunizar que cada qual pleiteie e busque a produção da prova de suas alegações; e regra de julgamento, que, como visto, serve para balizar o julgamento de mérito da ação pelo juiz.234

Na vigência da legislação processual revogada, Marinoni e Arenhart, ainda que não utilizem a expressão regra de procedimento, enfaticamente defendiam que o método de distribuição do ônus da prova não poderia ser apenas direcionado ao juiz, como regra de decisão, mas deveria ser entendida também como regra de formação do convencimento judicial, direcionada ao juiz e às partes litigantes, a fim de que seja possível aos litigantes ter conhecimento prévio do ônus probatório que lhes é atribuído,

233 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. 3, p. 83-84.

234 Tivemos a oportunidade de defender brevemente o posicionamento em A distribuição dinâmica do ônus da prova no Novo Código de Processo Civil e os processos coletivos, p. 261-279.

sabendo de antemão que haverá maior probabilidade de julgamento contrário às suas alegações na hipótese de descumprimento de tal ônus probatório.235

Acerca do duplo modo de entendimento do ônus da prova, após a edição do Código de Processo Civil de 2015, assim argumenta Cassio Scarpinella Bueno:

As disposições gerais tratam também do ônus da prova, que merece ser compreendido de forma dupla: primeiro, como regra dirigida às partes no sentido de estabelecer a elas como devem se comportar no processo acerca da produção da prova a respeito de suas alegações (que, em rigor, é o objeto do art. 373 aqui estudado). Segundo, como regra dirigida ao magistrado, no sentido de permitir a ele, no julgamento a ser proferido, verificar em que medida as partes desincumbiram-se adequadamente de seu ônus quando ainda não tenha se convencido acerca das alegações de fatos relevantes para a prática daquele ato, em caráter verdadeiramente subsidiário, portanto, para vedar o non liquet. Nessa segunda acepção, o ônus da prova deve ser tratado como regra de julgamento; na primeira, como regra de

procedimento.236

Também seguindo esse entendimento, Suzana Santi Cremasco defende que, inexistindo controvérsia quanto ao reconhecimento de que a distribuição do ônus da prova é regra de julgamento, não se pode descartar o viés de balizamento de comportamento das partes, para que saibam, com antecedência, a postura a ser adotada na fase de produção das provas ao longo do processo. A autora argumenta ainda que esse caráter de procedimento do ônus da prova decorre da própria finalidade da prova, destinada ao processo, e também pela permissão legal para que o juiz, a seu critério, tome iniciativa de determinar a produção de provas que entenda pertinentes para o julgamento da lide.237

Especificamente em relação à inversão do ônus da prova nos processos coletivos, antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, Hugo Nigro Mazzilli defendia que o juiz deveria proferir decisão específica a respeito da inversão do ônus, com alerta ao réu sobre a imposição diversa do ônus probatório, para que pudesse

235 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento, p. 263 e ss.

236 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil, p. 350.

se desincumbir de tal ônus na etapa de instrução probatória da demanda coletiva, assim indicando seu acolhimento à teoria do dúplice caráter do ônus da prova.238

Marinoni e Arenhart são enfáticos ao defender a necessidade de se dar prévio conhecimento à parte do ônus probatório que lhe foi atribuído, de modo a que a parte onerada possa adotar os meios que entender necessários para se desincumbir de tal ônus e assim aumentar as chances de obter um provimento judicial que lhe seja favorável.239

Tal aspecto não retira o caráter de regra de julgamento do ônus da prova, mas efetivamente o complementa, possibilitando que as partes tenham prévio conhecimento da atividade probatória cujo ônus lhe está sendo imposto já no momento oportuno, e não apenas na etapa de decisão da causa.

Em linha com o posicionamento de que a atribuição do ônus probatório tem caráter de regra procedimental, Alvim afirma que o momento adequado para a inversão do ônus da prova é o do saneamento do processo, exatamente para assegurar que cada parte tenha conhecimento prévio da prova cujo encargo lhe foi atribuído, para que, durante a instrução probatória, essa parte tenha condições de se desincumbir do ônus. Nas palavras do autor, o momento mais adequado para se determinar a inversão “é o dosaneamento do processo, quando [o Juiz] deverá dizer, expressamente, ‘quem deverá provar o quê’”.240

A controvérsia acerca do momento em que deve ser determinada a inversão do ônus da prova também é encontrada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Como mencionamos, na vigência do Código de Processo Civil de 1973 havia decisões reconhecendo a possibilidade de inversão apenas no momento de julgamento da causa, caracterizando o ônus da prova somente como regra de julgamento.

Também é possível identificar acórdãos que admitem que a distribuição do ônus da prova deve ser realizada em momento que possibilite à parte a produção das provas que entender necessárias a se desincumbir de tal ônus.

238 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 180.

239 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC

de 2015, p. 201.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.186.171/MS,241 o Ministro Relator Luis Felipe Salomão sustenta que o juiz deve decidir sobre a distribuição do ônus da prova “até o saneamento do processo ou, no caso de ser-lhe posterior, abre-se oportunidade para que a parte onerada possa desempenhar adequadamente tal encargo”, o que visa evitar a alegação de que a parte foi surpreendida com a distribuição distinta do ônus probatório apenas no momento da sentença.

Filiamo-nos à corrente que defende que a distribuição do ônus da prova deve ser considerada como de duplo caráter, voltada ao juiz e às partes no momento de definição dos aspectos relevantes que serão objeto da instrução (regra de procedimento242) e também para que o juiz possa exercer plenamente a jurisdição e apreciar o caso, eventualmente se socorrendo do ônus probatório para prolação da decisão.