O dimensionamento do dano e sua influência na expectativa das

A expectativa das perdas desempenha papel importante nos modelos teóricos apresentados, pois a valoração do dano interfere no resultado do custo total do acidente (custo social) e no benefício social, com efeitos na definição dos níveis ótimos de precaução e de atividade.

Diante disso, o dimensionamento a menor do dano tende a provocar o desincentivo à adoção das medidas de precaução e a integralização incompleta dos custos gerados pelos acidentes, enquanto o dimensionamento a maior tende a fazer com que as empresas adotem medidas de prevenção excessivas e desnecessárias, internalizem custos não gerados e diminuam o nível de atividade. Ambas as situações geram desperdício de recursos e, portanto, são ineficientes.

A ausência de critérios objetivos para quantificação do dano, especialmente em relação ao dano moral, dificulta o dimensionamento dos prejuízos e da identificação da expectativa das perdas.

Diogo Naves Mendonça ressalta que “a ausência de parâmetro seguro permite insatisfazer, a um só tempo, o condenado à indenização e

a vítima beneficiária, cada qual interessada por um montante diverso daquele fixado judicialmente”484_.

Steven Shavell afirma que as partes tendem a agir no nível ótimo quando, pelas regras de responsabilidade, a extensão da responsabilidade for equivalente às perdas causadas. Nesse caso, a responsabilidade esperada é igual à perda esperada485_.

No entanto, o comportamento das partes tende a não ser ótimo quando a sua responsabilização é definida com base na probabilidade dos prejuízos. Steven Shavell analisa quatro situações distintas em que a responsabilização do ofensor é definida com base na probabilidade, que são: (i) a limitação da responsabilização por danos incomuns; (ii) a

responsabilização por danos altamente prováveis; (iii) a

responsabilização real por danos improváveis; (iv) a responsabilização real por danos altamente prováveis486_.

De acordo o referido autor, a limitação da responsabilidade para danos incomuns tende a gerar redução do nível de precaução, pois a expectativa do ofensor quanto à sua responsabilização será inferior às prováveis perdas. Nessa hipótese, o ofensor levará em consideração a expectativa de responsabilização, e não a possível perda produzida com o acidente, o que pode induzir a uma prevenção inadequada. Portanto, quando o custo de prevenção do ofensor for superior à sua expectativa de ser responsabilizado, a tendência é que ele adote nível de precaução inferior ao ótimo.

No caso da responsabilização por danos improváveis, Steven Shavell esclarece que a maioria dos sistemas jurídicos estabelece que a responsabilidade deve ser equivalente aos prejuízos causados, mesmo que os danos não sejam prováveis. Todavia, há sistemas, como o anglo- americano, que adotam exceção a essa regra, excluindo a responsabilidade do ofensor em relação aos danos que, por meio de análise razoável, não possam ser previstos487_.

Nos danos altamente prováveis de ocorrer, em que a responsabilização do ofensor, isto é, o valor imputado à reparação, é superior às perdas reais, as partes tendem a adotar medidas de prevenção superiores às perdas, visando, assim, à redução dos riscos. Supondo a

484 _{MENDONÇA, Diogo Naves. Análise econômica da responsabilidade civil:}

o dano e sua quantificação. São Paulo: Atlas, 2012, p. 85-86.

485 _{SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge:}

Harvard University Press, p. 128.

486 _{Idem, ibidem, p. 129-131.} 487 _{Idem, ibidem, p. 130.}

certeza de ocorrência de um acidente com perdas estimadas em 100, caso o ofensor seja obrigado ao pagamento de 150, ou seja, que sua responsabilização seja maior do que as perdas reais, a sua tendência será

adotar medidas de prevenção com custo inferior a 150488_.

A responsabilização do ofensor em valor superior às perdas esperadas tem natureza qualitativa, e se justifica como medida de coibição de práticas abusivas pelo ofensor. Nesse sentido, quando o causador do dano opta por violar o direito de outrem, “a aplicação da regra de responsabilidade pode ensejar ineficiência quando não acompanhada de um fator qualitativo”489_.

Eugênio Battesini ressalta que a correspondência valorativa entre o dano e a indenização é definida como regra da simetria, porém a observância dessa regra não é obrigatória, existindo situações que justificam o pagamento de indenização maior ou menor ao dano sofrido490_.

Na responsabilidade real por danos altamente prováveis de acontecer, a alta probabilidade de ocorrência, por si só, não implica a responsabilização superior às perdas efetivas.

Outra questão abordada por Steven Shavell, que influencia o dimensionamento do dano, refere-se à incerteza quanto à definição do nível das perdas pelos tribunais. Nas situações em que o tribunal, embora não possa determinar a perda com precisão, faz estimativas corretas, a expectativa das perdas é equivalente à expectativa quanto à responsabilização, o que incentiva o ofensor a agir no nível ótimo, segundo as regas de responsabilidade. Todavia, se o tribunal faz estimativas baixas acerca das perdas, o incentivo das partes para redução dos riscos tende a ser inadequado, da mesma forma que, se a estimativa for frequentemente superior às perdas, as partes tendem a adotar nível excessivo.

Os problemas relacionados à dimensão dos danos, especialmente no que se refere às expectativas da responsabilização e das perdas efetivas, encontram-se principalmente presentes nos danos morais. Caso a responsabilização do ofensor não reflita o dano moral efetivamente sofrido, os incentivos para redução do risco tendem a ser inadequados.

488 _{SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge:}

Harvard University Press, p. 131.

489 _{MENDONÇA, Diogo Naves. Análise econômica da responsabilidade civil:}

o dano e sua quantificação. São Paulo: Atlas, 2012, p. 85.

490 _{BATTESINI, Eugênio. Direito e economia: novos horizontes no estudo da}

Diante disso, Steven Shavell sugere que, quando a extensão dos danos morais for pequena, os tribunais não devem estimá-los, hipótese em que os custos administrativos serão evitados e os incentivos para redução dos riscos terão pequena alteração. No entanto, quando os danos morais forem de grande monta, eles devem ser estimados pelos tribunais; caso contrário, os incentivos à redução dos riscos de acidentes restarão

comprometidos491_.

Para Diogo Naves Mendonça:

[...] a criação de incentivos acima ou abaixo do nível desejado (overdeterrence e underdeterrence) provoca resultados socialmente perniciosos no que se refere à probabilidade de ocorrência dos eventos danosos e ao grau de engajamento na atividade geradora de risco492_.

Os problemas referentes ao dimensionamento dos danos também estão presentes no assédio moral no âmbito da relação de emprego, principalmente nas questões relacionadas ao dano moral. A ausência de critérios que permitam uma estimativa precisa dos prejuízos sofridos altera a percepção do empregador quanto aos riscos, o que pode provocar a utilização de níveis de precaução inadequados.

Contudo, a dificuldade de dimensionamento do dano moral não invalida a utilização da Análise Econômica do Direito como método investigativo. A análise da responsabilidade civil sob a perspectiva econômica possibilita, por meio do estudo dos custos sociais e do mecanismo de compliance, a avaliação dos incentivos à adoção de medidas para redução dos riscos relacionados ao assédio moral na relação de emprego. Diante disso, impõe-se o estudo do compliance no contexto da relação de emprego.

491 _{SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge:}

Harvard University Press, p. 134.

492 _{MENDONÇA, Diogo Naves. Análise econômica da responsabilidade civil:}

4 O COMPLIANCE COMO MECANISMO DE REDUÇÃO DOS