apreciação do acordo e sua eventual homologação pelo magistrado, visto caput e § 1º do art. 7º.
O acesso aos autos ficará restrito ao magistrado, Ministério Público e ao delegado de polícia, garantindo o êxito das investigações. Será assegurado ao defensor, no interesse do representado, o acesso aos elementos de prova que digam respeito à execução do direito de defesa, desde que precedido de autorização judicial, ressalvadas as diligências em andamento, conforme § 2º art. 4º, bem como interpretação da Súmula Vinculante nº 14 do STF, “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Por fim, visto o § 3º do art. 7º, assim que recebida a denúncia, com a abertura do processo criminal, a colaboração premiada passa a compor o acervo probatório, visto não mais existir a manutenção do sigilo, observando o disposto no art. 5º.
A prática tem demonstrado que muitas vezes é estrategicamente mais vantajoso evitar a prisão, num primeiro momento, de integrantes menos influentes de uma organização criminosa, para monitorar suas ações e possibilitar a prisão de um número maior de integrantes ou mesmo a obtenção de prova em relação a seus superiores na hierarquia da associação, que dificilmente se expõem em práticas delituosas.
Para o regular desenvolvimento da ação controlada, Cleber Masson e Vinínius Marçal (2016, p. 220-221) elencam cinco requisitos mínimos:
a) que a medida vise a investigação de ação criminosa praticada por organização criminosa ou a ela vinculada; b) que as ações da organização criminosa investigada sejam mantidas sob observação e acompanhamento (vigilância perene); c) que essa vigilância perene tenha por escopo viabilizar que a intervenção policial ou administrativa se concretize no ordenamento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações; d) que o retardamento da intervenção policial ou administrativa seja previamente comunicado ao juiz competente; e) que haja sempre (em nosso entendimento) controle pelo Ministério Público e fixação de limites pelo magistrado.
O instituto já fora previsto na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), no art. 53, inciso II, bem como na Lei nº 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), em seu art. 4º - B. Assim, existem mais de uma hipótese de uso do mecanismo da ação controlada no ordenamento brasileiro.
O professor Everton Luiz Zanella (2016, p. 165) faz a diferenciação quando na ocorrência ao combate ao tráfico ilícito e quando tratar-se de organizações criminosas:
Na primeira delas, a lei exige conhecimento sobre o provável itinerário da droga e a identificação dos agentes (traficantes ou colaboradores), ao passo que, na segunda delas, a lei exige ação praticada ou vinculada à organização criminosa, de forma que devem estar presentes os elementos do conceito definido no art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013 (aqui não se demanda prova concreta de que há de fato uma organização criminosa, bastando elementos indiciários acerca de sua existência, visto que estamos diante de uma medida
de natureza cautelar, portanto, não é razoável existir mais do que verossimilhança do fato – fumus boni iuris).
Diversamente da Lei de Droga e da Lei do Crime Organizado, a Lei nº 9.613/98 também prevê uma espécie de ação controlada, como leciona Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 790):
A Lei nº 9.613/98 também prevê, em seu art. 4º-B, com redação determinada pela Lei nº 12.683/12, uma espécie de ação controlada, consistente na suspensão pelo juiz da ordem de prisão de pessoas ou das medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores, ouvido o Ministério Público, quando sua execução imediata puder comprometer as investigações, seja por impedir a identificação de outros criminosos envolvidos com o esquema de lavagem de capitais, seja por impedir a descoberta de outros bens objetos dos crimes previstos nesta lei (princípio da oportunidade).
O parágrafo 1º do art. 8 da Lei 12.850/13 indica que o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente. A partir deste parágrafo surge uma questão controvertida, pois a doutrina diverge a respeito. A título de exemplo, os autores Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues (2015, p. 379 a 381) lecionam que é necessária a autorização judicial para a implementação da ação controlada, em contraponto os autores Rogério Sanches e Ronaldo Batista (2013, p. 92-93) e Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 791-792) entendem não ser necessária a autorização judicial, bastando a comunicação prévia ao magistrado.
Cabe ressalvar, que para os crimes previstos na Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), e que não houver liame com a criminalidade organizada, a ação controlada deve ser precedida de autorização judicial.
Ainda, a respeito do art. 8º da LCO, os parágrafos 2º e 3º expõem que a comunicação será, sigilosamente, distribuída de forma a não conter informações que possam indicar os procedimentos a serem adotados na operação. E assim, até o final do encerramento das diligências, o acesso aos autos ficará restrito ao magistrado, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, garantindo a eficácia das investigações. O descumprimento dessa
determinação pode, inclusive, configurar crime, como exposto no art. 20 da lei em comento.
Ao término da diligência, o § 4º diz que o responsável pela ação controlada deverá elaborar auto circunstanciado acerca do retardamento. A respeito deste parágrafo, os autores Cleber Masson e Vinícius Marçal (2016, p.
225) lecionam:
Neste documento serão expostas com riqueza de detalhes todas as ações levadas a cabo (v.g, campana, filmagens, fotografias etc.), a fim de que se possam cotejar os ganhos advindos da ação controlada. Ademais, entendemos de bom alvitre que se faça constar do auto circunstanciado uma via do auto de prisão em flagrante (retardado) do suspeito cuja intervenção policial foi postergada em prol da eficácia da investigação.
Não raras vezes, o crime organizado tem feitio transnacional, ou seja, a sua atuação vai além das fronteiras, atingindo outros países, assim, o art. 9º da LCO, reza que o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto instrumento ou proveito do crime.
Neste sentido, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto (2013, p. 94):
Não apenas pelos motivos ali mencionados (risco de fuga do agente e de extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime), mas também em virtude de que, para a transposição de fronteiras e ingresso em outros países, há uma série de trâmites de cunho burocrático a serem cumpridos, além da observância de tratados bilaterais que cuidam da matéria. Não é dado, por exemplo, a uma equipe de policiais que, prorrogando sua diligência, ingressem no Paraguai sem o conhecimento das autoridades daquela nação vizinha ou, pelo menos, sem a colaboração de agentes locais, como exige o dispositivo, tudo sob pena, inclusive de ferir a soberania daquele país.
Noutro giro, uma das técnicas mais tradicionais de ação controlada é a chamada “entrega vigiada”, reforçada nos dizeres de Flávio Cardoso Pereira (2009, p.121):
A entrega vigiada ou controlada em sentido genérico pode ser definida como a técnica consistente em permitir que determinadas remessas ilícitas ou suspeitas de drogas tóxicas, substâncias psicotrópicas ou outras substâncias proibidas, assim como bens ou ganâncias procedentes de atividades delitivas circulem pelo território de um país, ou saiam ou entrem nele, sem interferência obstativa da autoridade e sob sua vigilância, com o fim de descobrir ou identificar as pessoas envolvidas na prática de algum delito relativo a drogas, assim também, para prestar auxílio às autoridades estrangeiras.
A Lei 12.850/2013 (LCO) não fez previsão expressa da entrega vigiada, entretanto, cuida-se de uma espécie de ação controlada devido às suas características serem similares às da ação controlada, como retardar ação policial, pode, de modo igual, ser empregue no âmbito interno e em crimes transnacionais (externo); por fim, ela também necessita de prévia comunicação do magistrado.
5.3 Captação Ambiental de Sinais Eletromagnéticos, Ópticos ou