A atualidade do conhecimento da ilicitude

Felip i Saborit assevera que atualmente há consenso de que um dos requisitos da consciência da ilicitude é o estado de atualidade deste elemento.251 Desta forma, exige-se que o autor de uma conduta tipificada tenha efetivamente o conhecimento do ilícito no

248_{DIMAKIS, Alexandros. Der Zweifelan der Rechtswidrigkeit der Tat. Berlin: Dunker & Hublot, 1992, p.}

110 apud FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 150.

249_{DIMAKIS, Alexandros. Der Zweifelan der Rechtswidrigkeit der Tat. Berlin: Dunker & Hublot, 1992, p.}

110 apud FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 150.

250_{FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 154.} 251_{Id. Ibid., p. 176.}

exato momento da prática e justifica sua afirmação inclusive citando o § 17 do Código Penal alemão.252

Nesse sentido, assevera-se que a questão quanto à consciência da ilicitude não deve ser encarada como uma etapa verificável num processo de reflexão sobre o fato no particular instante da prática de uma ação ou omissão que encerre uma perfeita representação da mesma. Até mesmo porque, em alguns casos, como o de crimes cometidos em situações de ímpeto essa tal etapa de reflexão provavelmente não se mostraria presente. Ainda sob essa óptica, não se trata de que o autor de uma conduta se mostrasse pensativo em saber que o que faz é ilícito, mas lhe bastaria que houvesse um saber implícito que, de alguma forma incidisse no comportamento do autor.253

Sobre as estruturas psicológicas utilizadas para solucionar problemas no âmbito do dolo verificou-se o uso do termo “co-consciência”254 do injusto para apontar o limite mínimo da atualidade dele próprio.255 Significaria, então, fazer menção aos conhecimentos internalizados pelo sujeito ao largo da sua vivência social, isto é, algo como se ter absorvido o caráter indesejado do grupo central das condutas delitivas que incidem no comportamento do sujeito no preciso momento da prática de uma conduta sem que se mostrasse preciso recorrer à sua memória ou manifestações explícitas.

Os mencionados conhecimentos – diz-se – se unem muito intensamente à consciência do sujeito de tal forma que sua conduta se mostra direcionada por estes tais fatores “co-conscientes”.256 E, nesses casos nem se cogita de que tenha havido reflexão, haja vista ser a ilicitude do fato associada àquela percepção da situação.

Noutra óptica, o estabelecimento de limites de consciência da ilicitude, a partir das teorias da culpabilidade, tem importância menos efusiva do que ao tempo em que estavam

252_{Como se pode observar na redação a seguir exposta, “§ 17. Error de prohibición. Sí le falta al autor en la}

comisión de un hecho la comprensión de lo injusto de su actuar entonces actúa sin culpa si el no pudo evitar ese error. Si el autor pudo evitar el error, entonces puede atenuarse la pena conforme al § 49, inciso 1.” Texto extraído da tradução de LÓPEZ DIAZ, Claudia (Trad.). Código Penal Alemán del 15 de mayo de

1871, con la última reforma del 31 de enero de 1998. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999.

253_{FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 176.}

254_{VENTURA PÜSCHEL, Arturo. Sobre el conocimiento de algunos elementos del tipo en los delitos}

especiales. PJ, (2b), p. 161-178, 1993.

255_{MAR DÍAZ PITA, Madel. El dolo eventual. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. p. 58-66; VENTURA}

PÜSCHEL, Arturo. op. cit., p. 168-173; MUÑOZ CONDE, Francisco. El error en derecho penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 1989. [Capítulo I publicado también en “La creencia errónea de estar obrando lícitamente”, Estudios Penales y Criminológicos, Santiago de Compostela, v. 10, p. 1.040 y ss., 1987; capítulo II en “El error en el delito de defraudación tributaria del art. 349 del Código”, ADPCP, p. 379 y ss., 1986.; capítulo III en “Bases para una teoría del error orientado a las consecuencias”. La Ley, v. 1, p. 1040-1052, 1991.

em voga as teorias do dolo e, a partir de então, defenderam-se noções de consciência atual muito rigorosas.257 É bem verdade que atualmente a questão perdeu intensidade por causa da inexistência de divergências entre as teorias mencionadas por aceitar-se noções mais amplas da consciência atual da ilicitude para a determinação de um grau mínimo de motivação, a partir do qual se pode afastar o erro de proibição.258

No entanto, isso não representa a única força argumentativa do que fora acima exposto. Isto é, enquanto se possa afirmar que a consciência da ilicitude é um dado psicológico constatável, a discussão se mantém em parâmetros menos polêmicos, em especial quanto à plena culpabilidade de quem atua irreflexivamente.

Ainda assim, Jakobs defende que continuam existindo situações em que não se produz – ou em que não se faça prova eficaz – da mínima presença da consciência da ilicitude.259 Para tanto, mencionam-se casos que envolvem estados passionais e outros delitos cometidos sob a égide da habitualidade como os maus-tratos familiares, injúrias e rufianismo.260

Felip i Saborit discorre, ainda, que se mostra problemática a afirmação do conhecimento atual da ilicitude quando a situação envolve anomalias ou alterações psíquicas ou certos estados passionais. Tais situações podem não ter exatamente os requisitos legais para a exclusão ou atenuação da imputabilidade e chegam a impedir que se esteja presente o conhecimento da ilicitude sequer co-conscientemente.261

Também se assevera que, considerando os casos acima mencionados, um erro de proibição por falta da consciência atual é algo bastante factível, mas igualmente mostra-se um indício de que a pessoa não responderia por seus atos devido a um estado de inimputabilidade. E, justamente para evitar que se alterem os limites legais de exclusão da imputabilidade é que Rudolphi propõe que quando os elementos que levam ao impedimento da atualização do conhecimento da ilicitude têm uma única causa de alterações psíquicas vinculadas às causas de inimputabilidade, deve ser aplicada a regulação legal destas últimas apenas.262

257_{FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 177.} 258_{Id. Ibid., p. 178.}

259_{JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general: fundamentos y teoría de la imputación, cit., p. 651-686.} 260_{FELIP I SABORIT, David. op. cit.}

261_{Id. Ibid., p. 179.}

262_{“§ 17 StGB” en RUDOLPHI, Hans-Joachim (dir.j: SK-StGB. Systematischer Kommentarzum}

Tomando em consideração o que foi exposto acima, pode-se concluir que nem todo conhecimento que alguém possa ter sobre o caráter proibido de um fato restará nesse estado latente e pronto a receber uma “ignição” assim que se apresentar a ocasião. Assim, ficariam excluídos da consciência da ilicitude os dados que não tenham surgido à mente do autor dos fatos no momento da prática delitiva. Essa situação é denominada, algumas vezes, de “consciência não atual”, isto é, aquelas situações em que o conhecimento poderia ter estado aflorado na mente de uma pessoa no momento do fato, mediante alguma reflexão.263

Também é de se mencionar que, geralmente, na Espanha são aceitas teorias alemãs no intuito de solucionar questões envolvendo os níveis mínimos para que se possa estatuir que alguém continha o conhecimento no momento da prática delitiva.264 Também é preciso dizer que a questão sobre o conhecimento atual ganhou maior repercussão a partir de embates doutrinários, vinculando-se mais a temas como a atenuação obrigatória ou facultativa em situações de erro de proibição que propriamente delineamentos quanto ao conceito de ilicitude.265

No que tange à atualidade do conhecimento, talvez Bustos Ramirez tenha sido um dos maiores críticos da representação consciente. Para o autor, não há sentido em falar-se em atualidade da compreensão do ilícito, porque isto é algo que se tem ou não se tem, de forma que a atualidade não se pode demonstrar especialmente no processo penal e na maioria dos delitos culposos.266