A potencialidade ou eventualidade do conhecimento

Para determinar quando existe o conhecimento da ilicitude, a maioria dos autores se vale das fórmulas que normalmente são usadas para esclarecer seus entendimentos quanto ao dolo eventual. Assim, é comum entender-se que basta que a pessoa “considere seriamente a ilicitude de seu comportamento e saiba da possibilidade de violação ao direito”237 para o conhecimento restar configurado. Por isso, Felip i Saborit assevera que à definição de conhecimento da ilicitude são trasladadas as diferentes fórmulas que, em matéria de dolo, expressam a presença de elementos volitivos junto aos cognoscivos, como é o caso dos termos “não confiar em”, “conformar-se com”, “decidiu em favor de”.238

Considerando-se as ponderações acima, nota-se que parece haver um incremento dos defensores de um conhecimento da ilicitude puramente cognosciva, isto é, aquele composto pela mera representação da possível (ou provável) ilicitude do fato, independentemente de qualquer fator emocional ou volitivo.239 Esta tese decorre logicamente dos estudos daqueles que mantêm uma concepção exclusivamente cognitiva do dolo. Todavia, não se pode deixar de anotar que, independentemente da noção de dolo que se queira sustentar, a problemática envolvendo o conhecimento da ilicitude é distinta

234_{FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 148.} 235_{Id., loc. cit.}

236_{Id., loc. cit.}

237_{JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal: parte general. 5. ed., cit., p. 489.} 238_{FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 148.}

239_{Confira-se, com amplas referências, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Observaciones sobre el}

conocimiento eventual de la antijuridicidad. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, v. 40, n. 3, p. 650-652, sept./dic. 1987. Vide, ademais, PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. op. cit., p. 76 e ss.

daquela atinente ao referido elemento subjetivo. Tem-se, então, que se o caso é de quantificar o acesso de alguém ao conteúdo de uma norma como fato motivacional a se ter em conta para atribuir ou reprovar uma conduta delitiva do autor, a questão, então, é basicamente um problema de conhecimento e não de vontade.240

De qualquer forma, não parece que essas abordagens do problema, na prática, tenham resultado em diferenças significativas na determinação dos casos em que o conhecimento psicológico da ilicitude existe. Teoricamente, a presença de um elemento volitivo inserido no conceito de conhecimento da ilicitude deveria gerar consequências práticas na aferição da sua existência ou não (situação de erro), se comparado com a aplicação de um conceito puramente cognitivo.

Por outro lado, a existência do elemento volitivo no conceito de conhecimento da ilicitude faria com que não se encerrassem os questionamentos pela simples constatação da existência do conhecimento da proibição, sendo-lhe, ainda, exigida, atuação dirigida àquele conhecimento.241 Note-se, no entanto, que isso permitiria um reforço nas situações de reprovação, isto é, as deficiências quanto ao conhecimento da ilicitude poderiam ser supridas, de alguma forma, pela conduta praticada.242

No entanto, parece não haver grandes consequências desta disparidade de posicionamentos. Parece que o elemento volitivo foi uma consequência inerente à decisão de realizar a conduta típica com um determinado grau de conhecimento da ilicitude do fato.

Vista desta forma, a questão principal no estabelecimento da existência do conhecimento potencial da ilicitude ficará reduzida à fixação do grau de conhecimento (a partir do qual se pode afirmar o dito conhecimento).243

Neste sentido, embora aparentemente se tratem dos mesmos critérios para a definição do dolo eventual, todas as vezes em que houver dúvida quanto à (i)licitude da conduta então resolver-se-á pela ilicitude. De forma contrária, as situações de desconhecimento da ilicitude serão definidas pela aplicação de uma fórmula negativa, como, por exemplo, a de que somente haverá erro quando se estiver absolutamente seguro

240_{SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Observaciones sobre el conocimiento eventual de la antijuridicidad, cit.,}

p. 651.

241_{FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 150.} 242_{Id., loc. cit.}

de que o fato não é proibido.244 Então, poder-se-ia resumir a ideia na seguinte assertiva: nos casos de dúvida, deve-se abster do comportamento porque a capacidade do sujeito que duvida, desde um ponto de vista psicológico motivacional, estaria mais próxima do pleno conhecimento da ilicitude que do erro. Em última análise, aquele que vislumbra a possível existência de uma norma específica já está em condição de determinar-se pela não infringência da mesma.

Por outro lado, o entendimento de que quando houver dúvidas os casos deveriam ser regidos pelo erro de proibição seria fundamentado na ideia de que a situação não pode se equiparar ao pleno conhecimento da ilicitude, toda vez que a orientação conforme as normas jurídicas que deve facilitar o conhecimento de proibição se vê dificultada quando o sujeito não percebe com clareza a situação jurídica, com o que se aproximaria mais de um estado de erro.245

Por seu turno, em trabalho no qual discorre sobre a dúvida quanto à ilicitude do ato, Dimakis faz interessante proposta, numa perspectiva estritamente psicológica, restringindo o conceito de conhecimento da ilicitude. Neste sentido, insiste na necessidade de distinguir claramente na análise da problemática da consciência da ilicitude uma primeira fase, de determinação do estado psíquico (constatação do conhecimento ou de sua ausência) e, uma segunda fase, representada pela posterior valoração daquele estado, no qual se determina o conteúdo de culpabilidade do fato.246

O posicionamento de Dimakis merece atenção. Em termos mais concretos, pode-se resumir seu posicionamento da seguinte forma: o autor da conduta reputada ilícita deve valorar seu próprio agir, isto é, apenas quando o autor tiver valorado todas as possibilidades e tiver chegado a uma conclusão definitiva quanto ao fato é que se poderá falar em conhecimento da ilicitude ou em erro de proibição.247 Deste entendimento decorre que, em alguns casos, não haverá de se falar em dúvida, porquanto o juízo pessoal do autor levará a uma certeza. Todavia, se durante o processo as dúvidas não são superadas, a valoração pessoal acabará em juízo de probabilidade, em cujo caso o decisivo será qual é a

244_{SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Observaciones sobre el conocimiento eventual de la antijuridicidad, cit.,}

p. 652-654.

245_{Vide FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 151-152.}

246_{DIMAKIS, Alexandros. Der Zweifelan der Rechtswidrigkeit der Tat. Berlin: Dunker & Hublot, 1992, p.}

104-107 apud FELIP I SABORIT, David. op. cit., p. 150.

247_{DIMAKIS, Alexandros. Der Zweifelan der Rechtswidrigkeit der Tat. Berlin: Dunker & Hublot, 1992, p.}

probabilidade preponderante segundo o autor.248 Apenas quando o sujeito chegar à conclusão de que a ilicitude do fato é a probabilidade dominante é que se poderá falar de uma consciência do ilícito. Por outro lado, se o autor considerar mais provável a licitude do fato, atuará sem consciência do ilícito. Finalmente, em caso de não poder chegar-se a uma conclusão, a um estado de dúvida definitivo, tampouco existirá conhecimento da ilicitude, pelo que deveria ser aplicado o tratamento do erro de proibição.249

Disso pode-se concluir que quando se equiparam a dúvida e a certeza, verifica-se uma identificação normativa de estados psicológicos objetivamente distintos que podem apresentar semelhanças. A dúvida sobre a ilicitude pode ter, então, força motivacional ainda mais intensa que a ignorância. Todavia, deve-se atentar que, a seguir este entendimento, pode-se acabar confundindo as fronteiras psicológicas do (des) conhecimento com as normativas da evitabilidade do erro. Nestes termos, enquanto alguém tenha dúvida sobre a ilicitude, não haverá de se falar propriamente de conhecimento e tampouco de erro.

Fato é que, a despeito dos posicionamentos acima aludidos, somente se poderá chegar a uma conclusão adequada caso se leve em conta que, de qualquer forma, na doutrina se propugna um tratamento especial para certos casos de dúvida, as chamadas dúvidas insuperáveis ou irresolúveis.250 E isto restará exposto e demonstrado neste trabalho oportunamente.