Desconhecimento do ilícito versus Desconhecimento da norma

É preciso deixar claro que desconhecer a ilicitude de um fato é algo um tanto diferente de desconhecer-se a norma legal. Assis Toledo já dizia que “a ilicitude de um fato não está no fato em si, nem nas leis vigentes, mas entre ambos, isto é, na relação de contrariedade que se estabelece entre o fato e o ordenamento jurídico”.690

685_{HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, cit., v. 1, t. 2, p. 118.} 686_{Id. Ibid., p. 120.}

687_{DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em direito penal, cit., p. 257.} 688_{Id. Ibid., p. 258.}

689_{COSTA JUNIOR, Paulo José. op. cit., p. 182.}

Há, todavia, presunção legal de conhecimento da norma por todos, de modo que a completa ignorância da lei não pode ser alegada para justificar a prática de um ilícito qualquer. Quer-se colocar que o erro de proibição relaciona-se com a culpabilidade, não se vinculando ao conhecimento da regra específica, pleiteando-se a revogação da mesma pelo desconhecimento. Em outras palavras: há uma relação entre a lei abstratamente considerada e o conhecimento que alguém possa ter sobre a conduta que viole a norma. Nesse contexto, isto é, entre a norma em abstrato (válida, eficaz) e o comportamento concreto, personificado na conduta de cada indivíduo, que se mostra presente ou ausente a consciência da ilicitude. Como dito, sendo algo relativo à culpabilidade, em nada se vincula unicamente ao reconhecimento normativo positivado.

Neste sentido, Munhoz Netto já havia prelecionado que “a diferença reside em que a ignorância da antijuridicidade é o desconhecimento de que a ação é contrária ao Direito. Por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a classificação jurídica, a quantidade de pena, ou as condições de sua aplicabilidade, possuindo, contudo, representação da ilicitude do comportamento”.691 Por isso Hungria havia mencionado que o conhecimento do ilícito não está indeclinavelmente adstrito ao desconhecimento da norma, isto é, à anterior convicção da existência de uma norma penal.692

O que determinou a reforma penal de 1984 é que o erro pode, em determinadas situações, ter reflexos no que tange à culpabilidade. De maneira alguma terá a força de ab- rogar a lei até porque, se o fizesse, geraria crise de insegurança. Assim, são coisas distintas a presunção relativa de que se conhece as leis abstratamente consideradas e, outra, bem diferente, é a verificação do erro de proibição e sua não reprovação minorada em certos casos. Para que reste ainda mais claro: o erro de proibição refere-se à concreta ausência no agente, no momento da conduta, da consciência sobre a ilicitude referente àquele ato. Quanto a isso, Alberto Silva Franco esclareceu que “a separação conceitual entre o erro de vigência e o erro sobre a ilicitude do fato, recomendada por amplos setores da doutrina, não foi desprezada pelo legislador de 84, que a levou na devida conta ao redigir o art. 21 da PG (Parte Geral). O texto legal foi estruturado em dois períodos: no primeiro, consagrou-se

691_{MUNHOZ NETO, Alcides. A ignorância da antijuridicidade em matéria penal, cit., p. 20.} 692_{HUNGRIA, Nelson. op. cit., v. 1, t. 2, p. 118.}

o princípio de que o desconhecimento da lei é inescusável; no segundo, cuidou-se com exclusividade, do erro sobre a ilicitude do fato”.693

Karl Binding, por outro lado, já afirmou que na grande maioria dos casos, a alegação do desconhecimento da norma nada mais é que grosseira mentira, uma vez que o egoísmo mostra-nos os atos que não temos que suportar e, por isso, nossa razão demonstra- nos que tais atos devem ser proibidos quando praticados por outrem contra nós.694 Tal suposição bastaria para produzir o suficiente conhecimento da norma.

Ocorre que houve mudança quanto ao conceito de culpabilidade, entendendo-se que um dos seus elementos não é mais a plena consciência da ilicitude, mas apenas seu potencial conhecimento. Nesse contexto não se pode exigir conhecimento técnico-jurídico, mas algo sobre a antissocialidade ou lesividade da conduta. Já foi dito que se trata da “consciência profana do injusto”,695 provida das normas de cultura, da vida em sociedade, adquiridos naturalmente, com o ar que se respira.696

Todavia, é preciso frisar que não se verifica a todo tempo a compatibilidade entre o dever jurídico e a moral, uma vez que o Direito se propõe a proteger situações muitas vezes contrastantes com a moral, por diversos motivos, incluindo-se aí a falta de uma política criminal efetivamente considerada pelo legislador. Entre nós, já se disse, inclusive, que a ação criminosa pode se mostrar até mesmo louvável697 e, mesmo doutrina estrangeira já se manifestou no sentido de que nem todos os crimes representam ações imorais porque há ações que são proibidas por motivos de segurança social.698 Além disso, nota-se que muitas vezes há relevantes diferenças sociais quanto às violações das normas, variando-se conforme o grupo social seja mais ou menos rico ou mais ou menos culto.

Mesmo com o imenso esforço para explicar as diferenças entre o desconhecimento da norma abstratamente colocada e o erro de proibição, há casos de difícil solução porque temos convivido com a expansão do Direito Penal e a inflação de tipos penais, em especial

693_{FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui et al. Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: Ed.}

Revista dos Tribunais, 2007. p. 180. Vale frisar Alberto Silva Franco “erro de vigência”, o desconhecimento da lei, diferenciando-o de erro sobre a ilicitude do fato.

694_{Apud KAUFMANN, Armin. Teoría de las normas, cit., p. 34-35.}

695_{BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, cit., p. 376.} 696_{Apud KAUFMANN, Armin. op. cit., p. 35.}

697_{BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, cit., p. 376.}

os de perigo. Munhoz Netto já dizia que não estamos mais sob a égide da lei das XII tábuas, pelo que vivemos envoltos em um arsenal todo dia renovado.699

Bitencourt ilustra os comentários acima mencionados com dois exemplos. No primeiro, cita a pessoa que encontra coisa alheia, de dono desconhecido, e a mantém consigo, sem que a entregue à autoridade policial. Diante da autoridade policial declara que não a havia colocado à disposição da autoridade porque sempre teve a convicção de que tal obrigação só se apresentava quando conhecido o dono. E indaga: estaria alegando desconhecimento da lei ou erro sobre a ilicitude?700 No segundo exemplo ilustra com o caso da pessoa que desconhece ter de pagar metade do valor do tesouro ao proprietário do terreno.

Foi por questões como essas que Welzel repensou o conceito de consciência da ilicitude, entendendo que a ele estava ínsito o dever de se informar. Desta forma, o que se verificou foi alteração no sentido de se passar a ter apenas a potencial consciência do ilícito. Neste sistema, a ausência do conhecimento não é suficiente para que se inocente alguém, sendo imperioso que se indague se existia alguma chance de ter aquela consciência. Em havendo, passa-se a verificar se houve descuido em não adquiri-la ou mesmo o dever concreto de esclarecimento. Isso significa que passaria a incidir um juízo de valor sobre as ações humanas, sendo o erro justificável apenas quando insuperável.

Insta frisar que o Código Penal Brasileiro não deixou de observar o posicionamento Welzeniano, de forma a prever no art. 21 que “é evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”. Eis a figura básica do erro de proibição, isto é, a impossibilidade de o agente obter entendimento sobre o desvalor da sua atuação e que está em sintonia com o que dispõe o art. 3o da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”.

Tais normas têm um cristalino componente de ordem prática: baseiam-se no fato de que o ordenamento jurídico não subsistiria caso as leis não se tornassem obrigatórias com a sua publicação porquanto haveria total insegurança jurídica ao permitir-se a qualquer pessoa a alegação de que descumpriu preceito legal porque não o conhecia. É, então, em prol da subsistência da ordem jurídica que o legislador optou por determinar que a publicação das normas faça presumir o conhecimento delas por todos. Pode-se dizer que

699_{MUNHOZ NETO, Alcides. A ignorância da antijuridicidade em matéria penal, cit., p. 61.} 700_{BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, cit., p. 377.}

isso se funda numa ficção legal para afastar a insegurança jurídica. Guillermo Borda já assinalava que as leis não poderiam ser burladas sob a rubrica de alegações relativas ao seu desconhecimento, porque isso autorizaria qualquer pessoa, a todo o momento, fazer uso dessa “defesa”, tornando impossível a aplicação das normas em geral.701

Com as explanações acima se quer deixar claro que o princípio da ignorantia legis

neminem excusat mostra-se como verdadeiro fundamento de validade para a aplicação da

lei, não devendo ser considerado, todavia, como princípio norteador para o reconhecimento da existência ou da falta de consciência da ilicitude.