Antes de adentrarmos à esteira dos planos de eficácias dos Direitos Fundamentais, imperiosa a distinção entre vigência e eficácia das normas, ao passo que vigência simboliza a existência jurídica normativa, ou seja, a partir de sua promulgação e publicação ocorrerá a obrigatoriedade de observância, e, nesse sentido, apenas uma norma dotada de vigência poderá atingir o plano da eficácia. (SILVA, 1982, p.55-56).
Quanto ao aspecto da eficácia, José Afonso da Silva (1982, p. 55) a enquadra em dois aspectos, quais sejam, eficácia social e eficácia jurídica da norma, donde a eficácia social consubstancia-se na aplicação ao plano social, ou seja, seu emprego e efetividade. Noutro Deveres Fundamentais do Cidadão Alemão”. [...] Weimar possuir, como característica, a organização e sistematização de seus preceitos (ao contrário do que se verifica na Constituição Mexicana), ainda assim as diversas espécies de direitos fundamentais encontram-se dispersas no corpo do texto constitucional, devendo-se, portanto, para identificá-las, proceder a um exame de cada um dos 165 artigos da referida Carta Política. [...] Na realidade, coube a Weimar ser o “equipamento-padrão” (LOEWENSTEIN, 1970, p. 401) que motivou, influenciou e conformou a elaboração de Constituições, que, por todo o mundo, passaram agora a sistematizar, em seus textos, disposições pertinentes aos direitos econômicos e sociais dos indivíduos, bem assim relativas à maneira como deve atuar o Estado na implementação de tais garantias. Essa preponderância de Weimar sobre a Constituição Mexicana, cronologicamente anterior, deve-se não apenas à circunstância de se tratar de uma constituição promulgada em solo europeu (e não em longínquas terras americanas), mas, também, à natureza mais abstrata e menos “local” de suas prescrições e à força, autoridade e vivacidade da doutrina constitucional alemã da época, que fez correr pelo mundo as vitórias e as vicissitudes do novo texto republicano de 1919.
(PINHEIRO, 2006, p. 115, 116, 121 e 122).
giro, a eficácia normativa pauta-se na possibilidade de o direito existir e gerar efeitos jurídicos.
Assim, temos:
A eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica.
Possibilidade, e não efetividade. (SILVA, 1982, p.55-56).
Posto isso, é necessário assimilar que a eficácia jurídica se resguarda na existência e/ou validade do preceito normativo, conquanto eficácia social correlaciona-se à aplicabilidade. Todavia, embora sejam conceitos distintos, não há o que se falar em suas dissociações, no sentido de que a eficácia jurídica se calca na probabilidade de aplicação do comando ao caso concreto, o que, por sua vez, gerará consequências jurídicas que lhes são peculiares.
Todavia, ressaltamos que um preceito normativo eficaz, sob o plano social, ou seja, efetivo, necessita de eficácia normativa; porém, embora uma norma seja dotada de eficácia normativa, poderá ser desprovida de eficácia social.
Senão vejamos:
[...] Com efeito, partimos da premissa de que eficácia e aplicabilidade são noções conexas, como (em simplificada comparação) as duas faces de uma mesma moeda, não sendo possível falar de norma eficaz e destituída de aplicabilidade, o que não quer dizer que, em sendo aplicável, a norma venha a ser aplicada ou mesmo que com isso esteja resolvida a forma como se dará a aplicação, se direta ou indireta. De tal sorte, quando se fizer referência ao termo “eficácia jurídica” (ou simplesmente eficácia) estar-se-á abrangendo a noção de aplicabilidade, visto que esta se trata de categoria indissociável (de acordo com a compreensão adotada!) da eficácia, ainda que não exista uma identidade entre ambas as noções. Mais próximos, talvez, de José Afonso da Silva (quanto a este aspecto), consideramos que uma norma eficaz é sempre aplicável, mas poderá não ser aplicada, portanto, poderá não alcançar eficácia social ou efetividade [...]. (SARLET, 2013, p. 170).
Em razão disso, sustentamos que as noções de efetividade social e normativa são distintas, mas complementares, ao passo que não podemos conceber a ideia de uma norma com eficácia normativa desprovida de aplicabilidade social. Entretanto, aplicabilidade não significa que houve aproveitamento social.
Ademais, quando vislumbrada a eficácia normativa, nem sempre verificamos sua aplicação social, o que demanda do observador certa análise apurada do contexto. Nesse sentido, resta-nos demonstrada a problemática desta pesquisa, qual seja promover a análise a respeito da eficácia normativa dos Direitos Fundamentais, bem como sua aplicabilidade social, ou seja, não basta a existência de eficácia normativa (embora indispensável), é preciso a concretização adequada quanto às populações de modo a atender e respeitar suas existências culturalmente diversificadas em relação ao sujeito não indígena, o que somente será alcançado mediante a participação direta dos índios na formulação, implementação e tutela do que entendemos por Direitos Fundamentais.
Para que consigamos trabalhar a problemática ora proposta, destacamos a abordagem da eficácia vertical e horizontal dos Direitos Fundamentais, ou seja, sua aplicação e vinculação entre Estado e particulares (eficácia vertical), assim como entre, somente, as entidades privadas (eficácia horizontal).
Entretanto, ressaltamos que tais direitos são pertencentes a todos os grupos de sujeitos enquanto seres humanos integrantes de um Estado, especificamente do Brasil, e, nesse sentido, os indígenas também são, por óbvio, considerados seus titulares em grau de igualdade se comparados àqueles não indígenas. Desta feita, a construção dos Direitos Fundamentais relativos aos povos indígenas demanda participação direta em sua construção em razão de suas peculiaridades culturais, bem como a forma de efetivação deverá ser diferente para os dois grupos mencionados, o que é detalhado com maior aprofundamento no desenvolvimento desta pesquisa.
Assim sendo, quanto ao crivo da eficácia vertical, temos que esta se externa por meio da vinculação do Estado (função Legislativa, Executiva e Judiciária) quanto ao particular, ao passo que deverá desenvolver suas ações pautadas na tutela e implementação desses direitos.
Por conseguinte, as três funções do poder estatal estão, intimamente, relacionadas à promoção dos Direitos Fundamentais.
Nessa linha de pensamento, o professor Isael José Santa questiona:
A garantia de direitos deve ser uma determinação para todos e, neste caso, inclui-se o Estado como executor das normas de bem-estar, teoria nascida e que se sustenta muito mais na medida do possível do que nos direitos mínimos previstos na Carta Magna e de aplicação imediata? Ou, ao Estado, diante das diversas demandas, é possível a permissão de descumprimento de preceitos fundamentais? (SANTANA, 2015, p.23).
Referida vinculação encontra respaldo na relação hierarquizada e desproporcional entre particulares e Estado quanto ao aspecto do exercício de poder, e, dessa forma, almeja-se a proteção do polo vulnerável da relação no que toca ao conjunto de direitos intitulados de fundamentais. Além de assegurarem o amparo da Dignidade Humana, objetivam, também, conter as atuações com interferências arbitrárias do Estado no âmbito da existência e relação das pessoas civis.
Seguindo essa esteira de raciocínio, Sarlet discorre:
Nesse sentido, é possível falar de uma dupla significação da eficácia vinculante dos direitos fundamentais. Assim, se de acordo com um critério formal e institucional os detentores do poder estatal formalmente considerados (os órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) se encontram obrigados pelos direitos fundamentais, também num sentido matéria e funcional todas as funções exercidas pelos órgãos estatais o são. Por esse motivo é que se aponta para a necessidade de todos os Poderes públicos respeitarem o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, renunciando, em regra, a ingerências, a não ser que presente justificativa que as autorize. Do efeito vinculante inerente ao art. 5º, § 1º, da CF decorre, num sentido negativo, que os direitos fundamentais não se encontram na esfera de disponibilidade dos Poderes públicos, ressaltando-se, contudo, que, numa acepção positiva, os órgãos estatais se encontram na obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais. (SARLET, 2018 p. 385).
Em razão disso, a eficácia no plano vertical sustenta-se na vinculação das funções estatais quanto aos Direitos Fundamentais, ao passo que deverão atuar no sentido de desempenharem condutas (omissivas e comissivas) compatíveis com o objetivo máximo de promoção e efetivação desses direitos em relação ao sujeito social.
Destacamos, também, o aspecto da indisponibilidade dos Direitos Fundamentais, donde temos por regra a impossibilidade do Estado, na execução de todas as suas funções, abdicar da sua efetivação imediata, sendo que, deverá, sob o aspecto da análise positiva da norma, adotar posturas capazes de implementar de forma otimizada tais direitos sob quaisquer circunstâncias.
Entretanto, importante cunhar que no Brasil não existe uma norma expressa quanto à vinculação do Estado aos Direitos Fundamentais, como ocorre, por exemplo, na Constituição Portuguesa (Art. 18/1). Todavia, nosso texto Constitucional parte de uma premissa de mandamento de otimização, ao passo que dispõe no corpo do Art. 5º, § 1º que os Direitos Fundamentais terão aplicação imediata, ou seja, uma ideia guiada no sentido da máxima efetividade dos princípios fundamentais basilares do Estado Democrático do Direito.
Desta feita, quanto ao aspecto da eficácia vertical (Estado x particulares), embora não haja efeito vinculante expresso em normas nacionais, depreendemos que a aplicação imediata gera um dever específico das funções públicas quanto aos aspectos da promoção, proteção, criação, efetivação e tutela do Estado ao particular, devendo suas condutas serem balizadas e referenciadas nos Direitos Fundamentais das gentes, indígenas ou não.
Em razão disso, quanto à efetividade dos Direitos Fundamentais aos povos indígenas, a vinculação do Estado se evidencia na necessidade de atuação estatal que atenda de forma a respeitar a cultura indígena ao, por exemplo, promulgar leis, criar e executar políticas públicas, assim como ao exercer a função Judiciária, amparando, dessa forma, a cultura sob a justificativa do respeito e efetivação dos Direitos Fundamentais. Informamos que esse viés é abordado durante todo o desenvolvimento desta pesquisa, já que se perfaz como o cerne da presente tese, configurando, portando, a nossa problemática.
Noutro aspecto, as normas Constitucionais Fundamentais podem ser observadas, também, sob a perspectiva da eficácia horizontal (entre particulares), uma vez que decorrem de direitos Constitucionais, objetivos e vinculantes. Essa teoria encontra maior desenvolvimento e origem na doutrina e jurisprudência alemã, mais especificamente na segunda metade do século XX. Porém, ante a importância e latente urgência de estudo e aplicação social, ganhou relevo e discussões mundiais, inclusive no Brasil. (SARLET, 2018, p. 393).
Como salientado alhures, no direito brasileiro não há disposição positivada de forma expressa, também, a respeito da vinculação aos particulares quanto aos Direitos Fundamentais. Todavia, há que se compreender que mesmo para os que sustentam essa obediência, ela não ocorre de forma pacífica e universal, donde sugerimos que haja análise dos casos concretos a fim de apurar o real efeito vinculante das entidades privadas aos Direitos Fundamentais, pautando-se, sempre, no princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
Segundo posicionamento de Jorge Reis Novais (2006) existem alguns Direitos Fundamentais que são direcionados e vinculantes apenas para Estado, enquanto outros seriam apenas para os particulares, afirmando, ainda, que a vinculação (se direta ou indireta) importa para aferir a aplicação no âmbito privado. (NOVAIS, 2006, p.70-71)
Entretanto, a nossa pesquisa não possui como objetivo a edição de um manual sobre Direito Constitucional, tampouco nos atreveremos a esta missão, restando-nos abordar apenas os aspectos mais intrínsecos quanto à efetividade dos Direitos Fundamentais aos povos indígenas. Assim sendo, sem menosprezar a relevância e importância quanto ao
aprofundamento da temática, optamos por não penetrarmos nesta seara para não distanciarmos o estudo do foco da pesquisa, e em razão disso cumpre-nos analisar se os particulares encontram-se vinculados aos Direitos Fundamentais, especificamente acondicionados à cultura indígena brasileira.
Retomando a questão do exercício de poder entre Estado e particular, inegável se torna a questão da existência, também, de grupos mais fortes que outros no seio da sociedade civil, isto é, aqueles detentores de poderio econômico e social que, consequentemente, podem ocasionar desrespeito aos direitos mínimos existenciais dos grupos vulneráveis em plano social.
Sustentando essa questão, Sarlet leciona:
[...] há uma substancial convergência de opiniões no que diz com o fato de que também na esfera privada ocorrem situações de desigualdade geradas pelo exercício de um maior ou menor poder social, razão pela qual não podem ser toleradas discriminações ou agressões à liberdade individual que atentem contra o conteúdo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais, zelando-se, de qualquer modo, pelo equilíbrio entre estes valores e os princípios da autonomia privada e da liberdade negocial e geral, que, por sua vez, não podem ser completamente destruídos. (SARLET, 2018, p. 398).
Por tal fato, constatamos que a vulnerabilidade de alguns sujeitos não existe somente na esfera vertical (Estado x particular), mas em relação a certos grupos sociais detentores de poder, o que pode mitigar os Direitos Fundamentais. Posto isso, em razão da vulnerabilidade, mesmo nas relações horizontais (particular x particular), há que se falar em vinculação aos Direitos Fundamentais sob algumas perspectivas.
A princípio, a primeira justificativa desta vinculação reside no fato de que esses direitos são princípios Constitucionais (fonte, norma e limite legal) e, em decorrência da teoria unitária do ordenamento jurídico brasileiro, são de obediência impositiva em todas as esferas, seja ela pública ou privada; a outra fundamentação consubstancia-se na proteção devida aos particulares contra excessos de poder dos grupos sociais que lesionam, inclusive, direta ou indiretamente, os Direitos Fundamentais dos setores socialmente vulneráveis, como por exemplo, os indígenas.
Comprovamos, então, a necessidade da vinculação dos particulares a tais direitos, ainda mais quando analisamos a questão indígena brasileira. Em dados fornecidos pelo CIMI (Conselho Indigenista Missionário) constatamos que, a partir da análise do “Relatório CIMI:
violência contra os povos indígenas no Brasil – dados de 2017”, houve significativo aumento
quanto às lesões aos Direitos Fundamentais dos povos indígenas brasileiros praticadas por pessoas privadas (físicas ou jurídicas), sendo o maior aumento relacionado a invasões de terras por latifundiários; roubo de matéria prima; caça e pesca ilegal; contaminação dos recursos hídricos e do solo; incêndios criminosos, dentre outras violações. Nesse cenário, o relatório demonstrou que as violações tiveram um aumento de 62% (sessenta e dois por cento) em relação ao ano de 2016. (CIMI, 2017)9.
Pelo exposto, notória se torna a compreensão de que a obediência aos Direitos Fundamentais deverá ser de efeito vinculante tanto ao Estado quanto aos particulares, especificamente no âmbito indigenista, em razão da fragilidade desse grupo social vulnerável face ao poder do Estado, bem como de certos grupos sociais, tal como o dos latifundiários, visando com isso à preservação e proteção da existência cultural e até mesmo física de pessoas que sempre foram alvo de ações integracionistas de modo uniforme (política estatal e interesse econômico social).
Em razão disso, no próximo subtópico discorremos a respeito de algumas formas de efetivação dos Direitos Fundamentais, enfocando suas dimensões objetivas e subjetivas, bem como as políticas públicas. Referida abordagem demonstra-se pertinente ao passo que permite maior difusão de ideias em relação à vinculação dos entes públicos e pessoas privadas quanto aos direitos analisados.