A afirmação dos Direitos Fundamentais e suas problemáticas

No momento em que nos referimos aos direitos indígenas como decorrentes de um processo de afirmação, localizamos o eixo histórico no ordenamento jurídico nacional e,

consequentemente, promovemos significação, ou seja, compreendendo eventos pretéritos concebemos o presente. Noutros termos, exprimimos e estabelecemos relações posteriores fixadas por fatos nem sempre elucidados e transparentes ao estudioso do universo jurídico.

Assim, a análise do passado demonstra-se como meio lógico, também, para o direito fazer “previsões” de situações vindouras, haja vista ser a positivação um fruto de certo ensaio a respeito de dada informação sobre alguma temática, bem como uma ferramenta de ingerência na realidade social.

No que diz respeito aos Direitos Fundamentais, o trabalho com o passado e seus resultados atuam no sentido de localizar as extremidades limitativas do ordenamento jurídico nacional, com o fito de promover uma réplica aos agentes sociais convertidos em sujeitos de direitos.

Todavia, a análise normativa encobre algumas facetas quanto ao passado, uma vez que reflete, apenas, a variável que foi considerada vencedora do pensamento coletivo anterior e determinará a sua vigência no futuro. Assim, a interpretação dos fatos passados almeja evidenciar, também, a versão que não foi adotada de forma explícita pelo conteúdo jurídico. É isso o que se entende por estudo da afirmação histórica jurídica, nesse caso, dos Direitos Fundamentais.

Nesse contexto é possível que um observador leigo, que se coloque na posição de analisar como se chegou ao momento atual e à atualidade da normatividade de direitos humanos, formule implicitamente a hipótese de que a presente situação fosse já o objetivo inicial do processo de positivação, como se houvesse já na nascente do processo um ponto final que é o mais “evoluído” em relação a um anterior “menos evoluído”. O leitor atento já deve ter feito a relação: estaremos nós tratando de argumentar que a interculturalidade é o próximo passo necessário e

“mais evoluído” do processo a que nos referimos? (TEIXEIRA, 2014, p. 141).

Contudo, se perpetrarmos a visão de que a afirmação histórica pressupõe um desenvolvimento natural dos Direitos Fundamentais, estaríamos desconsiderando todos os fatores que permeiam o ambiente social como influenciadores da mutação normativa, tais como a cultura, economia, religiosidade, políticas, virtudes, moral, ética, e até mesmo o próprio direito positivado. Como se observa, as características históricas não podem ser consideradas, somente, como decorrentes do ser humano universal e abstrato, mas provenientes das sociedades, instituições e significações assimétricas.

A historicidade dos Direitos Fundamentais em relação aos povos indígenas remonta à época do “descobrimento”, em que Francisco de Vitória lançou mão de argumentos contrários

à colonização no sentido de que referida prática era contrária ao direito natural e à razão.

(LIMA-LOPES, 2002, p. 184-185).

Contrariando a história contada em alguns livros didáticos, não há o que se falar em coisas abandonas e apropriadas pelos colonizadores; a “descoberta” da América não é real, pois as terras já eram habitadas pelos povos indígenas, e, portanto, não poderiam ser descobertas novamente. Por tal fato, os ‘descobridores’ não poderiam se apossar dos bens aqui encontrados, ou seja, a dominação não foi legítima.

De igual modo, os dominadores recorreram a outros fundamentos jurídicos para legitimarem a exploração das terras invadidas. Diversos ensaios foram promovidos durante o Século XVI, e eram justificados pelo entendimento do Estado Católico como “organização política a serviço da salvação de almas”.

O estabelecimento do modelo católico como instituição destinada à purificação do ser humano influenciou diretamente na formulação de normas/regras a serem aplicadas ao contexto ora “descoberto”, donde justificavam que o objetivo final era o bem comum atrelado ao governo apropriado e à justiça. Em razão disso, essa foi a tese utilizada pelos colonizadores para conferirem legitimidade ao processo de dominação dos povos da América.

La religión católica no era para el europeo uma religion local ni compatible con otras extrañas, sino el credo necesario que condicionaba la salvación de todo hombre. De ahí su virtud expansiva, que autorizaba, en la teoría de Las Casas, la prolongación en América de lãs jurisdicones europeas religiosas y civiles, las cuales debían quedar estrictamente subordinadas a la fe, causa y razón de su extensión.

(ZAVALA, 1971, p. 22).

De acordo com a teoria de “Las Casas”, todos os seres humanos tinham o dever de obedeceram à fé e permitirem, de forma pacífica, sua conversão e salvação pelo catolicismo, o que validava o exercício de poder irrestrito do Papa sobre todo o globo, e, com isso, justificava-se a dominação sobre os corpos indígenas. (ZAVALA, 1971, p. 22-23).

Conforme ilustrado na citação acima, a legitimação apresentada pela fé católica autorizava a expansão da jurisdição religiosa e civil europeia por toda a América

“descoberta”, impondo, então, a subordinação dos indígenas à fé propagada pelos europeus, o que justificou, ao nosso entender, a ilegitimidade portuguesa e espanhola quanto à conversão dos indígenas ao cristianismo, bem como sua subordinação aos colonizadores.

Os resultados dessas premissas encontram-se calcados na negação, por parte das

“Bulas Papais” e pelas ‘leis da coroa portuguesa’, dos direitos indígenas sobre suas extensões

territoriais, já que eram considerados povos impuros e não detentores de nenhum bem que se encontrava em solo nacional.

Noutro aspecto, segundo “De Vitória”, antes da chegada dos espanhóis e portugueses os indígenas da América eram os legítimos proprietários de suas coisas, consequentemente, nem o Imperador, tampouco o Papa poderiam se apossar, ao passo que não eram considerados como o senhor do Orbe. (ZAVALA, 1971, p. 23).

No que diz respeito à dominação jurídica e política dos povos indígenas da América em relação aos colonizadores, existem literaturas específicas sobre o assunto no intuito de compreender a acepção histórica do processo de afirmação dos direitos indígenas, durante os longos dois primeiros séculos de dominação. Assim, uma das visões da literatura reside na ideia do vultoso desenvolvimento das noções de justiça e das formas de dominação pela Espanha e Portugal no continente. Em outro sentido, consideram fortemente influenciadoras as normas decorrentes dos embates travados pela colonização, que resultaram na edição da

“Lei das Índias”, na qual se fixaram os direitos e regramentos aplicáveis aos índios, principalmente em relação às terras.

Nisto, notamos que os abusos perpetuados pelos colonizadores em relação à colônia, assim como a instabilidade da legislação, acabaram por ceifar os direitos naturais e vigentes dos povos indígenas, especialmente no que tocava às terras. Surgiu, então, o embate que vigora até os dias hodiernos no que diz respeito à lei e sua efetividade, ou seja, não basta dispor legalmente sobre a “Lei das Índias", é preciso efetivar os Direitos Fundamentais inerentes às populações indígenas. Esse pensamento somente se faz possível em razão do que entendemos por análise histórica do processo de afirmação dos Direitos Fundamentais em relação aos indígenas.

Notoriamente, nos é apresentado um elemento indicativo da não efetividade naquele período, já que o problema não residia no singelo reconhecimento da propriedade ou posse das terras, mas continha um fundo político de dominação por parte da Coroa quanto ao território nacional. Nessa continuidade, a situação de súditos do reinado se expandiu em relação aos índios, pois, somente assim poderiam exercer o uso da terra por meio da autorização dos Tribunais europeus próprios. Percebemos, com isso, a existência de um direito indígena pré-existente à dominação política europeia, assim como ao surgimento do que se entende por Estado. (TEIXEIRA, 2014, p. 154).

Outra preocupação subentendida pelo estudo da afirmação histórica pauta-se na inserção dos grupos indígenas, a nível internacional, ao conceito universal dos Direitos Humanos e, em plano nacional, aos Direitos Fundamentais. A tendência contemporânea é de

enquadrar todos os seres humanos, indistintamente, a um conceito geral e universal dos direitos mínimos assecuratórios das dignidades humanas.

Porém, conforme já refletido nos tópicos anteriores desta pesquisa, utilizar um conceito universalista para a efetividade de direitos gerais pressupõe a visão amalgamada do

“outro” sob o prisma de uma cultura, ou seja, a perspectiva ocidental quanto à concretização dos Direitos Fundamentais nos direciona a visualizar a conjuntura de exclusão e negação dos direitos indígenas.

As reflexões proporcionadas pelo estudo da afirmação histórica nos levam aos caminhos da colonização, onde houve a justificativa da salvação das almas pela igreja católica europeia com fulcro na dominação dos sujeitos em razão do exercício de poder no continente.

Por tal fator, os resquícios dessa colonização e imposição dos regramentos católicos e civis são sentidos na pele, literalmente, indígena até os dias atuais, quando se enxerga a não efetividade dos direitos em plano nacional.

Não obstante, atualmente, há que cuidar para não persistir na vitimização dos povos indígenas e resgatar seu papel ativo nas suas histórias e nas histórias de seus países para que seja possível instaurar um diálogo intercultural. Há que debruçar-se, neste sentido, sobre uma bibliografia nova, produzida pela historiografia recente, que oferece outras informações sobre os antecedentes dos direitos dos povos indígenas, como por exemplo, sua presença nos tribunais especiais no século XVI, argumentando juridicamente a favor de seus interesses; a persistência de formas religiosas através do sincretismo; a manutenção de relações de reciprocidade e interétnicas que o colonizador não pode romper; a articulação dos movimentos indígenas com processos revolucionários ou de demanda política, etc.

Esses novos estudos oferecerão para o especialista do direito, a informação necessária para reavaliar a posição de vítima em que sempre colocaram os povos indígenas; e aos povos indígenas servirá ao reconhecimento de sua memória de luta, alienada ao longo do século XX pelas políticas indigenistas. Essas são duas condições imprescindíveis para que os acordos interculturais saídos das instâncias de diálogo sejam proveitosos. (TEIXEIRA, 2014, p. 154-155).

Referida autora propõe uma nova vertente interpretativa quanto à visão nacional de apenas considerá-los como vítimas de todo o processo histórico até aqui empenhado. Para ela, precisamos conceber os povos indígenas a partir da ideia de sujeitos ativos na sociedade e não como meras vítimas de todo o desenvolvimento nacional, uma vez que, ao vitimizarmos essas populações, não reconhecemos efetivamente seus direitos a serem acautelados pelo ordenamento jurídico.

Para que o reconhecimento se dê de forma garantista, necessário se faz o diálogo intercultural para se extirpar a visão meramente universalista do direito, que, por sua vez,

tende a desviar os povos indígenas das tutelas estatais naquilo que diz respeito, especialmente, aos Direitos Fundamentais.

Prosseguindo ao estudo, esta tese dedica-se à problemática encontrada no Estado de Mato Grosso do Sul-MS, e, em razão disso, os próximos subtópicos desse capítulo tecem apontamentos sobre referido assunto. Para tanto, iniciamos nossa trajetória reflexiva apresentando considerações preliminares sobre a história dos povos indígenas no Estado-federado ora observado, e, posteriormente, expomos as formas como alguns desses direitos são “implementados” no cenário em comento.