3 CUSTOS SOCIAIS NA ANÁLISE ECONÔMICA DA
3.5 O IMPACTO DAS INFORMAÇÕES E DO DIMENSIONAMENTO
3.5.1 A assimetria das informações na responsabilidade civil
Os custos de transação representam falhas de mercado que são
geradas por diversos fatores que causam imperfeições na
operacionalização do próprio mercado. Segundo Fábio Nusdeo, as falhas de mercado podem ser classificadas em seis tipos: as de mobilidade, as de transparência, as de sinalização, as de estrutura, as de incentivo e as
relacionadas aos custos de transação471. Para Ejan Mackaay e Stéphane
Rousseau, as principais falhas de mercado são o monopólio, as
externalidades e a imperfeição e assimetria das informações472.
No mercado de trabalho também encontramos falhas, pois este nem sempre se apresenta com suas características reais, e, segundo Bruce E. Kaufman, elas podem ser divididas em informações imperfeitas, assimetria de informações, poder de mercado do empregador,
externalidades e bens públicos e tomada de decisão imperfeita473.
A teoria da assimetria da informação foi desenvolvida pelos economistas George Akerlof, Michael Spence e Joseph Stiglitz. De acordo com a referida teoria, os modelos econômicos tradicionais consideravam a existência de equilíbrio nas informações disponíveis às partes e necessárias ao processo decisório; no entanto, há situações em
471 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 9.
ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 115.
472 MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito.
Trad. Rachel Sztajn. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 122.
473 KAUFMAN, Bruce E. The Economics of Regulation the Labor Market. In:
DAU-SCHMIDT, Kenneth G.; HARRIS, Seth D.; LOBEL ORLY (org.). Labor
and Employment Law and Economics. Northampton: Edward Elgar
que uma das partes possui maior informação acerca do objeto investigado,
provocando uma assimetria informacional474.
A falta de transparência constitui-se em importante falha de mercado; mesmo no mundo cada vez mais globalizado e com acesso às mais diversas mídias e fontes, o número de informações que podem ser ocultadas é enorme. Fábio Nusdeo ressalta que “um grande número de fatos, à falta de alguma regulamentação oficial, tende a passar
desapercebido, quando não ocultado deliberadamente”475. A existência de
informações incompletas faz com que as partes façam escolhas que não correspondem às melhores possíveis476, ocasionando a ineficiência do instituto objeto de análise.
Hugo A. Acciarri esclarece que a diferença entre a informação perfeita e a informação menos que perfeita não é a existência de uma única possibilidade, “mas um conjunto de possibilidades que projetam implicações diferentes”477.
No modelo de concorrência perfeita, isto é, sem falhas de mercado, há a presunção de que a informação disponível para as partes é perfeita, isto é, ambas a partes possuem consciência dos riscos que envolvem a atividade laboral.
No entanto, nem sempre essa situação ocorre e a informação disponível às partes é incompleta, hipótese em que os riscos são subestimados e o nível de precaução adotado é menor. Bruce E. Kaufman, ao tratar da falha de mercado decorrente da informação, inclui a assimetria da informação como subespécie da informação imperfeita, sustentando que na assimetria da informação uma das partes possui vantagem informacional em relação à outra parte, que pode ser representada por uma informação privada ou pela ocultação de informação em relação ao outro478.
474 TOKARS, Fábio Leandro. Assimetria informacional. In: RIBEIRO, Marcia
Carla Pereira; KLEIN, Vinicius (coord.). O que é análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 89-90.
475 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 9.
ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 118.
476 MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito.
Trad. Rachel Sztajn. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 123.
477 ACCIARRI, Hugo A. Elementos da análise econômica do direito de danos.
Coord. RIBEIRO, Marcia Carla. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 100.
478 KAUFMAN, Bruce E. The Economics of Regulation the Labor Market. In:
No caso da distribuição simétrica, o autor e a vítima são informados perfeitamente acerca dos riscos da atividade; na distribuição
assimétrica, enquanto o autor é perfeitamente informado dos riscos, a
vítima detém informação imperfeita, ocasionando uma noção subestimada dos riscos da atividade479.
As regras de responsabilidade subjetiva e objetiva deveriam levar ao nível ótimo de precaução; no entanto, muitas vezes os agentes não tomam as medidas de precauções necessárias, em razão da ausência de informções suficientes, de modo que “as partes tendem a agir de forma estratégica e apresentar informações enviesadas, superestimando seus próprios custos e subestimando os custos da parte contrária”480.
No contexto de informação perfeita, as partes tendem a adotar níveis ótimos de precaução e atividade. Porém, em caso de informação imperfeita, os níveis de precaução e atividade das partes dependerão da percepção acerca do risco de acidente. A avaliação equivocada dos riscos, em razão da existência de informações incompletas, pode gerar distorções nos níveis de precaução e atividade, pois, caso os riscos sejam superestimados, o nível de precaução tende a ser muito alto e o nível de atividade muito baixo; e nas situações em que os riscos são subestimados, o nível de precaução tende a ser baixo e o nível de atividade alto.
Nos danos unilaterais, a existência de informação incompleta influenciará apenas o comportamento do potencial ofensor, considerando que a atuação da vítima e a sua percepção acerca do risco não interferem no resultado do dano. A existência de informação imperfeita pela vítima nessa situação, mesmo que não tenha impacto direto no seu nível de precaução e de atividade, pode influenciar nos custos administrativos, pois a percepção da vítima acerca da dimensão do dano e do nível mínimo de precaução, na hipótese da responsabilidade subjetiva, pode interferir no número de pretensões indenizatórias.
O nível mínimo de cuidado exigido (due care) como parâmetro para fixação da culpa na hipótese da responsabilidade civil subjetiva é outro fator influenciado pela existência de informação imperfeita. No âmbito da responsabilidade civil subjetiva, o ofensor será responsabilizado se restar comprovado que ele não adotou o nível mínimo
and Employment Law and Economics. Northampton: Edward Elgar
Publishing, 2009, p. 14-15.
479 BATTESINI, Eugênio. Direito e economia: novos horizontes no estudo da
responsabilidade civil no Brasil. São Paulo: LTr, 2011, p. 157.
480 TIMM, Luciano Benetti (org.). Direito e economia no Brasil. 2. ed. São
de prevenção estabelecido pelo juiz, cabendo a este verificar se referido nível de prevenção foi ou não observado pelo ofensor. Porém, Hugo A. Acciarri adverte que isso não corresponde à realidade na maioria das situações, pois, ainda que existam mecanismos para prover o juiz de informações, estas dependem também da atividade da parte no processo,
influenciando na qualidade e veracidade das informações produzidas481.
Além disso, a definição do que seja o nível mínimo de cuidado exigido pode ser superior ou inferior ao nível ótimo, caso o juiz não disponha de todas as informações necessárias.
De acordo com Steven Shavell, a diferença existente entre as partes pode resultar em diferentes padrões de cuidado; além disso, o momento em que as partes obtêm as informações sobre os riscos envolvidos e as incertezas em relação à determinação da culpa exerce influência no sistema da responsabilidade civil subjetiva. Ainda de acordo com o referido autor, a incerteza sobre o nível de diligência adequado pode induzir as partes a assumir cuidados excessivos, adotando medidas socialmente indesejáveis482.
A correção da assimetria das informações, possibilitando, assim, a adoção de níveis adequados de precaução, é obtida por meio das regras de responsabilização objetiva. Nesse sentido, Eugênio Battesini esclarece que:
Considerando o sistema brasileiro de responsabilidade civil sob a perspectiva da análise econômica normativa do nível de informação das partes envolvidas em atividade com risco de acidentes, verifica-se que a ideia de correção da assimetria na distribuição das informações entre autor e a vítima serve de fundamento teórico para a contemporânea utilização da regra de responsabilidade objetiva no âmbito das relações de consumo, bem como a pretérita utilização da responsabilidade objetiva no âmbito das relações de trabalho483.
481 ACCIARRI, Hugo A. Elementos da análise econômica do direito de danos.
Coord. RIBEIRO, Marcia Carla. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 83.
482 SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge:
Harvard University Press, 2007, p. 83.
483 BATTESINI, Eugênio. Direito e economia: novos horizontes no estudo da
No caso do assédio moral praticado pelo empregado, as informações disponibilizadas ao empregador podem ser imperfeitas, pois podem ser ocultadas ou distorcidas pelo ofensor. Essa situação leva a uma percepção deturpada do risco, caso em que o nível de precaução pode ser reduzido e o nível de atividade pode ser elevado, conduzindo a uma redução dos benefícios sociais.
No caso do assédio moral, a distribuição das informações se dá de forma assimétrica, principalmente em relação à vítima, que carece de informações adequadas sobre as futuras ações do ofensor.
Em relação ao empregador, a insuficiência de informações pode ocorrer quando o assédio for praticado por preposto ou outro empregado, pois, não raras vezes, as informações disponibilizadas ao empregador são manipuladas ou incompletas, fazendo com que exista uma distorção na percepção das medidas de prevenção e seus respectivos custos. Porém, considerando o poder diretivo do empregador, a correção de tal assimetria pode ser realizada no âmbito administrativo da própria empresa, por meio de medidas de fiscalização e controle.
3.5.2 O dimensionamento do dano e sua influência na expectativa das