TAMARA FRACARO VEIGA
A ATIVIDADE JURISDICIONAL NO PROCESSO CIVIL: UM AGIR EM BUSCA DA VERDADE REAL
IJUÍ (RS) 2012
TAMARA FRACARO VEIGA
A ATIVIDADE JURISDICIONAL NO PROCESSO CIVIL: UM AGIR EM BUSCA DA VERDADE REAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador (a) : MSc. Francieli Formentini
IJUÍ (RS) 2012
TAMARA FRACARO VEIGA
A ATIVIDADE JURISDICIONAL NO PROCESSO CIVIL: UM AGIR EM BUSCA DA VERDADE REAL
Trabalho final do Curso de Graduação em Direito aprovada pela Banca Examinadora abaixo subscrita, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito e a aprovação no componente curricular de Trabalho de Curso
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Ijuí (RS), 05 de dezembro de 2012.
___________________________________________ Francieli Formentini – Mestre - UNIJUÍ _________________________________________ Joaquim Henrique Gatto - Mestre - UNIJUÍ
Dedico este trabalho aos meus pais, Fermino e Marise Veiga, que incansavelmente me auxiliaram na busca pelo saber, abdicando de suas necessidades para satisfazer meus anseios.
Dedico, ainda, ao meu avô Altino Teixeira da Veiga (in memorian), o qual me ensinou as lições mais importantes e as quais levarei para toda a vida, o caráter e a honestidade.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A minha orientadora Francieli Formentini pela sua dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigada!
"... a Justiça continuou e continua a morrer todos os dias. Agora mesmo, neste instante em que vos falo, longe ou aqui ao lado, à porta da nossa casa, alguém a está matando. De cada vez que morre, é como se afinal nunca tivesse existido para aqueles que nela tinham confiado, para aqueles que dela esperavam o que da Justiça todos temos o direito de esperar: justiça, simplesmente justiça. Não a que se envolve em túnicas de teatro e nos confunde com flores de vã retórica judicialista, não a que permitiu que lhe vendassem os olhos e viciassem os pesos da balança, não a da espada que sempre corta mais para um lado que para o outro, mas uma justiça pedestre, uma justiça companheira quotidiana dos homens, uma justiça para quem o justo seria o mais exato e rigoroso sinônimo do ético, uma justiça que chegasse a ser tão indispensável à felicidade do espírito como indispensável à vida é o alimento do corpo..."
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica busca por meio de um viés constitucionalista, demonstrar a importância de serem observados os princípios e garantias constitucionais quando da condução e da instrução de um processo, ressaltando a importância da utilização dos meios de prova pelo Magistrado, a fim de que se aproxime o máximo possível da verdade real, com o objetivo de para além da prestação jurisdicional, realizá-la de forma justa. Não se busca defender que o juízo substitua as partes na colheita da prova, mas que possa somar-se a elas, de modo a garantir sua plena cognição, garantindo-se a consolidação de nosso Estado Democrático de Direito.
Palavras-Chave: Juiz. Poderes instrutórios. Verdade real. Princípios. Garantias Constitucionais.
ABSTRACT
The present monographic research search through a constitutional bias, demonstrate the importance of observing the principles and constitutional guarantees when conducting the investigation of a case, highlighting the importance of the use the means of evidence by the Magistrate in order to that closely match the real truth, with the objective of in addition to adjudication, do it fairly. Do not seek to argue that the court replace the parts in the harvest of proof, but that can add to them, in order to ensure their full cognition, ensuring the consolidation of our democratic rule of law.
Keywords: Judge. Instructive Powers. Real Truth. Principles. Constitutional guarantees.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1 PROCESSO CIVIL MODERNO...12
1.1 Princípios Constitucionais e Processuais... ...13
1.2 Atuação das partes...18
1.3 Atuação do juiz...20
2 PROVAS NO PROCESSO CIVIL.. ... ...26
2.1 Métodos de prova ... ...26
2.2 Ônus da prova ... ...36
2.3 Valoração da prova ... ...39
3 A BUSCA DA VERDADE REAL COMO MEIO PARA EFETIVAÇÃO DA JUSTIÇA..41
3.1 Poderes instrutórios do juiz ... ...41
3.2 Limites do poder instrutório ... ...43
3.3 A busca da verdade real no Processo Civil. Mito ou realidade?...44
CONCLUSÃO ... ...50
INTRODUÇÃO
Caminhamos inexoravelmente para a total publicização das normas legais vigentes, não seria diferente com o Direito Processual Civil, o qual é interpretado e aplicado de acordo com as regras e princípios previstos em nossa Constituição Federal.
Com a flexibilização dos poderes instrutórios do juiz, previstos no artigo 130 do Código de Processo Civil, foi ampliada a interpretação do princípio do dispositivo, não cabendo ao Magistrado agir como um mero expectador da lide, satisfazendo-se somente com o que as partes trazem aos autos. Deve, sim, limitar-se a julgar nos limites propostos pelos litigantes, porém possui plena liberdade de colher os elementos necessários para o julgamento da lide.
Nesse sentido, o primeiro capítulo do presente trabalho abordará os princípios constitucionais e infraconstitucionais, os quais possuem importância ímpar na interpretação e consequente aplicação da legislação vigente, bem como identificará os direitos e deveres das partes quando do trâmite de uma demanda e, ainda, os aspectos referentes ao agir do juiz, o qual não deve se tornar um mero espectador do processo, mas sim adotar as providências cabíveis para sua regular condução, inclusive, instruindo-o, a fim de proporcionar às partes a justa composição do litígio.
Em um segundo momento, será retratada a importância do deslinde probatório durante o curso da demanda, distinguindo-se os métodos de prova, bem como a qual das partes, em regra, caberá o ônus probandi e de que forma as provas carreadas ao feito serão valoradas pelo órgão julgador.
Por fim, se esclarecerá acerca dos poderes instrutórios do juiz, os quais no formato da legislação vigente transformaram-se em verdadeiros deveres, discorrendo, ainda, se há limites a tal poder. Avaliando o tema central deste trabalho, ou seja, quanto à possibilidade ou não de no processo civil brasileiro se atingir a verdade real dos fatos.
1 PROCESSO CIVIL MODERNO
Embora ainda haja resquícios históricos da ideia privatista do processo civil, os códigos modernos foram elaborados a partir de sua constitucionalização, ampliando consideravelmente os poderes instrutórios do juiz. Nesse sentido é o que se depreende do artigo 130 do Código de Processo Civil Brasileiro, o qual aduz que “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”
Há ainda, aqueles que defendem que o princípio da busca da verdade real estaria insculpido constitucionalmente no artigo 5º, LIV, o qual prevê que: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Além de todo o ordenamento jurídico vigente, com o advento da Constituição Federal, houve a consagração dos princípios constitucionais, bem como dos infraconstitucionais, partindo-se deles a interpretação do direito, em especial quando houver lacuna da lei.
Quanto a isso há divergência entre os autores, em relação ao número e denominação dos princípios, sendo que para o presente trabalho monográfico será adotada a classificação apresentada por Cássio Scarpinella Bueno (2011), o qual destaca os princípios constitucionais da proporcionalidade, do acesso à justiça, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, da imparcialidade, do duplo grau de jurisdição, da isonomia, da publicidade, da motivação, da vedação de provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos, da assistência jurídica, da economia e eficiência processual e da efetividade do processo.
No que tange aos princípios infraconstitucionais, merece destaque o do dispositivo, da investigação, da identidade física do juiz e da persuasão racional, os quais estão previstos no Código de Processo Civil.
Os princípios são importantes auxiliares no ato do conhecimento, na compreensão global do sistema. São a base do ordenamento jurídico. São as ideias fundamentais e informadoras de qualquer organização jurídica. São os elementos que dão racionalidade e lógica, um sentido de coesão e unidade ao ordenamento jurídico. Dão ao todo um aspecto de coerência, logicidade e ordenação. São instrumentos de construção de um sistema, seu elo de ligação, de coordenação, sua ordem e sua unidade.
Portanto, é de suma importância que os operadores do direito, em especial o juiz e as partes tenham conhecimento de tais princípios buscando pela sua aplicação ao caso concreto.
1.1 Princípios Constitucionais e Processuais
Dentre os princípios constitucionais destaca-se o da proporcionalidade, o qual existe para resolver conflitos entre os demais princípios e dispositivos legais, analisando a adequação e a necessidade de qual norma ou princípio deve preponderar para que a solução dada ao caso se afigure como a mais pertinente.
O princípio do acesso à justiça está estampado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal o qual prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Diz respeito a previsão de que ao juiz não é autorizado a deixar de julgar alegando lacuna na lei, pois qualquer pessoa que deduza uma prestação em juízo tem a garantia de obter tutela jurisdicional.
Quanto ao devido processo legal, este também está insculpido na Constituição Federal, em seu artigo 5º, LIV, o qual estatui que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, prevendo a forma da prestação jurisdicional para efetivação da justiça.
No que tange ao contraditório, este está expresso no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, sendo que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Portanto, configura-se como a possibilidade de intervir no feito e influenciar na decisão judicial.
Nesse diapasão, cabe ressaltar os ensinamentos de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero (2011, p. 36), os quais aduzem que:
Na visão atual, o direito fundamental do contraditório situa-se para além da simples informação e possibilidade de reação, conceituando-se de forma mais ampla na outorga de poderes para que as partes participem no desenvolvimento e no resultado do processo, da forma mais paritária possível, influenciando de modo ativo e efetivo a formação dos pronunciamentos jurisdicionais. Este último elemento não se circunscreve ao ato que resolve a controvérsia, mas compreende todas as decisões do órgão judicial, digam respeito ao mérito da controvérsia, às chamadas condições da ação, aos pressupostos processuais, ou à prova. Estende-se, ademais, à matéria fática ou de puro direito, e em qualquer fase do processo (conhecimento ou execução), abrangendo também a fase recursal, em qualquer grau de jurisdição ou no âmbito de recurso especial ou extraordinário, e a fase ou processo destinado à obtenção de tutela de urgência.
A ampla defesa está prevista no mesmo artigo 5º, LV, da Constituição Federal, sendo a possibilidade efetiva de responder as imputações que lhe forem dirigidas.
O princípio do juiz natural encontra fundamento expresso no artigo 5º, XXXVII, o qual diz que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e, no inciso LIII, que reza que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Assim, garante-se a preexistência da autoridade judiciária à ocorrência do fato a ser julgado.
O princípio da imparcialidade não possui previsão expressa, mas garante a indiferença do juiz em relação às partes que compõe a lide, com o intuito de possibilitar um julgamento do fato e do direito tão somente.
O princípio do duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade e na garantia da revisão das decisões judiciais por magistrados de nível hierarquicamente superior, ou seja, as decisões proferidas pelo juízo a quo podem ser revistas, por meio da interposição do recurso pertinente, pelo juízo ad quem, bem como apreciadas pelos Tribunais Superiores, observando-se a competência delineada nos
artigos 102 e 105 da Constituição Federal e demais disposições constantes no Código de Processo Civil e leis extravagantes.
O princípio da isonomia é a base do Estado Democrático de Direito, expresso no artigo 5º, I, da Constituição Federal, prevendo que as partes litigantes devem ser tratadas em igualdade de condições.
A publicidade está garantida no artigo 5º, LX, da Constituição Federal, sendo que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Dito princípio também está insculpido no artigo 93, IX e X, do mesmo diploma legal, a fim de propiciar o controle da atividade judicial.
O princípio da motivação tem previsão expressa no artigo 93, IX e X, da Constituição Federal, evidenciando a necessidade da explicação, fundamentação e justificação da decisão pelo juiz.
Já o artigo 5º, LVI, da Constituição Federal veda a utilização de provas ilícitas, ao afirmar que “são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, tornando inútil a prova obtida por meios ilícitos ou ilegítimos.
O princípio da assistência jurídica garante as pessoas hipossuficientes o pleno acesso ao judiciário, evitando que aqueles com parcos recursos financeiros sejam impedidos de verem suas pretensões apreciadas.
A economia e a eficiência processual estão previstas no artigo 5º, LXXVIII, garantindo a duração razoável do processo e a celeridade de sua tramitação.
Por fim, destaca-se a efetividade do processo, disciplinado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, prevendo a necessidade dos resultados efetivos, concretos, fora do âmbito processual.
Não é diferente no que diz respeito aos princípios infraconstitucionais, onde a doutrina diverge no sentido de quais seriam aplicáveis ao processo civil. No entanto,
para corroborar o estudo acerca dos poderes instrutórios do juiz e de suas limitações cabe tecer uma análise mais aprofundada no que tange o princípio do dispositivo, da investigação, da identidade física do juiz, da persuasão racional e da oralidade, os quais são apontados por Scarpinella Bueno (2011).
Por sua vez, o princípio do dispositivo consagra a inércia da jurisdição, cabendo ao juiz apenas observar o andamento do feito e, quando da prolação da sentença, julgar somente pelo que as partes trouxeram aos autos, sendo-lhe vedada a busca pela prova.
Assim, o juiz ficaria adstrito às provas produzidas pelas partes, sendo que caso não se convencesse das alegações, não poderia buscar prova diversa para embasar seu conhecimento, mesmo sabendo da existência de prova cabal para o julgamento da lide.
Ainda sobre o tema, cabe ressaltar as lições de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2012, p. 55):
Daí concluía-se que, no processo civil, a busca era pela verdade formal: o juiz decidia de acordo com os elementos instrutórios que haviam sido trazidos pelas partes. Não tinha poderes para determinar outras provas, ainda que estas lhe parecessem imprescindíveis, para julgar adequadamente. Quando os elementos trazidos pelas partes não fossem suficientes, deveria o juiz decidir conforme as regras do õnus da prova: se nada ficou demonstrado, ele julgava em desfavor daquele que tinha o ônus de provar. Vigorava, pois, o princípio dispositivo, não só naquilo que se relacionava à propositura da demanda, mas à produção das provas. E isso constituía uma grande diferença entre o processo civil e o penal, no qual vigorava o princípio inquisitivo, com a possibilidade de o juiz investigar livremente, na busca da verdade real.
A atual dinâmica do processo civil não se compadece mais com a imagem do juiz como mero espectador, que assiste passivamente à produção de provas pelas partes.
É preciso distinguir: a iniciativa para a propositura da ação continua sendo das partes (salvo raríssimas exceções, como o inventário, que pode ser iniciado de ofício), cabendo a elas decidir o momento oportuno para tanto. Compete-lhes também fixar os contornos objetivos da lide. Ao autor cumpre expor na petição inicial os fundamentos de fato em que fundamenta o seu pedido, e ao réu, os da defesa, as motivações pelas quais entende que o pedido da inicial deva ser desacolhido.
No entanto, proposta a ação o processo corre por impulso oficial, e o juiz, como destinatário das provas, deve ter participação ativa na sua produção. Deve indeferir as provas requeridas pelas partes, quando impertinentes ou desnecessárias, e, ainda, no silêncio delas, determinar as que lhe pareçam necessárias para um julgamento mais justo. Está ultrapassada a ideia de que no processo civil, o juiz deve contentar-se com a verdade formal,
quando a verdade real pode ser alcançada. O CPC, no art. 130, não deixa dúvidas a respeito, atribuindo ao juiz os mesmos poderes instrutórios que à parte.
Por sua vez, o princípio da investigação está previsto no artigo 130 do Código de Processo Civil, que concede ao juiz poder de instrução, tal e qual aquele à disposição das partes, podendo ainda indeferir as provas que entender inúteis ou protelatórias a resolução do conflito em questão.
O princípio da identidade física do juiz possui certa relação com o da oralidade considerando que, em regra, as audiências de instrução e julgamento deveriam ser unas e, o Magistrado que conduziu o processo durante toda a colheita de prova seria o competente para prolatar a decisão.
Tal princípio ganha relevância quando se reconhece a importância da experiência judicial para os julgamentos, oportunidade em que o Magistrado que manteve contato direto com as partes, determinou a produção de provas periciais, bem como ouviu as testemunhas usará seu conhecimento para identificar a parte que deduz pretensão legítima.
Obviamente que há restrições ao referido princípio, tendo-se como exemplo os casos de licença, promoção ou aposentaria dos juízes, considerando que estas não podem prejudicar o andamento e julgamento dos processos.
No que diz respeito ao princípio da persuasão racional do juiz, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a ideia da livre apreciação das provas, onde o juiz ao compulsar os autos identificará quais as provas que pretende dar ênfase à valoração, devendo ser observada sempre a necessidade de motivação das decisões judiciais.
No entanto, o juiz não fica adstrito a uma única prova, isso resta evidente quando se pensa no exame pericial, que apesar de ter significativo valor probante, não obriga o juízo a observá-lo, podendo julgar em sentido totalmente diverso desde que presentes outros elementos para fundamentar dita decisão.
1.2 Atuação das partes
Os atos das partes estão disciplinados, em síntese, nos artigos 158 a 161 do Código de Processo Civil, afirmando que estes são consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, os quais constituem, modificam ou extinguem direitos processuais.
De acordo com Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover Cândido Rangel Dinamarco (2010, p. 364), os atos processuais praticados pelas partes subdividir-se-iam em postulatórios, dispositivos, instrutórios e reais.
Os postulatórios são aqueles em que as partes solicitam determinada providência judicial, podendo-se citar como exemplo a petição inicial e a contestação, bem como qualquer recurso interposto. Nesse sentido, Scarpinella Bueno (2011) afirma que tais atos são praticados com vistas à instauração e ao desenvolvimento do procedimento de forma regular.
Os atos dispositivos são aqueles em que o próprio titular dispõe de determinada faculdade, sendo exemplo claro a renúncia do prazo recursal, o qual, na maioria das vezes, ocorre com o objetivo de dar celeridade ao feito, mediante prestação judicial imediata.
Os atos instrutórios determinam como será feita a colheita das provas, buscando a maneira mais efetiva de influenciar o convencimento do juiz. Assim, cada parte busca levar aos autos prova inequívoca de suas alegações, buscando uma prestação jurisdicional ao seu favor e, com isso, efetivar o direito postulado.
Para Cintra, Grinover e Dinamarco (2010), os atos reais se manifestariam re
non verbis, mediante condutas materiais das partes no processo, pagando custas,
comparecendo às audiências, submetendo-se a uma perícia e prestando testemunho.
Para praticar tais atos, a parte deve estar devidamente representada em juízo por bacharel em direito, habilitado regularmente junto à Ordem dos Advogados do
Brasil, por meio de mandato judicial. Havendo algumas exceções nesse sentido, como o caso de o advogado poder apresentar-se em juízo sem a devida procuração para praticar atos urgentes, ficando obrigado a regularizar a situação posteriormente. Cabe às partes, portanto, auxiliar o Magistrado na busca da verdade, bem como dar efetividade as decisões judiciais, observando os deveres previstos no artigo 14 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que:
Art. 14 – São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé;
III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;
IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito;
V – cumprir com exatidão provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final;
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a 20% (vinte por cento) do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
Desse modo, o processo é resultado de atos de diferentes naturezas, os quais devem ser praticados pelas partes nos momentos adequados, sob pena de preclusão processual. Portanto, é dever das partes colaborar para o andamento e rápida solução do litígio.
1.3 Atuação do juiz
No que diz respeito ao agir do juiz durante o processo, o Código de Processo Civil em seus artigos 162 ao 165, disciplina que os atos consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
Temos por sentença, o ato do juiz que implica em alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil, não sendo correto afirmar que a mesma põe termo ao processo, haja vista o advento da Lei nº 11.232 de 2005, que inseriu o cumprimento de sentença como uma fase do processo, sendo possível a execução nos próprios autos da ação de conhecimento.
As sentenças podem ser com ou sem resolução de mérito, sendo que as que não decidem o mérito decorrem do acolhimento de uma das hipóteses previstas no artigo 267 do CPC, in verbis:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; Vll - pela convenção de arbitragem;
Vlll - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.
Já as que julgam o mérito, segundo Gonçalves (2012) ocorre quando o juiz examina os pedidos formulados pelas partes, ainda que isso não ponha fim ao processo.
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.
As decisões interlocutórias, por sua vez, são aquelas proferidas pelo Magistrado durante o curso da demanda, a fim de resolver questão incidental, a qual será recorrível por meio de agravo retido ou agravo de instrumento.
Os despachos são aquelas manifestações judiciais no curso do processo, a fim de impulsionar o andamento processual, podendo também ser assim denominados os de mero expediente.
No entanto, entende-se que o rol de atos do juiz estabelecido pelo Código de Processo Civil não é numerus clausus, eis que existem outros pronunciamentos judiciais que não se enquadrariam naqueles citados, tendo como exemplo os atos executórios, onde se determina a penhora e posterior venda dos bens do executado.
Em consagração ao princípio da inércia da jurisdição, cabe às partes propor a lide em juízo, porém, uma vez ajuizada a demanda, a mesma prossegue por meio de impulso oficial.
É dever do juiz observar o princípio da legalidade, não podendo se eximir de julgar e, em nenhuma hipótese julgar de forma, citra, extra ou ultra petita, de acordo com o artigo 460 do Código de Processo Civil
Nesse sentido, são as lições de Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (2007, p. 248):
Diz-se ultra petita a decisão que concede ao demandante mais do que ele pediu, analisa não apenas os fatos essenciais postos pelas partes como
também outros fatos essenciais ou resolve a demanda em relação aos sujeitos que participaram do processo, mas também em relação a outros sujeitos, não participantes. Sobre a última hipótese, falaremos no item seguinte, relativo à congruência subjetiva.
É muito comum confundirem-se, na teoria e na prática, as decisões ultra e
extra petita. Mas há um critério que pode facilitar a compreensão desses dois
fenômenos: na decisão ultra petita, o magistrado analisa o pedido da parte ou os fatos essenciais nos autos, mas vai além deles, concedendo um provimento ou um bem da vida não pleiteado, ou ainda analisando outros fatos, também essenciais, não postos pelas partes; na decisão extra petita, o magistrado, sem
analisar o pedido formulado, delibera sobre pedido não formulado, ou ainda, sem analisar fato essencial deduzido, decide com base em fato essencial não
deduzido.
Sobre o tema, seguem os ensinamentos de Didier Júnior, Braga e Oliveira (2007, p. 248):
Daí se vê que, na decisão ultra petita, há uma parte que guarda congruência com o pedido ou com os fundamentos de fato e outra que os excede. Por isso se diz que, nesses casos, o juiz exagera na solução apresentada ou nos fundamentos invocados em suas razões de decidir. Já na decisão extra petita, o magistrado sequer analisa o pedido ou os fundamentos de fato debatidos nos autos, decidindo sobre pedido não formulado ou levando em consideração fato essencial não deduzido. Fica claro, portanto, que a decisão extra petita é também, e por essência, citra petita, na medida em que nela não se analisa algo que foi pleiteado pela parte ou invocado como fundamento de fato (da demanda ou da defesa). Outro preceito importante é a preservação da igualdade de tratamento entre as partes, velando para que estas atuem de forma paritária nos autos, tendo as mesmas oportunidades de se manifestarem.
Quanto à rápida solução do litígio, mister tecer algumas considerações, pois ao observar tal objetivo, há que se desvincular da ideia de que todas as demandas devem ser julgadas de forma rápida, de modo a diminuir as demandas sub judice, mas sim, buscar pela rápida solução mais adequada ao caso, evitando-se o comportamento protelatório de alguma das partes.
Salienta-se que em caso de restar configurada a prática de atos protelatórios poderá a parte ser responsabilizada por litigância de má-fé, nos termos do artigo 17 do CPC, conforme disciplina Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (1997, p. 288):
É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no CPC 14.
Outra preocupação importante do legislador, colocada a cargo do juiz, é a iniciativa da conciliação, prevista do artigo 125, IV do Código de Processo Civil, o qual permite que o juiz busque conciliar em qualquer feito, bem como a qualquer tempo, até mesmo depois de proferida a sentença.
À vista disso, a fundamental garantia dada aos juízes é a independência pessoal, onde o juiz, sempre observando a lei, julgará nos limites propostos pelas partes, conforme tiver ocorrido o seu convencimento, sem observar interesses, nem beneficiar ou prejudicar determinada parte propositalmente.
Nessa senda, nos esclarecem Oliveira e Mitidiero (2011, p. 226) que
Com vistas a preservar a independência do juiz, assegura-se constitucionalmente a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio do magistrado (art. 95, incisos I a IV, CRFB). Com a mesma finalidade, veda-se aos juízes, exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; dedicar-se à atividade político partidária; receber, a qualquer título ou pretexto, auxílio ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (art. 95, parágrafo único, incisos, I e IV, CRFB). Assegura-se, além do mais, autonomia administrativa e financeira ao Poder Judiciário (art. 99, CRFB) proclamando-se a independência e harmonia dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário (art. 2º, CRFB).
Nesse diapasão é que foram criados os mecanismos de impedimento e suspeição judicial, objetivando afastar do julgamento da causa, o Magistrado que, a
Ambas são alegadas por meio de exceção, sendo que o impedimento possui caráter objetivo, o que torna mais fácil a obtenção da prova, já que estão postos claramente no artigo 134 do Código de Processo Civil:
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
De outra banda, a suspeição está disciplinada no artigo 135 do Código de Processo Civil e possui um caráter prevalentemente subjetivo e que, na maioria das vezes não é arguida, devendo o juiz, de ofício, declarar-se suspeito:
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo. No mesmo linear, o artigo 133 do Código de Processo Civil limita o alcance da responsabilidade judicial, prescrevendo que a autoridade judicial responderá por perdas e danos quando proceder com dolo ou fraude no exercício de suas funções ou, recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva determinar. Verifica-se assim que o elemento necessário para a responsabilização é o dolo, não bastando a mera culpa, podendo neste último caso ser ajuizada ação de reparação de danos contra o Estado a que esse Magistrado esteja vinculado.
Para que haja dolo, é preciso que o juiz tenha violado, conscientemente, um dever de ofício, e para que exista fraude, é necessário que tenha agido com a intenção de enganar ou ludibriar. Caso ele esteja conluiado com uma das partes, esta também responderá, solidariamente, pelos danos ocasionados. Desse modo, o papel do juiz na condução do processo é extremamente essencial para a efetivação da garantia do acesso a uma prestação jurisdicional justa e adequada aos cidadãos. No entanto, para isso, sua atuação deve ser pautada pelo rigor, cautela e diligência, garantindo a aplicação dos princípios constitucionais e infraconstitucionais.
2 PROVAS NO PROCESSO CIVIL
Desde os primórdios da civilização, onde o homem busca um terceiro que solucione seus litígios, há o consenso da coletividade que afirma que “aquele que alega um fato, necessariamente precisa prová-lo”. Guardadas as ressalvas acerca de tal afirmação, eis que no Direito, a maioria das regras possui sua exceção, é da natureza humana requerer provas daquilo que lhe é imputado.
Sob esse prisma, surge a imprescindibilidade da prova no processo civil, as quais surgem para corroborar as afirmações de determinada parte, auxiliando o juiz no julgamento da lide.
2.1 Métodos de prova
Os meios de prova são considerados essenciais na busca pela verdade real, pois é por meio deles que se torna possível a demonstração da veracidade dos fatos alegados.
Em nosso ordenamento jurídico são admitidos apenas os meios legais de prova, conforme preceitua o artigo 332 do Código de Processo Civil, bem como os moralmente legítimos. Nesse sentido, não são aceitas provas ilegítimas, ou seja, aquelas que estejam em confronto com a legislação vigente, bem como as ilícitas, quais sejam aquelas que violam os próprios direitos materiais das partes.
Sobre o tema, leciona Alexandre Freitas Câmara (2009, p. 385):
Meios legais de prova são aqueles definidos em lei, os meios de prova típicos. Vêm consagrados no Código de Processo Civil, e entre eles se encontram a prova documental, a prova testemunhal e a confissão (para citar alguns exemplos).
Meios moralmente legítimos são aqueles que, embora não se enquadrem em nenhum esquema abstrato predisposto pelo legislador (e, por isto, são conhecidos como provas atípicas), podem ser utilizados no processo por não violentarem a moral e os bons costumes (conceitos que independem de
definição, por serem espécies de conceitos jurídicos vagos – aqueles que não se podem exprimir por palavras, mas cujo significado é conhecido de todos, uma vez que são “sentidos” por qualquer pessoa).
O depoimento pessoal está previsto nos artigos 342 a 347 do Código de Processo Civil, sendo realizado de forma oral por uma das partes, com o objetivo de esclarecer determinados pontos sobre a causa, mas, principalmente, provocar a confissão.
Nessa diapasão, são os ensinamentos de Gonçalves (2012, p. 461):
Em regra, as declarações das partes não deveriam ter interesse para o processo, porque elas estão diretamente envolvidas no litígio. Não se há de esperar delas a imparcialidade e o compromisso com a verdade que têm as testemunhas. Por isso, em princípio, elas não podem fazer prova em seu próprio favor, razão pela qual o depoimento pessoal nunca pode ser requerido pela própria parte, mas sempre pelo adversário, que procura obter a confissão de um fato, isto é, o reconhecimento, pelo depoente, da veracidade de algo que seja contrário aos seus interesses.
Nesse sentido, a confissão vem expressa no artigo 348 do Código de Processo Civil, ocorrendo quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário.
Não há que se confundir a confissão com os institutos da renúncia e do reconhecimento do pedido, nos quais as partes abrem mão do direito discutido, havendo o consequente julgamento do feito com resolução do mérito. Sobre o tema, muito bem explana Gonçalves (2012, p. 466):
A confissão não se confunde com a renúncia do direito, nem com o reconhecimento jurídico do pedido. Nestes, o autor ou o réu abrem mão do direito sobre o qual se discute no processo, que se extingue, com julgamento do mérito, em favor do réu, em caso de renúncia do autor, ou em favor deste, quando há reconhecimento jurídico do pedido. A confissão não implica, necessariamente, o acolhimento do pedido do adversário, mas a admissão da verdade de um fato, cabendo ao juiz, com fundamento no princípio do livre convencimento motivado, estabelecer quais as consequências disso. O fato ter-se-á tornado incontroverso, mas nem sempre isso resultará no acolhimento do pedido do adversário, pois pode haver outros elementos de convicção nos autos que o impeçam.
Da análise do trecho acima transcrito, extrai-se que a confissão não leva diretamente ao reconhecimento das alegações da parte adversa, podendo o juiz julgar de forma diversa, motivando sua decisão em outras provas.
No entanto, não há como negar que a confissão é uma prova fundamental, razão pela qual deve ser feita por partes capazes, desde que não seja exigida forma especial para tanto e que o fato confessado diga respeito à direitos disponíveis.
Destarte, a confissão poderá ser judicial, feita nos próprios autos ou extrajudicial, podendo ocorrer de forma verbal, por anotações, testamentos ou outro meio diverso.
Da mesma forma, poderá ocorrer de forma espontânea, quando a parte toma a iniciativa e peticiona ao juízo nesse sentido ou, provocada, resultante de depoimento pessoal.
Em regra, de acordo com o artigo 354 do Código de Processo Civil, a confissão será indivisível, não podendo a parte cindi-la apenas no ponto que lhe é favorável.
No que diz respeito à anulação da confissão, em razão da ocorrência de vício do consentimento, seja por dolo, erro ou coação, poderá ocorrer por meio de ação anulatória, nos casos em que a confissão tenha ocorrido em processo ainda em trâmite ou, por ação rescisória, caso já haja sentença transitada em julgado.
A respeito do tema, tem-se o interrogatório das partes, o qual diverge em alguns pontos do depoimento pessoal.
Não há que se confundir o depoimento pessoal das partes com o interrogatório, este objetiva um melhor esclarecimento dos fatos constantes do feito, sendo requerido de ofício pelo juízo, o qual tem livre e exclusiva iniciativa nos questionamentos, enquanto àquele tem como fim precípuo a confissão e deve ser requerido pela parte contrária, onde ambos os advogados participam da inquirição. Cabe salientar ainda, que o interrogatório pode ser realizado quantas vezes forem necessárias, diferentemente do depoimento pessoal, o qual, em regra, ocorre em somente uma oportunidade, quando da realização de audiência de instrução e julgamento.
Outro ponto importante, é que a pena de confesso somente será aplicada nos casos de depoimento pessoal, eis que para o interrogatório não há previsão legal para tanto.
Sobre o tema, são as lições de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2000, p. 290):
Realmente, o escopo do esclarecimento sobre os fatos da causa (ou mesmo do esclarecimento às partes) exige liberdade e informalidade maiores, seja do juiz, seja das partes, a fim de que se evolua, o mais possível, na investigação das facetas do litígio. Ao contrário, o ato solene do depoimento pessoal – como, no mais, de toda a audiência de instrução e julgamento – impõe submeter-se a formalidades específicas, e aqui sim tem sentido a aplicação de regras semelhantes àquelas fixadas para a colheita da prova testemunhal.
Ainda sobre os meios de prova, cabe ressaltar a documental, que é tida como representação material, apta a provar determinados fatos e atos, os quais podem ser públicos ou particulares.
Cabe salientar que os documentos trazem em seu bojo, significativa força probante, pelo que possuem extrema relevância na análise da prova.
Segundo o artigo 364 do Código de Processo Civil, o documento público faz prova não só da sua formação, mas também, dos fatos que o escrivão, tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença”. Costuma-se dizer que tais documentos possuem fé pública perante as partes e terceiros.
De acordo com os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 455), os documentos públicos podem ser:
a) judiciais, quando elaborados por escrivão, com base em atos processuais ou peças dos autos;
b) notariais, quando provenientes de tabeliães ou oficiais de Registros Públicos, e extraídos de seus livros e assentamentos;
Por sua vez, os documentos particulares não possuem interferência de agente público em sua elaboração, são emitidos por pessoas naturais ou jurídicas, podendo-se citar como exemplo as notas fiscais, os cheques e as duplicatas.
Conforme legislação processual civil em vigor, o momento para apresentação dos documentos seria quando da apresentação da petição inicial e da contestação ou para provar fatos novos e contrapor documentos juntados pela parte adversa.
No que tange aos vícios de forma dos documentos, tais como emendas, borrões, cancelamentos, haverá a consequente perda da presunção legal de veracidade e o mesmo passará ao status de prova comum, ressalvados os casos em que comprovado que o vício ocorreu antes da assinatura do declarante, porém tal prova é extremamente difícil de ser realizada.
No mesmo sentido, considera-se documento idôneo aquele em que a assinatura é autêntica e as declarações nele contidas são verdadeiras, os quais só perdem a fé caso lhes seja declarada judicialmente a falsidade.
Noutra banda, surge a prova pericial, quando o deslinde da causa depende de conhecimentos técnicos específicos, os quais não são exigíveis ao Magistrado.
A prova pericial poderá consistir em vistoria, exame ou avaliação. Sobre o tema, muito bem assevera Theodoro Júnior (2008, p. 482):
Consiste o exame na inspeção sobre coisas, pessoas ou documentos, para verificação de qualquer fato ou circunstância que tenha interesse para a solução do litígio. Vistoria é a mesma inspeção, quando realizada sobre bens imóveis. E avaliação ou arbitramento é a apuração de valor, em dinheiro, de coisas, direitos ou obrigações em litígio.
Em regra, a prova pericial deve ser requerida quando da apresentação da petição inicial, da contestação, da reconvenção ou na réplica, devendo ser apreciada pelo juízo no momento em que proferir o despacho saneador.
Ainda, a perícia poderá ser indeferida quando a prova do fato alegado não depender de perícia técnica, quando já houver nos autos elementos suficientes para embasar o convencimento judicial ou, ainda, quando for impossível de ser realizada.
A perícia regulada pelo Código de Processo Civil será sempre judicial, no entanto, nada impede que esta seja substituída por perícias extrajudiciais, as quais são obtidas por iniciativa das próprias partes.
Quando designado perito e data para realização, as partes devem ser intimadas, a fim de se preservar a observância ao princípio do contraditório, a fim de que, querendo, apresentem quesitos a serem respondidos, bem como assistente técnico.
Ademais, o próprio Magistrado poderá formular quesitos ao perito, bem como determinar a realização de nova perícia, caso entenda que os fatos não restaram suficientemente esclarecidos, sendo o laudo entregue em até vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento, de acordo com as disposições previstas no artigo 433 do Código de Processo Civil.
O perito, como auxiliar do juízo, deve ser imparcial, ficando submetido às causas de suspeição e impedimento previstas no Código de Processo Civil.
Ocorre que, em que pese ser a prova pericial de extrema importância, o juiz não fica a ela adstrito, podendo julgar de modo diverso, caso haja elementos nos autos suficientes para embasar seu julgamento. Sobre o tema, colaciona-se os ensinamentos de Theodoro Júnior (2008, p. 488):
Assim, “o parecer do perito é meramente opinativo e vale pela força dos argumentos em que repousa”.
Deles, em consequência, o juiz pode divergir, em duas hipóteses:
a) Quando carecer de fundamentação lógica. “Se o perito subtrair ao conhecimento do juiz e dos interessados os motivos em que se baseou para emitir a sua opinião, nenhum valor se poderá atribuir ao seu laudo: é como se não existisse laudo pericial”;
b) quando outros elementos de prova do processo conduzirem à formação de convicção diversa daquela apontada pelo perito, posto que a perícia não é prova hierarquicamente superior às demais provas; e na técnica do Código, o juiz não se vincula à opinião do perito, mas apenas à própria convicção.
O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 436), mas ao recusar o trabalho técnico deve motivar convincentemente a formação de seu convencimento em rumo diverso.
A inspeção judicial está prevista nos artigos 440 a 443 do Código de Processo Civil e será realizada pela própria autoridade judiciária, a fim de inspecionar pessoas, coisas e lugares, sobre o tema e nesse sentido, manifesta-se Theodoro Júnior (2008, p. 490):
O objeto da inspeção pode ser:
a) pessoas: podem ser partes ou não do processo, desde que haja necessidade de verificar seu estado de saúde, suas condições de vida etc; b) coisas: móveis ou imóveis e mesmo documentos de arquivos, de onde não possam ser retirados;
c) lugares: quando, por exemplo, houver conveniência de se conhecer detalhes de uma via pública onde se deu um acidente ou outro acontecimento relevante para a solução da causa.
Da mesma forma que a perícia, as partes deverão ser intimadas da realização da diligência, podendo o juiz ser assistido por peritos, bem como as partes indicarem assistentes técnicos de sua confiança.
A inspeção judicial, apesar de ser um meio de prova extremamente importante, é pouco utilizada pelos Magistrados.
Sua prática poderia, em muitos casos, evitar a realização de uma prova mais complexa ou, ainda, propiciar o julgamento da lide de uma forma mais condizente com a realidade dos fatos.
Ocorre que, seja em razão do volume exagerado de serviço ou até mesmo da falta de disposição de muitos juízes, tal prova é colocada em segundo plano e acaba assumindo um papel coadjuvante na instrução processual.
Sobre o tema, interessante trazer a discussão trecho do voto do Desembargador Wellington Pacheco Barros, que tramitou no Tribunal de Justiça Gaúcho, no julgamento da apelação nº 70014755029, o qual foi seguido de forma unânime pelos demais Desembargadores integrantes da Câmara:
Eminentes colegas, não obstante a sentença de improcedência do pedido feito pelo autor, bem como o Parecer Ministerial deste grau recursal opinando por sua confirmação, in casu, a fim de que se proporcione uma justa decisão ao caso concreto, entendo que se faz necessária realização da prova prática, ou mesmo inspeção judicial indeferida na origem, indeferimento este que, aliás, restou confirmado pelo julgamento do Agravo de Instrumento n.º 70009167545 (fls. 74), mas que agora se antevê necessário.
Ocorre que autor obteve sua primeira habilitação em 03 de janeiro de 1975. Em 2001, quando pretendeu renovação da sua CNH na mesma categoria (D), foi considerado apto somente para a categoria B, com restrição, ou seja, incapacitado para dirigir veículo comum, obrigatório o uso de cilindro no volante, tudo conforme o laudo médico de fls. 10, porquanto portador da deformidade congênita em membro superior esquerdo.
Ora, o autor dirige há mais de 20 anos e, ao que consta dos autos, jamais se envolvera em qualquer acidente de trânsito em decorrência da sua deficiência física, tendo dirigido caminhão desde 1976, conforme o testemunho de Jorge Dias Fagundes às fls. 126 e Eloquio Santana Gomes Leite às fls. 127, onde ambos confirmam a profissão do autor como caminhoneiro.
Assim, depois de tanto tempo de experiência é impossível ter o autor perdido sua habilidade na direção de veículo automotor, exceto por causa adversa, que sequer foi levantada nos autos.
Por outro lado, a própria perícia judicial realizada na origem, dá indicativos que, embora o autor seja portador da deficiência já referida, pode ter superado tais limitações em virtude do tempo de experiência na atividade. Nesse sentido refere o expert (fls. 54-56):
2) Se a deficiência constatada influencia na capacidade do autor para a direção de veículos automotores.
Resposta: Em princípio sim, em especial veículos pesados e não
adaptados para tal deficiência.
3) Quais as restrições à sua capacidade para dirigir veículos?
Resposta: As alterações anatômicas descritas limitam a preensão do volante pelo periciado e a habilidade de manobras bruscas em veículos pesados. Não podemos esquecer entretanto que muitos deficientes físicos conseguem superar suas deficiências motoras, realizar tarefas e adquirir habilidade com o decorrer do tempo.
4) Se o autor está apto para obter a habilitação para direção na categoria ‘D’.
Resposta: Com base exclusiva nas alterações anatômicas encontradas e nas limitações esperadas o periciado não reúne condições físicas para tal salvo outra avaliação em prova prática demonstre cabalmente o contrário. Sem grifos no original
Destarte, entendo que se faz imperativa a produção da prova prática, ou mesmo a inspeção judicial (Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.) a fim de que se prove se os anos de experiência na atividade de direção de veículo automotor (caminhão) superam, ou não, a limitação decorrente da deficiência física de que é portador o autor.
Destarte, desconstituo, de oficio a sentença, para que os autos retornem à origem a fim de que se produza a prova mencionada. Prejudicada, pois, a apelação.
Por tais fundamentos, com vênia ao parecer da Procuradora de Justiça, Dra. Sara Duarte Schutz, (fls. 179-187), que opina pelo improvimento do apelo,
desconstituo, de ofício, a sentença, nos termos enunciados.
Da análise de tal julgamento, constata-se que o autor possui carteira de habilitação na categoria “D” e, quando deslocou-se para renová-la, não obteve êxito,
em razão de possuir uma anomalia física congênita no braço esquerdo. Porém o autor da ação aduziu que não possui limitações, haja vista seus mais de vinte anos de experiência na direção de veículo automotor, aliado ao fato de não haver registros em seu prontuário da carteira nacional de habilitação.
Nesse sentido, houve desconstituição da sentença proferida pelo juiz de primeiro grau, para o fim de determinar a realização de inspeção judicial pelo juízo de origem, a fim de constatar se os anos de experiência na atividade superam, ou não, a limitação decorrente da deficiência física.
Verifica-se assim, que o caso trazido à baila é um típico exemplo de que um maior empenho pela autoridade judiciária poderia ter proporcionado à parte uma tutela deveras mais célere e efetiva.
Finalmente, tem-se a prova testemunhal, a qual está prevista nos artigos 400 a 419 do Código de Processo Civil.
As testemunhas são aquelas pessoas estranhas ao processo, que não possuem interesse no julgamento da causa e objetivam auxiliar o juízo no conhecimento dos fatos.
Nesse sentido, as testemunhas são classificadas em presenciais, de referência e referidas, as primeiras são aquelas que possuem conhecimento direto dos fatos, as de referência tomaram conhecimento através de terceiros e as referidas são aquelas mencionadas por outras testemunhas.
No entanto, há que se ter cautela na apreciação da prova testemunhal, tendo em vista a possibilidade das partes moldarem o depoimento de suas testemunhas, conforme seus interesses, bem como de haver o esquecimento involuntário quanto aos fatos ocorridos.
De acordo com o artigo 400 do Código de Processo Civil, o juiz poderá indeferir o requerimento de prova testemunhal caso os fatos já estejam provados por
documentos ou confissão das partes ou somente possam ser provados por prova documental ou pericial.
As testemunhas têm o dever de esclarecer os fatos sobre o que forem questionadas, exceto se forem incapazes, suspeitas ou impedidas. Estas duas últimas poderão ser ouvidas como informantes, sem prestar compromisso ao juízo.
Os incapazes de prestar depoimento estão relacionados no artigo 405, §1º do Código de Processo Civil:
Art. 405 – Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
§1º São incapazes:
I – o interdito por demência;
II – o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
III – o menor de 16 (dezesseis) anos;
IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
Por sua vez, os impedimentos são causas objetivas, as quais se relacionam com a possibilidade subjetiva da pessoa depor. São aqueles que devido grau de parentesco, afinidade ou possível interesse no julgamento da lide, não possuem isenção, nesta senda disciplina o artigo 405, §2º, do Código de Processo Civil:
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
Nos termos do artigo 405, § 3o, do mesmo diploma legal, são suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio.
Sobre o tema, cabe ressaltar ainda, que nos termos do artigo 406 do Código de Processo Civil, as testemunhas poderão recusar-se a prestar depoimento sobre fatos que lhe causem danos ou a seus familiares até segundo grau e aqueles que por estado ou profissão devam guardar sigilo.
A testemunha poderá responder pelo delito de desobediência, caso se recuse a prestar o compromisso de dizer a verdade ou, ainda, por falso testemunho, em razão de afirmações falsas, negação ou ocultação da verdade.
No que diz respeito aos direitos das testemunhas, Theodoro Júnior (2008, p. 476) muito bem leciona à respeito:
a) o de recusar a depor. Quando ocorrerem as hipóteses do art. 406 a testemunha requererá ao juiz a dispensa e este, ouvidas as partes, decidirá de plano (art. 414, §2º);
b) o de ser tratado pelas partes com urbanidade, às quais não é lícito formular perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias (art. 416, §1º);
c) o de ser reembolsada pela despesa que efetuou para comparecer à audiência, “devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de três dias” (art. 419);
d) o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público. E a testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, não pode sofrer, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo de serviço (art. 419, parágrafo único).
A prova testemunhal, em regra, deve ser requerida quando da apresentação da petição inicial ou da contestação ou, ainda, quando determinada a especificação das provas.
2.2 Ônus da prova
Vigora em nosso ordenamento jurídico a cooperação entre as partes, onde não cabe a parte somente produzir provas em defesa de seus interesses, sendo que a inércia de uma das partes não implicará necessariamente um julgamento desfavorável para si.
Art. 333: O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo Único: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recai sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Nesse sentido, fato constitutivo é aquele que dá origem à relação jurídica processual. Pode ser citada como exemplo a posse, nas ações de usucapião, que objetivam a declaração de domínio sobre determinado bem.
Por sua vez, o fato extintivo põe fim à relação jurídica, tendo-se como exemplo a ocorrência da prescrição.
Já o fato impeditivo reside na ausência de algum dos requisitos de validade da relação, como por exemplo, a cobrança de dívida em razão de jogos de azar, tornando o objeto ilícito.
O fato modificativo, como o próprio nome refere, altera a relação jurídica, sendo exemplo costumeiro o pagamento parcial de determinada dívida em cobrança. Em regra, o ônus probandi cumpre a parte que alega, a fim de que demonstre a veracidade de suas afirmações e a legitimidade de sua pretensão, sendo que em atenção ao princípio da comunhão da prova, não pode uma das partes querer beneficiar-se exclusivamente pela prova por ela produzida.
Porém, a aplicação quanto ao ônus da prova ocorrerá em última análise, em razão de que ao juiz é vedado eximir-se de julgar.
Sabendo o Magistrado acerca da existência de provas necessárias ao julgamento da lide, deve este determinar que sejam trazidas ao feito de ofício, prestigiando assim a busca pela verdade real, desapegando-se do formalismo de que somente cabe às partes a instrução do processo.
Assim, mesmo que tenham sido tomadas tais medidas pelo juízo e ainda persista a dúvida, devem ser aplicadas, em última análise, as regras acerca do ônus da prova, quando então o Magistrado averiguará a quem incumbia a busca pela prova. Caso seja do autor, e este não se desincumbir, restará a demanda improcedente. Se for da parte ré e esta, da mesma forma, não se desvencilhar do
ônus probandi, haverá o julgamento de procedência.
Nessa diapasão, são os ensinamentos de Gonçalves (2012, p. 415):
É sob esse aspecto bifronte que a matéria deve ser analisada. A princípio, o ônus da prova é regra de julgamento, que deve ser utilizada pelo juiz somente em casos de dúvida invencível quanto aos fatos alegados pelas partes; mas constitui também um norte para elas, que já sabem de antemão quais serão as consequências, caso não sejam produzidas provas suficientes para a formação da convicção do juiz.
Há divergências também no sentido de que a inversão do ônus da prova seria regra de instrução, sendo que, de acordo com decisão veiculada no informativo do Superior Tribunal de Justiça nº 492, consta entendimento recente de que a inversão do ônus da prova seria regra de instrução devendo ocorrer na fase de saneamento.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO
A Seção, por maioria, decidiu que a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é regra de instrução, devendo a decisão judicial que determina-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. EREsp-422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012.
Assim, apesar de apenas causar efeitos quando da prolação da sentença, o entendimento majoritário é de que a inversão do ônus da prova deve ser realizada na fase inicial do processo, objetivando não causar surpresas desnecessárias a qualquer uma das partes, bem como dar relevância ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Sem adentrar no mérito de tal discussão, tem-se que a inversão do ônus da prova deve ser uma exceção processual, a ser adotada seja quando a parte não possui condições para buscar a prova, seja quando a parte contrária possui o domínio desta.
Segundo Gonçalves (2012, p. 416), a inversão do ônus da prova poderá ocorrer de três formas, quais sejam, legal, convencional ou judicial.
A inversão convencional diz respeito à possibilidade de as próprias partes disporem de modo diferente acerca do ônus da prova. Sendo que tal prerrogativa encontra óbice no parágrafo único do artigo 333 do Código de Processo Civil, o qual impede a distribuição diversa do ônus da prova quando a causa versar sobre direito indisponível da parte, bem como quando tornar-se excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
A inversão legal é determinada diretamente pelo legislador, por meio de regras com presunções legais relativas ou imputações legais de prova. Desta forma, por exemplo, nos casos de dívida de prestações de trato sucessivo é dispensada a prova do pagamento das prestações anteriores, mediante a quitação da última parcela, conforme disciplina o artigo 322 do Código Civil.
A inversão judicial ocorre quando a lei permite ao Magistrado a possibilidade de alterar a distribuição do ônus da prova. Nesse sentido, um exemplo comumente utilizado é o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, o qual permite a inversão do ônus da prova quando houver verossimilhança das alegações ou quando verifica-se ser a parte hipossuficiente.
2.3 Valoração da prova
Aqui, novamente, há que se invocarem preceitos legais, inclusive de ordem constitucional.
Conforme se infere do artigo 131 do Código de Processo Civil, a valoração da prova em nosso ordenamento jurídico vigente, ocorre de acordo com o denominado livre convencimento motivado, ou seja, o Magistrado responsável pela causa poderá escolher livremente as provas em que irá calcar sua decisão, porém, todas devem
