Primeiramente, imperioso se faz diferenciar a verdade formal, da chamada verdade real.
Nas lições de Reis Friede (1996, p. 796):
A Verdade Formal (aparente ou presumida) se constitui na verdade extraída do material probatório entregue ao julgador, ao passo que a denominada Verdade Real (material ou substantiva) é buscada com base no Princípio da Livre Investigação das Provas, que permite ao julgador ir além das provas oferecidas, para alcançar a verdade “verdadeira”, que nem sempre se deixa transparecer nos autos.
Nesse sentido, a verdade formal é facilmente atingível e ocorre sempre que uma das partes lograr êxito em convencer o órgão julgador por meio de provas ou alegações acerca da veracidade de suas afirmações, mesmo que estas não tenham ocorrido.
Contenta-se o Magistrado com o que a parte lhe trouxe, aplicando-se no mais das vezes as regras do ônus da prova, sem se importar se aquilo que está nos autos corresponde à verdade dos fatos.
De outra banda, a verdade real é deveras mais complexa, não se contenta apenas com alegações e provas simples, mas busca o âmago da questão, procura desvendar exatamente como ocorreram os fatos, a fim de dar as partes na medida equânime do que possuem direito a receber.
Sobre o tema, discorre em seu artigo de especialização Roberta Fussieger Brião (2011), em sua obra intitulada: Os poderes instrutórios do juiz e a busca da verdade real no processo civil moderno:
O juiz que se conforma com a verdade meramente formal pode até prestar jurisdição, mas não contempla, na sua essência, o princípio do acesso à justiça, porquanto somente se alcançado ao cidadão a efetiva e justa jurisdição é que se estará consagrando as garantias constitucionais inerentes a todo o ser humano. E tal só se atingirá se consagrado o princípio da busca da verdade real, implicitamente inserto no texto constitucional.
Quanto à existência das duas figuras, a doutrina diverge a respeito. Nos ensinamentos de Nery Junior e Andrade Nery (2010, p. 409):
No processo civil e no penal deve imperar o princípio da verdade real sobre a meramente formal, podendo o juiz no uso do poder que lhe confere o CPC 130, determinar a ouvida de testemunhas arroladas a destempo.
Seguindo tal linha de pensamento, ao juiz são dados amplos poderes na condução do feito, podendo o mesmo determinar a realização de qualquer prova necessária.
Ao Magistrado não seria dada a faculdade de se contentar com os elementos trazidos pelas partes, caso não houvesse nos autos elementos suficientes para o deslinde da causa e o mesmo tivesse conhecimento de prova suficiente para tanto, mas teria o dever de carrear as provas necessárias, a fim de tornar a prestação jurisdicional justa.
Por outro lado, há aqueles que não compactuam com a teoria da busca da verdade real, entendendo que esta é algo inatingível e que deve haver tanto as partes, juiz e demais sujeitos atuantes no processo devem se conformar com a dita “verdade processual”.
Neste linear, colaciona-se os ensinamentos de Didier Júnior, Braga e Oliveira (2012, p. 73):
A prova não tem o condão de reconstituir um evento pretérito; não se pode voltar no tempo. Assim é que a verdade real é meta inatingível, até porque, além da justiça, há outros valores que presidem o processo, como a segurança e a efetividade: o processo precisa acabar. Calca-se a teoria processual sobre a idéia de que se atinge, pelo processo, a verdade material, é mera utopia. O mais correto, mesmo, é entender a verdade buscada no processo como aquela mais próxima possível do real, própria da condição humana. Esta sim é capaz de ser alcançada no processo, porquanto há verdadeiro exercício da dialética durante o procedimento, com a tentativa das partes de comprovarem, mediante a argumentação, a veracidade de suas alegações. O juiz não é – mais do que qualquer outro – capaz de reconstruir fatos ocorridos no passado; o máximo que se lhe pode exigir é que a valoração que há de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado não divirja da opinião comum média que se faria das mesmas provas.
Méritos à parte, se seguido tal pensamento, acabaria por se sacrificar a justiça em busca da celeridade, de modo que aí cabe a pergunta: de que adianta uma decisão célere que fira os direitos das partes e não apresente efetividade alguma?
No sentido da discussão apontada, pacífico é o entendimento do Egrégio Tribunal Gaúcho no que tange a liberdade instrutória do juiz, não só fiscalizando a regular tramitação do feito, como determinando as provas necessárias à sua instrução.
Sobre o tema, acertada é tal decisão, cabendo ainda questionar qual a utilidade de uma decisão que levasse em conta somente o aspecto formal do processo, sem se preocupar com a verdade real dos fatos.
Qual não seria o sentimento de injustiça e de inutilidade do Poder Judiciário daquela parte que observa sua pretensão fulminada, ante a desídia do julgador na busca pela prova.
Nessa esteira, é possível trazer a discussão o julgamento da apelação nº 70050130459, ocorrido na Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2012), mais precisamente o voto do Excelentíssimo Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary (relator), o qual foi seguido de forma unânime:
[...] E, no que respeita ao direito probatório, sabe-se que o cerceamento de defesa ocorre quando a parte tem o legítimo interesse em produzir uma prova e fica impedida pelo órgão judicial.
Ora, as partes não podem ser obrigadas a produzir atos ou provas e, tampouco impedidas quando esta se mostra imprescindível para o deslinde da controvérsia posta sub judice, coisa, aliás, que foi admitida pelo próprio juízo ante a natureza da demanda (fl.108). Se os litigantes desejarem provar os fatos, devem contar com a colaboração do juiz.
Destarte, rogando vênia ao juízo sentenciante, o julgamento antecipado do feito, como ocorreu depois de mais de uma manifestação das partes sobre o interesse tanto na prova pericial como oral, sem que tenha se manifestado inclusive sobre a prova pericial formulado pelo demandado, a quem compete o ônus em razão do caráter objetivo da responsabilidade frente ao CDC, culminando com veredicto de improcedência da pretensão justamente pela ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito reclamado, mostrou-se precipitado e em flagrante prejuízo aos autores, que pugnaram pela produção de prova documental e testemunhal. No caso dos autos, o julgamento como realizado, modo antecipado, com a declaração de improcedência da pretensão viola o princípio da ampla defesa e da efetividade da prestação jurisdicional.
Com efeito, o magistrado, em que pese tenha agido com o intuito de imprimir celeridade ao feito, atitude plenamente louvável, culminou por tolher a produção de prova que as partes reputavam imprescindível ao deslinde da controvérsia, tornando-se imperiosa a anulação da sentença proferida, eis que efetivamente restou caracterizado o cerceamento de defesa, mostrando-se contraditório o julgamento antecipado frente a anterior determinação de manifestação de interesse na produção de provas.
Além do que, entendo que os fatos aqui controvertidos são fáticos e, também, técnicos os quais dependem necessariamente de perícia, o que sequer pode ser suprido por eventual prova oral, ou apenas documentos. A este respeito ensinam Marinoni e Arenhart:
A prova pericial é admissível quando se necessite demonstrar no processo algum fato que dependa de conhecimento especial que não seja próprio ao “juiz médio”, ou melhor, que esteja além dos conhecimentos que podem ser exigidos do homem e do juiz de cultura média. Não importa que o magistrado que está tratando da causa, em virtude de capacitação técnica individual e específica (porque é, por exemplo, formado em engenharia
civil), tenha conhecimento para analisar a situação controvertida. Se a capacitação requerida por essa situação não estiver dentro dos parâmetros daquilo que se pode esperar de um juiz, não há como se dispensar a prova pericial, ou seja, a elucidação do fato por prova em que participe um perito – nomeado pelo juiz – e em que possam atuar assistentes técnicos indicados pelas partes, a qual deve resultar em laudo técnico-pericial que, por estas, poderá ser discutido.
E, sendo a questão ora agitada em preliminar recursal pela autora, considerando a natureza da controvérsia, ainda assim caberia ao juiz, de ofício, à luz do artigo 130 do CPC, tomar a iniciativa de produção da prova.
É que, ainda que as partes tivessem se omitido sobre o interesse na produção da prova, o que não é o caso, mesmo assim cumpria ao juiz suprir a omissão, eis que já é superada a idéia meramente instrumental do processo, devendo a instrução, inclusive pelos poderes instrutórios conferidos ao julgador previstos no art. 130 do CPC, buscar a verdade real através da investigação por todos os meios de provas legitimamente conhecidos, vencida a doutrina da verdade meramente formal (grifo nosso).
Em relação ao tema, Humberto Theodoro Júnior leciona que a tônica da nova ciência processual centrou-se na idéia de acesso à justiça. O direito de ação passou a ser visto não mais apenas como o direito ao processo, mas como a garantia cívica de justiça. O direito processual assumiu, por isso, a missão de assegurar resultados práticos e efetivos que não se permitissem a realização da vontade da lei, mas que dessem a essa vontade o melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar ao máximo da aspiração de justiça.
Continuando, o consagrado processualista afirma que o moderno processo civil procurou conciliar os antigos princípios dispositivo e inquisitivo. Manteve, a feição dispositiva, diante da postura da inércia do judiciário quanto à abertura do processo, deixando à exclusiva iniciativa das partes e formação da relação processual e a definição do objeto litigioso. Ainda sob o império do princípio dispositivo, conservou-se a jurisdição limitada ao pedido do autor e à exceção do réu, interditando-se ao juiz a instauração ex officio de processo e o julgamento de questões estranhas à litiscontestação (CPC, arts. 2º, 128 e 460).
Mas, como a garantia de acesso à justiça (essência da nova concepção política e social do processo) não pode esgotar-se no simples ingresso das pretensões nos tribunais, e reclama “o acesso à ordem jurídica justa”, o direito positivo teve de reforçar os poderes do juiz na condução da causa, tanto na vigilância para que seu desenvolvimento fosse procedimentalmente correto, como no comando da apuração da verdade real em torno dos fatos em relação aos quais se estabeleceu o litígio.
Partindo de tais premissas, e considerando a natureza da lide posta em questão, cuja causa de pedir depende da comprovação de fato técnico controvertido, note-se que uma das causas é o mau atendimento pelo corpo de enfermagem acarretando a fratura no braço do paciente, além de a outra causa constituir alegação de infecção hospitalar, indispensável a realização da prova pericial para a solução do fato técnico controvertido, como aliás havia sido solicitado expressamente pela parte demandada, que, por óbvio, silenciou após a decisão em virtude do resultado, porém, sequer foi apreciado o pedido para que pudesse, também a outra parte, manifestar-se a respeito.
Destarte, como não foi oportunizada a produção da prova oral e pericial pretendida, e havendo a adoção do julgamento do processo conforme seu estado, insofismável o cerceamento de defesa, a conduzir à nulidade da sentença prolatada, para a reabertura da fase instrutória [...].
Denota-se assim, que de nada adianta o respeito ao princípio do acesso à justiça, se este for deficitário e não trouxer efetividade aquele que pleiteia a prestação jurisdicional.
Evidente e incontestável que o Processo Civil Moderno trouxe em seu bojo, de forma implícita, o princípio da verdade real, não devendo ser levada em conta tão somente aquela verdade trazida aos autos pelas partes, em outras palavras, não deve se contentar o julgador com meras formalidades, mas sim buscar carrear ao feito elementos que possam se aproximar cada vez mais dos fatos ocorridos.
CONCLUSÃO
Antes do avento da Constituição Federal de 1988, o Poder Judiciário não possuía total autonomia, sendo que suas decisões, na maioria das vezes, ficavam submetidas àqueles que detinham riqueza e poder.
A função de julgar destinava-se tão somente a analisar o caso e declarar o direito, sem intervir na autonomia da vontade das partes. Assim, o direito servia apenas para uma minoria, deixando à mercê do agir estatal aqueles desprovidos de capitais.
Com o novo poder constituinte, houve uma mudança drástica no poder de julgar, descentralizando-o, permitindo o exercício de um regime democrático.
Com uma faceta de cunho extremamente social, o Judiciário tornou-se um poder intervencionista, dando-se ao Magistrado independência, autoridade e responsabilidade, exigindo-se o máximo de dedicação e dignidade no exercício da profissão.
Superou-se, definitivamente, a ideia privatista de que tanto as regras de direito material, quanto as processuais somente importavam para as partes que as discutiam.
Surgiu então, um novo modelo processual, onde não basta que o Magistrado apenas fiscalize a legalidade dos atos processuais e o correto andamento do feito,
mas também se esforce na busca pela prova, a fim de aproximar os fatos constantes dos autos com a verdade real do caso.
Diante do caráter publicista conferido ao processo civil, a atividade judicial tornou-se um poder-dever, não havendo como se admitir que o julgador seja um mero expectador do processo.
Foi com o intuito de expandir os poderes do julgador que o artigo 130 do Código de Processo Civil previu a possibilidade de iniciativa probatória do Magistrado.
Não há como o julgador ter conhecimento de antemão, se determinada prova beneficiará autor ou réu. Assim, não será limitando os poderes instrutórios do juiz que se estará velando por sua imparcialidade, a qual será garantida mediante o acompanhamento das partes a todas as medidas adotadas na colheita da prova, propiciando o amplo exercício do contraditório.
Fantasiosa seria a ideia de que em todas as demandas pudéssemos atingir a verdade real dos fatos, mas sem dúvida deve haver empenho para se chegar o mais próximo da mesma. A partir do momento que a causa torna-se sub judice, sai do controle das partes e assume caráter público, afinal, de que adiantaria uma sentença formalmente correta e, ao mesmo tempo, totalmente injusta?
Por fim, verifica-se que o juiz que deixa de buscar a verdade real dos fatos acaba por ferir princípios e garantias constitucionais, o que não devemos permitir que ocorra se desejamos viver em um Estado Democrático de Direito, pois há duas formas de prestação da jurisdição, aquela que ocorre de forma justa e a que se contenta apenas com a verdade ficta.
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