Vigora em nosso ordenamento jurídico a cooperação entre as partes, onde não cabe a parte somente produzir provas em defesa de seus interesses, sendo que a inércia de uma das partes não implicará necessariamente um julgamento desfavorável para si.
Art. 333: O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo Único: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recai sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Nesse sentido, fato constitutivo é aquele que dá origem à relação jurídica processual. Pode ser citada como exemplo a posse, nas ações de usucapião, que objetivam a declaração de domínio sobre determinado bem.
Por sua vez, o fato extintivo põe fim à relação jurídica, tendo-se como exemplo a ocorrência da prescrição.
Já o fato impeditivo reside na ausência de algum dos requisitos de validade da relação, como por exemplo, a cobrança de dívida em razão de jogos de azar, tornando o objeto ilícito.
O fato modificativo, como o próprio nome refere, altera a relação jurídica, sendo exemplo costumeiro o pagamento parcial de determinada dívida em cobrança. Em regra, o ônus probandi cumpre a parte que alega, a fim de que demonstre a veracidade de suas afirmações e a legitimidade de sua pretensão, sendo que em atenção ao princípio da comunhão da prova, não pode uma das partes querer beneficiar-se exclusivamente pela prova por ela produzida.
Porém, a aplicação quanto ao ônus da prova ocorrerá em última análise, em razão de que ao juiz é vedado eximir-se de julgar.
Sabendo o Magistrado acerca da existência de provas necessárias ao julgamento da lide, deve este determinar que sejam trazidas ao feito de ofício, prestigiando assim a busca pela verdade real, desapegando-se do formalismo de que somente cabe às partes a instrução do processo.
Assim, mesmo que tenham sido tomadas tais medidas pelo juízo e ainda persista a dúvida, devem ser aplicadas, em última análise, as regras acerca do ônus da prova, quando então o Magistrado averiguará a quem incumbia a busca pela prova. Caso seja do autor, e este não se desincumbir, restará a demanda improcedente. Se for da parte ré e esta, da mesma forma, não se desvencilhar do
ônus probandi, haverá o julgamento de procedência.
Nessa diapasão, são os ensinamentos de Gonçalves (2012, p. 415):
É sob esse aspecto bifronte que a matéria deve ser analisada. A princípio, o ônus da prova é regra de julgamento, que deve ser utilizada pelo juiz somente em casos de dúvida invencível quanto aos fatos alegados pelas partes; mas constitui também um norte para elas, que já sabem de antemão quais serão as consequências, caso não sejam produzidas provas suficientes para a formação da convicção do juiz.
Há divergências também no sentido de que a inversão do ônus da prova seria regra de instrução, sendo que, de acordo com decisão veiculada no informativo do Superior Tribunal de Justiça nº 492, consta entendimento recente de que a inversão do ônus da prova seria regra de instrução devendo ocorrer na fase de saneamento.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO
A Seção, por maioria, decidiu que a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é regra de instrução, devendo a decisão judicial que determina-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. EREsp-422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012.
Assim, apesar de apenas causar efeitos quando da prolação da sentença, o entendimento majoritário é de que a inversão do ônus da prova deve ser realizada na fase inicial do processo, objetivando não causar surpresas desnecessárias a qualquer uma das partes, bem como dar relevância ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Sem adentrar no mérito de tal discussão, tem-se que a inversão do ônus da prova deve ser uma exceção processual, a ser adotada seja quando a parte não possui condições para buscar a prova, seja quando a parte contrária possui o domínio desta.
Segundo Gonçalves (2012, p. 416), a inversão do ônus da prova poderá ocorrer de três formas, quais sejam, legal, convencional ou judicial.
A inversão convencional diz respeito à possibilidade de as próprias partes disporem de modo diferente acerca do ônus da prova. Sendo que tal prerrogativa encontra óbice no parágrafo único do artigo 333 do Código de Processo Civil, o qual impede a distribuição diversa do ônus da prova quando a causa versar sobre direito indisponível da parte, bem como quando tornar-se excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
A inversão legal é determinada diretamente pelo legislador, por meio de regras com presunções legais relativas ou imputações legais de prova. Desta forma, por exemplo, nos casos de dívida de prestações de trato sucessivo é dispensada a prova do pagamento das prestações anteriores, mediante a quitação da última parcela, conforme disciplina o artigo 322 do Código Civil.
A inversão judicial ocorre quando a lei permite ao Magistrado a possibilidade de alterar a distribuição do ônus da prova. Nesse sentido, um exemplo comumente utilizado é o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, o qual permite a inversão do ônus da prova quando houver verossimilhança das alegações ou quando verifica-se ser a parte hipossuficiente.