Os direitos fundamentais e sua inerente conflituosidade

O ordenamento jurídico no Estado Democrático de Direito tem seu fundamento principal nos direitos fundamentais, conquanto, além de apresentarem a função precípua de garantia das liberdades individuais, os direitos fundamentais integram o núcleo substancial do Estado Democrático.31

Nesse aspecto, Alexy defende que a relação entre os direitos fundamentais e a democracia deve ser entendida por suas duas facetas: enquanto a garantia de liberdades políticas assegura o funcionamento do processo democrático, são as liberdades individuais, tidas como direitos fundamentais, que impõem limites ao Estado Democrático, ao restringir a atuação dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário).32

Os direitos fundamentais vinculam diretamente a atuação dos órgãos de Estado, em qualquer das esferas de poder. Exatamente por serem entendidos como essenciais à garantia das liberdades individuais, os direitos fundamentais apresentam sua natureza contramajoritária, identificada de forma a limitar a atuação do Estado para assegurar que os direitos fundamentais, núcleo do Estado Democrático, não sejam objeto de limitações tais que possam sufocar o exercício desses direitos pelos cidadãos. Portanto, pode-se afirmar que a garantia dos direitos fundamentais é da essência do próprio pacto do Estado de Direito.33

De todo modo, é inerente ao Estado Democrático de Direito a existência de um sistema aberto de princípios, o que enseja situações frequentes de tensão e conflito. Considerando que não se poderia levar em conta a existência de direito fundamental absoluto por sua incompatibilidade com os demais direitos fundamentais, Canotilho confirma a necessidade de se empregarem mecanismos de avaliação entre os direitos

31 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 60-61.

32 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios (edição espanhola), posição 189-194 (e-book).

fundamentais em potencial conflito, a partir de aplicação proporcional direcionada aos princípios, diante da impossibilidade de adoção de uma lógica subsunção aplicável às regras.34

Ainda que, de maneira simplista, seja possível afirmar que os direitos fundamentais servem como base para a garantia do Estado Democrático de Direito, não é simples a solução para os conflitos entre diversos direitos fundamentais. A partir de nosso entendimento de que não há direitos absolutos,35 nem mesmo quando se trata de direitos fundamentais, faz-se necessário avaliar a forma de resolução dos conflitos entre os direitos fundamentais para assegurar que estes não sejam suprimidos totalmente, mas obedeçam ao objetivo de serem garantidos na maior extensão possível, assentados nos princípios que os sustentam.

O debate sobre o conflito de direitos fundamentais não é novo e se verifica em diversas categorias de direitos. Utilizando novamente a teoria de Norberto Bobbio a respeito dos direitos do homem, é interessante observar que o filósofo abordou a questão do conflito de direitos considerados fundamentais e a impossibilidade de simples supressão de um direito pela prevalência plena de outro,36 exatamente para evitar que haja hierarquia entre os direitos entendidos como inerentes ao homem:

Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem, ao contrário, ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à liberdade de expressão, por um lado, e no direito de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar em direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. E, dado que é sempre uma questão de estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro começa, a delimitação do âmbito de um direito

34 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 196.

35 Idem, p. 49-50.

36 É, de todo modo, necessário afirmar que Norberto Bobbio defendia a existência de direitos fundamentais absolutos. Segundo Bobbio, os direitos fundamentais tidos como absolutos seriam aqueles que se aplicariam em todas as situações e a todos os homens sem distinção. O autor reconhece que são raríssimas as situações em que tal entendimento seria aplicável, mas afirma que ao menos dois direitos fundamentais (não ser escravizado e não ser torturado) se enquadrariam na categoria de direitos absolutos (A era dos direitos, p. 61).

fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas.37

Diante de nossa Constituição Federal, que assegura extenso rol de direitos fundamentais, é natural e até mesmo esperado que, em situações concretas, ocorram conflitos entre esses direitos tidos como fundamentais.

A discussão que decorre desses conflitos é a avaliação de eventual prevalência de um direito fundamental sobre outro e a melhor maneira de compatibilizar tais direitos, para permitir que os direitos envolvidos não sejam suprimidos integralmente, em detrimento de eventual supremacia de um direito sobre outro.

A preocupação com a supressão total de um direito fundamental em detrimento do fomento a outro direito de mesma natureza é que, com frequentes supressões desse direito, a sociedade não mais o reconheça como um direito fundamental, o que contraria a sistemática de direitos fundamentais do Estado Democrático de Direito.

Um esclarecimento faz-se necessário. A nosso ver, a teoria de Alexy delimita de forma bastante fundamentada os princípios como mandamentos de otimização das garantias individuais, de modo que seu exercício pode ser realizado em diferentes graus, dependendo das possibilidades fáticas e jurídicas que envolvem uma determinada situação.38

Outras teorias39 poderiam ser utilizadas para avaliar as mesmas situações, no entanto, tendo em consideração que adotamos o referencial de que há efetivo conflito entre princípios, e de direitos fundamentais fundados nesses princípios, a partir de casos concretos, optamos pela teoria de princípios desenvolvida por Alexy e aqui, no Brasil, difundida principalmente por Virgílio Afonso da Silva para definir o modo de resolução desses conflitos.

37 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 61.

38 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios (edição espanhola), posição 782-788 (e-book).

39 Ainda que não seja objeto do presente trabalho, é possível apontar a tese da unidade de valor defendida por Ronald Dworkin, especialmente mais recentemente em Justice for hedgehogs, p. 98-187, cujo pensamento foi sumarizado por MELLO, Cláudio Ari; MOTTA Francisco José Borges em A ambição do ouriço: um ensaio sobre a versão final da filosofia do direito de Ronald Dworkin. Outra teoria sobre a distinção entre regras e princípios e, consequentemente, sobre a possível resolução de seus conflitos é adotada por Humberto Ávila em Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 78-84.

Pela conceituação aqui adotada dos direitos fundamentais, fundados em regras e em princípios, decorre a possibilidade de sua implementação em diferentes graus. Com isso, é possível verificar que os direitos fundamentais podem ser restringidos – não inteiramente suprimidos – no momento de sua realização no caso concreto.

Aliás, discute-se mesmo se os direitos fundamentais, pela sua própria natureza, já apresentariam desde logo sua restrição, de forma que a própria efetividade de um determinado direito fundamental somente seria possível com possível restrição que lhe seria intrínseca. Para Alexy, adotando a premissa de que os direitos fundamentais são direitos prima facie, é possível estabelecer um contexto fático e jurídico de restrição a um determinado direito fundamental, pois não se estará limitando o exercício desse direito, e sim a possibilidade teórica de seu exercício pleno naquela situação concreta.40

Não se extrai de tal teoria, contudo, uma restrição imediata dos direitos fundamentais, que seria abstrata e inerente a cada direito fundamental. O que se deduz da teoria é que os direitos fundamentais são assegurados prima facie, mas podem sofrer restrições no cotejo com outros direitos fundamentais aplicáveis ao caso concreto.41

Por seu turno, explica Sarlet que as situações de colisão entre direitos fundamentais são inerentes ao ordenamento jurídico que assegura rol extenso de direitos dessa natureza, não sendo possível prever de antemão a hierarquização entre esses direitos para casos de colisão:

Situações de colisão de direitos fundamentais afiguram-se cada vez mais frequentes na prática jurídica brasileira devido ao alargamento do âmbito e da intensidade de proteção dos direitos fundamentais levada a cabo pela Constituição Federal de 1988, notadamente em função do já referido caráter analítico do catálogo constitucional de direitos. Muito embora as situações de conflito tenham, em sua ampla maioria, sido regulamentadas pela legislação ordinária, há casos em que a ausência de regulação esbarra na necessidade de resolver o conflito decorrente da simultânea tutela constitucional de valores ou bens que se apresentam em contradição concreta. A solução desse impasse, como é corrente, não poderá dar-se com recurso à ideia de uma ordem hierárquica abstrata de valores constitucionais, não sendo

40 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 280-281.

41 Para Alexy, tendo em vista que os direitos fundamentais possuem hierarquia constitucional, podem ser restringidos por normas constitucionais, que fixam limitações ao próprio exercício de determinado direito fundamental; ou por normas infraconstitucionais, que decorrem de autorização constitucional para sua edição. No primeiro caso, o autor considera as restrições como diretamente constitucionais, e no segundo caso as denomina como indiretamente constitucionais (Idem, p. 285-295).

lícito, por outro lado, sacrificar pura e simplesmente um desses valores ou bens em favor do outro. Com efeito, a solução amplamente preconizada afirma a necessidade de se respeitar a proteção constitucional dos diferentes direitos no quadro da unidade da Constituição, buscando harmonizar preceitos que apontam para resultados diferentes, muitas vezes contraditórios.42

Os direitos fundamentais, além de seu caráter de limitador da atividade do Estado, possuem a característica de limitação de outros direitos fundamentais, a partir de situações concretas de conflitos entre dois (ou mais) direitos fundamentais aplicáveis. Nesses casos, espera-se que sejam adotados mecanismos de harmonização dos conflitos para que não ocorra supressão integral do direito fundamental que eventualmente venha a ser superado para melhor resolução do conflito.

Não se pretende com essa teoria indicar que os direitos fundamentais podem sofrer limitações ou restrições de qualquer ordem, sem adequada fundamentação. Tampouco haveria justificativa para se afirmar que os direitos fundamentais, por sua relevância e natureza garantidora da manutenção do Estado Democrático de Direito, devem ter eficácia plena. O que se deve buscar é a manutenção de um mínimo (núcleo, como indicam diversos autores43) que assegure que o direito fundamental em conflito com outro direito ou bem não seja simplesmente suprimido integralmente, sob pena de que tal direito fundamental venha a ser restringido de forma insuperável e irrecuperável no ordenamento jurídico.

Defendemos que não há, abstratamente, um direito fundamental que deve ser entendido como absoluto ou definitivo. Pelo contrário, as situações concretas é que devem ensejar a avaliação da aplicabilidade e eventual limitação de determinado direito fundamental, em detrimento de outro direito fundamental aplicável ao caso prático.

Como defende José Reis Novais,44 “[t]er um direito fundamental não significa ter uma posição juridicamente sustentada de natureza absoluta, definitiva ou fechada”, mesmo que o exercício efetivo desse direito, em determinada situação, apresente características de definitividade. Possuir um direito fundamental representa então a

42 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, p. 60-61.

43 Destacamos, nesse ponto, SARLET, Ingo Wolfgang. Idem, p. 446.

44 NOVAIS, José Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 570.

existência de uma garantia forte de liberdade, que não poderá ser injustificadamente suprimida pelo Estado (Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário) e também não poderá simplesmente ser abolida sob qualquer fundamento.

Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins são enfáticos ao afirmar que, na Constituição Federal brasileira, assim como em outros textos constitucionais vigentes, não há prévia hierarquização entre os direitos fundamentais. Consequentemente, não é possível fixar, abstratamente, qualquer prioridade abstrata entre os direitos fundamentais para determinar forma de resolução de conflitos.45

Novais defende que os direitos fundamentais conferem proteção privilegiada a garantias e liberdades imprescindíveis ao Estado Democrático de Direito, mas tais direitos não podem ser considerados de forma absoluta, porque seria impossível ao constituinte originário prever todas as circunstâncias em que cada direito fundamental servirá ao exercício da garantia ou liberdade. Desse modo, fazendo analogia a uma armadura, afirma que a inclusão de proteção absoluta aos direitos fundamentais tornaria a armadura por demais rígida, inviabilizando a adaptação do corpo que pretende proteger as situações futuras não previstas.46

Para Norma Sueli Padilha, a tarefa do julgador ou ente estatal responsável pela resolução de conflitos entre direitos fundamentais, que, na sua concepção, são enquadrados no conceito de “casos difíceis”, é verificar a relevância dos direitos em conflito (“peso” de cada princípio garantidor do direito fundamental), de forma a proferir a decisão mais adequada à solução da controvérsia.47

Mesmo nessas situações em que houver prevalência de um direito fundamental em relação a outro, não se estará invalidando tal direito, mas unicamente adotando forma de resolução de conflito com base na ponderação e nos aspectos jurídicos e fáticos relevantes da causa.

Ainda nesse aspecto, em obra específica sobre o conflito entre o direito ao meio ambiente preservado e outros direitos fundamentais, Marcelo Buzaglo Dantas defende

45 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 210.

46 NOVAIS, José Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 586-589.

que inexiste um direito fundamental absoluto, pois, ainda que o direito fundamental seja protegido em nível constitucional, “ele não está infenso a eventualmente ser superado por outro direito que se situa na mesma posição hierárquica, em um determinado caso concreto de colisão”.48

Portanto, os direitos fundamentais representam apenas a posição fortalecida do indivíduo, uma liberdade prima facie a ser sopesada, que deve ser compatibilizada relativamente a outros bens, interesses e valores que são, do mesmo modo, erigidos à categoria de direitos fundamentais. Essa avaliação de qual direito fundamental será restringido, a fim de ceder espaço para a aplicação de outro direito fundamental em conflito, é tarefa a ser realizada com a avaliação das circunstâncias fáticas e jurídicas aplicáveis a cada caso concreto.49

As situações de conflito entre direitos fundamentais são corriqueiras e há até mesmo diferenciação entre figuras jurídico-dogmáticas distintas que identificam tais situações. Para Dimoulis e Martins, poderá haver colisão e concorrência de direitos fundamentais em circunstâncias específicas, que também devem ser entendidas como possível restrição ao direito fundamental.50

Esses autores defendem que a colisão de direitos fundamentais ocorre em situações em que o exercício de um direito fundamental por um indivíduo importa restrição ou afeta o exercício de direito fundamental de outro titular.51 Já a concorrência se verifica quando há pelo menos dois direitos fundamentais, de um mesmo titular, atingidos por uma intervenção estatal.52

Faz-se menção à tal distinção com intuito de demonstrar a importância do estudo dos conflitos de direitos fundamentais e suas diversas vertentes, que, corriqueiramente, são enfrentadas pelo operador do Direito – aqui considerado genericamente, incluindo o legislador e o julgador – para resolução de questões significativas e relevantes para a preservação do Estado Democrático de Direito. Não se pretende, no entanto, avançar no

48 DANTAS, Marcelo Buzaglo. Direito ambiental de conflitos: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os casos de colisão com outros direitos fundamentais, p. 41.

49 NOVAIS, José Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 571.

50 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 161-162.

51 Idem, p. 162.

estudo da diferenciação dessas figuras dogmáticas, por extrapolarem o objeto do presente estudo.

Um ponto relevante a ser observado é comentado por Virgílio Afonso da Silva sobre a potencialidade de ser verificada colisão entre regras e princípios para definição do modo de solução do caso concreto. Para o autor, não existe efetivamente uma colisão entre uma regra e um princípio, mas apenas a opção do legislador, diante de dois princípios que asseguram direitos fundamentais, por estabelecer uma determinada regra, que assim prevê restrição à aplicação do princípio. Nesse cenário, a “regra é expressão dessa restrição. Essa regra deve, portanto, ser simplesmente aplicada por subsunção”.53

Para o escopo deste trabalho, adotaremos o entendimento de que não há efetivamente colisão entre uma regra e um princípio, dado que consideramos as regras como normas que estabelecem direitos definitivos que não podem ser sopesados ou ponderados. Assim compreendemos pois não há no ordenamento vigente a indicação de hierarquia entre direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal, de modo que entendê-los como direitos definitivos tornaria impossível a solução de conflitos concretos entre esses direitos fundamentais, sem alternativa para adequação da forma de aplicação deles na solução das situações de colisão.

Ressalve-se, de todo modo, que, dependendo do caso concreto, o direito fundamental poderá estar definido expressamente em norma com caráter de regra, baseada em um princípio diante do caráter duplo dos direitos fundamentais. Havendo conflito com outro direito fundamental, a avaliação da forma de resolução desse conflito não será no nível das regras, mas dos princípios que envolvem os direitos em conflito.

Canotilho afirma a necessidade de se adotar, na interpretação e aplicação de direitos fundamentais, o princípio da concordância prática ou da harmonização. Nas palavras do doutrinador português, “o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito ou em concorrência de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros”.54

53 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 52.

Ao defender que o peso dos princípios não pode ser determinado de forma absoluta ou abstratamente, sem consideração das circunstâncias fáticas do caso concreto, Alexy apresenta o que deve ser entendido pela lei do sopesamento, assim expressa: “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.55

E, indo além, ao justificar a necessidade de adequada fundamentação na adoção da lei do sopesamento para definição da condição de determinado princípio, Alexy defende que o sopesamento apresenta o direcionamento para justificação do enunciado de preferência que resultará da aplicação da lei de sopesamento, sendo um “enunciado sobre graus de afetação e de importância”.56

Virgílio Afonso da Silva faz clara distinção entre o que é assegurado prima facie por determinado princípio, possuindo caráter ilimitado, e as restrições que podem ser impostas à realização de certo princípio, no momento de verificação das circunstâncias fáticas do caso concreto. O autor sustenta que:

Um princípio, compreendido como mandamento de otimização, é,

prima facie, ilimitado. A própria ideia de mandamento de otimização

expressa essa tendência expansiva. Contudo, em face da impossibilidade de existência de direitos absolutos, o conceito de mandamento de otimização já prevê que a realização de um princípio pode ser restringida por princípios colidentes. Aí reside a distinção, exposta anteriormente, entre o direito prima facie e o direito

definitivo. Essa é a distinção que a teoria externa pressupõe.57

Virgílio Afonso da Silva prossegue e chega a asseverar, em resposta a críticas à teoria externa58 como justificativa à restrição de direitos fundamentais, que inclusive ações “proibidas” relacionadas a determinados direitos fundamentais devem ser reconhecidas como incluídas no âmbito de proteção desses direitos fundamentais prima facie, até mesmo para justificar a coerência da teoria dos princípios. A restrição ocorre

55 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 167.

56 Idem, p. 171.

57 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 140.

58 Não se pretende, por extrapolar o escopo deste trabalho, detalhar as diferenças entre as teorias interna e externa de restrição dos direitos fundamentais. Como mencionado por Virgílio Afonso da Silva, a teoria de princípios está estreitamente relacionada à teoria externa, que admite que as restrições aos