nicialmente torna-se necessário uma explicação sobre a teoria da Escola de Chicago quanto à análise econômica do direito, especialmente as considerações do seu expoente máximo, o jurista americano Richard Allen Posner (2007). De forma concisa, Salama define a “teoria eficientista”de Posner como:
Em síntese, a teoria da justiça “eficientista” de Posner se resume à idéia de que o critério para avaliar se os atos e as instituições são justas, boas ou desejáveis é a maximização de riqueza da sociedade.
sindicatos, associações de classe, conselhos de profissionais ou cooperativas.
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Esta concepção, diz Posner, “permite uma reconciliação ante a utilidade, liberdade, e até mesmo igualdade, como princípios éticos que [tradicionalmente] competem entre si. O que Posner propôs, portanto, é que as instituições jurídico-políticas12, inclusive as regras jurídicas individualmente tomadas, devam ser avaliadas em função do paradigma de maximização da riqueza. Em síntese, a teoria é a seguinte: regras jurídicas e interpretações do direito que promovam a maximização da riqueza (i.e. eficiência) são justas; regras interpretações que não a promovam são injustas. Isto leva à noção de que a maximização de riqueza (ou a “eficiência”, já que Posner utiliza as duas expressões indistintamente) seja fundacional ao direito, no sentido de que proveja um critério ético decisivo. (SALAMA, 2009, p. 8).
Sobre este enfoque, a análise econômica do direito caracteriza-se pela aplicação da teoria econômica na explicação do direito, tendo início nos trabalhos de Ronald Coase (1960), ao analisar o problema de custo social ou efeitos externos produzidos pelas atividades econômicas com críticas ao papel intervencionista do Estado e ênfase na inconsistência da economia do bem-estar (ALVAREZ, 2006).
Por sua vez, a hermenêutica jurídica se ocupa da utilização de formas de interpretação para dizer o que é o direto, mas em nenhum momento determina qual forma deve ser aplicada em um determinado caso. A análise econômica do direito é a ferramenta utilizada para que se possa escolher a forma de interpretação a ser aplicada, determinar a maneira que será melhor para a sociedade. A economia tenta
12 Aqui o termo “instituição” é aplicado no sentido empregado por Douglass North, segundo o qual as
instituições são regras do jogo em uma sociedade, ou, mais precisamente, são restrições que moldam as interações humanas (SALAMA, 2010).
96 verificar como o comportamento “é”, quais as leis que regem o comportamento humano e o direito busca mudar esse comportamento definindo como “deve ser”, no intuito de adequar esse comportamento aos padrões sociais (GICO JÚNIOR, 2010).
A utilização da economia para compreensão do direito, não se restringe apenas à sua definição clássica como sendo aquela que estuda se os recursos escassos são ou deveriam ser alocados, mas uma concepção moderna e muito mais rica que se utiliza de instrumentos teóricos e empíricos relacionados com a escolha humana.
O eficientismo de Posner se adequa, perfeitamente, como espécie do gênero das teorias consequencialistas e possui ramificações na tradição utilitarista de Jeremy Bentham, Stuart e James Mill. Essas teorias serviram de inspiração para a formação da análise econômica sob a ótica de Posner, onde o estudo da consequência de uma norma é o que impulsiona a maximização da riqueza da sociedade (SALAMA, 2009).
Do utilitarismo, Posner analisou a idéia de Bentham (1979, p. 16) que tratava da maximização de felicidade. Posner adaptou parte dessa teoria para analisar economicamente o direito. Como, para o direito, são necessários valores, Posner substituiu a felicidade, que não era possível se mensurar, por riqueza, concebendo a sua teoria melhor adequação para analisar e interpretar o direito.
Sobre a metodologia de interpretação do direito sob a ótica econômica de Posner, Godoy explica:
O pragmatismo de Posner, a partir de Kuhn, suscitaria uma ética na pesquisa cientifica, orientada para resultados. Direito, religião e ciência se aproximam, dado que vinculado pela interessante busca
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de fins práticos. Eficiência, salvação e progresso seriam os êmulos dessa tríade cultural. Fins práticos caracterizam o direito, de tal modo, para Posner, o direito precisaria respeitar os fatos, aceitar as mudanças e reconhecer quando é falível e não factível. O direito, para Posner, não é texto sagrado, é texto de prática social. Verborrágico e preocupado com discussões efêmeras o direito parece rondado por uma falsidade. Para Posner, a importância da toga, se não utilizada para realizar os objetivos econômicos da sociedade, reveste-se de um nada absoluto, isso é muito mais do que mero oximoro. (GODOY, 2005).
A relação da análise econômica com a previdência social, tem como ponto de partida o papel constitucional do Estado na garantia dos direitos sociais e do bem- estar das pessoas. Antes da análise mais detalhada da eficiência da tributação sobre as entidades de previdência privada, o estudo do eficientismo proposto por Posner (2007) deve ser conceituado e relacionado com a garantia dos direitos sociais assegurados pelo Estado.
Os direitos inerentes à Previdência Social concretizam-se por intermédio de prestações, seu objeto precípuo exige condutas positivas do Estado, surgindo uma dimensão econômica extremamente relevante e aqui cabe lembrar a antinomia da concreção dos instrumentos de proteção social, pois quanto mais o Estado for subdesenvolvido economicamente, mais abundantes serão as necessidades sociais.
A busca pela eficiência dos direitos sociais passa pela análise de critérios econômicos e numa sociedade constantemente abalada por crises, a relação custo beneficio passa a ser importante no cenário atual.
98 Observa-se que o aumento dos desvios dos recursos destinados ao financiamento da seguridade social, a falta de reserva para o pagamento de benefícios, somada ao crescimento da expectativa de vida do brasileiro e à instabilidade gerada por reformas previdenciárias o impede de prover, de forma direta e ampla, os direitos sociais, daí a importância do Estado em apoiar e incentivar a previdência complementar (ARAÚJO NETO, 2011).
A análise econômica se comunica com o tema proposto no ponto em que o incentivo do Estado na criação das entidades de previdência complementar, estaria, portanto, agindo de forma a encorajar as pessoas a se reunirem por meio de organizações que não visam a lucros ou remunerações para poupar o suficiente e manter o padrão de vida na velhice.
É por conta disso que a efetivação de certas prestações decorrentes de direitos sociais, incluídas as de natureza previdenciária, está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível, justificando, no entanto, sua relação com a economia.
Frise-se, por oportuno, que não se está a defender que os poderes públicos possam furtar-se do cumprimento de suas obrigações, sempre que houver deficiência ou falta de recursos disponíveis, simplesmente se sustenta que há limites para a implementação das prestações oriundas dos direitos sociais, ou seja, o ideal disciplinado pelas normas constitucionais, sobretudo pelas programáticas, embora dotadas de um conteúdo mínimo de eficácia, não pode conduzir ao cumprimento de uma pretensão do que seja o ideal, sem a presença dos pressupostos fáticos.
99 No entanto, para que o poder público possa garantir o cumprimento das obrigações sociais é necessário tributar e a finalidade primordial da tributação é o financiamento do Estado, pois sem recursos o Estado não pode exercer suas atribuições mínimas. É nesse sentido que ela dá vida ao ente público e estabelece uma relação clara entre governante e governados.
Assim, segundo Viol (2005), a tributação exerce influência direta e indireta sobre a alocação de recursos na economia, podendo ser importante instrumento incentivador do crescimento econômico, caso utilizado corretamente. Porém, se for mal utilizada, também tem o poder de influenciar negativamente a competitividade das empresas e a alocação de recursos.
Em muitos casos, como na atual competição tributária por atração de investimentos estrangeiros diretos, a finalidade alocativa da tributação inclusive prevalece sobre a finalidade arrecadatória, conforme demonstrado no capítulo seguinte, que trata do papel do imposto de renda incidente sobre os investimentos em previdência complementar.
7. CONCLUSÕES
ineficiência do Estado em garantir o bem estar e os direitos sociais da população, fez com que surgisse um grupo de pessoas excluídas da proteção securitária e outro que não mais confiavam no papel do Estado-
100 Pai. A falência do Estado providência e o surgimento do Estado regulador fez com que fosse repensada a ordem econômica social e diretamente a prestação dos serviços e benefícios sociais.
Essa mudança na ordem social trouxe reflexos para previdência social brasileira, causando um crise no sistema protetivo. Contudo é possível apontar quais os fatores que ocasionaram o esgotamento econômico e a crise da previdência que comprometeram a prestação dos direitos sociais pelo Estado:
a) envelhecimento gradual da população; b) baixa natalidade;
c) fragilidade da organização administrativa do Ministério da Previdência Social;
d) aumento dos desvios dos recursos destinados ao financiamento da seguridade social.
Diante da crise a população passou a não mais acreditar no papel do Estado como provedor, preferindo gerir seus próprios investimentos e porque não garantir o próprio bem estar social, surgindo o interesse pela previdência complementar.
É por conta disso, que a efetivação de certas prestações decorrentes de direitos sociais, incluídos as de natureza previdenciária, estão submetidas, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível, justificando, no entanto, sua relação com a economia.
É oportuno lembrar que não se está a defender que os poderes públicos possam furtar-se do cumprimento de suas obrigações, sempre que houver deficiência
101 ou falta de recursos disponíveis, simplesmente sustenta-se que há limites para a implementação das prestações oriundas dos direitos sociais, ou seja, o ideal disciplinado pelas normas constitucionais, sobretudo das programáticas, embora dotadas de um conteúdo mínimo de eficácia, não podem conduzir ao cumprimento de uma pretensão do que seja o ideal, sem a presença dos pressupostos fáticos.
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