A autonomia do Direito da Criança e do Adolescente

Há quem afirme que ao não se aplicar o princípio da insignificância aos atos infracionais estaria se aplicando ao adolescente um tratamento mais severo do que aquele destinado aos adultos, uma vez que ambos se encontram exatamente na mesma situação fática e jurídica, havendo assim, uma ofensa aos princípios estatutários e até mesmo ao princípio da isonomia.

Os defensores de tal ideia trilham por campos equívocos. Como já citado na belíssima Oração aos Moços de Rui Barbosa, a isonomia pressupõe um tratamento igualitário à pessoas em situações idênticas e um tratamento desigual àqueles que se encontram em situações desiguais.

Afirmar que um adolescente que subtrai um objeto de uma loja de encontra em idêntica situação fática e jurídica que um adulto que pratica semelhante ato é atentar contra todos os pilares lógicos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Esse não é um posicionamento exclusivo do intérprete ou do operador jurídico, uma vez que já foi adotado pelo próprio legislador que teceu referido diploma.

164

Veronese, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente: volume 5. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 18.

Diferentemente do alegado por alguns, o tratamento desigual entre adolescentes e adultos não implica em ofensa a qualquer princípio, mas se trata de um posicionamento corolário dos fins almejados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

O legislador respaldou-se no fato de o adolescente ser uma pessoa ainda em desenvolvimento, um ser humano em célere processo de formação física, moral e psicológica. Em razão desse peculiar estado de incompletude é que também são maiores as chances de recuperação do adolescente. Assim, o legislador, acertadamente, optou por responsabilizar o adolescente em lugar de o punir, isso por meio de medidas de cunho predominantemente pedagógicas.

O aparelho jurídico-penal se mostra inadequado a essa missão de resgate da cidadania e de reintegração do adolescente. Tendo pleno conhecimento de tal situação, a Lei 8.069/1990 criou um procedimento autônomo e de natureza diversa dos procedimentos criminais, baseado num processo eminentemente pedagógico e norteado pelos valores, direitos e garantias aspergidos pela Doutrina da Proteção Integral.

Por isso, afirmar que o adolescente e o adulto, que praticam uma conduta tipicamente semelhante, encontram-se na mesma situação fática e jurídica é negar a autônomia do Direito da Criança e do Adolescente, de modo a promover uma perigosa aproximação entre os diplomas penal e o estatutário. Nesse sentido é a valiosa lição de Veronese e Lima165:

Compreender o Direito da Criança e do Adolescente enquanto ramo jurídico autônomo significa reconhecê-lo como um subsistema jurídico dotado de regras, princípios e valores próprios.

A única relação existente entre o Direito da Criança e do Adolescente e o Direito Penal se dá quanto aos tipos penais, no momento em que, por meio de uma técnica de tipificação delegada, onde aquelas condutas definidas como crime ou contravenção penal são utilizadas para descrever também as condutas que são consideradas atos infracionais.

Como bem aponta Ramidoff, o ato infracional em si é resultado de uma operação lógica e racional subsidiária da dogmática jurídico-penal que, na seara da infância e adolescência, identifica as condutas que se postam em conflito perante a lei. Pois, toda e qualquer conduta praticada por adolescente, recebe por similitude identificadora a orientação classificatória da estrutura do tipo próprio do Direito Penal vigente166.

Veronese e Lima também desfrutam desse entendimento e ainda esclarecem que o único momento de aproximação entre os dois diplomas é quando da descrição da conduta

165

Veronese, Josiane Rose Petry; Lima, Fernanda da Silva. Os direitos da criança e do adolescente: a necessária efetivação dos direitos fundamentais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2012, p. 53.

166

Ramidoff, Mário Luiz. A redução da idade penal: do estigma à subjetividade. 2002. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, p. 124.

típica, sendo a forma de responsabilização pela prática do ato infracional submetida exclusivamente às normas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente167.

Veronese ainda assevera:

Podemos afirmar que existe uma afinidade formal entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal, vez que os crimes tipificados na legislação penal correspondem materialmente aos atos infracionais. Entretanto, há uma gama de divergências principiológicas entre as duas leis168.

Ao se defender a aplicabilidade do princípio da insignificância aos atos infracionais sob o argumento de que todas as garantias penais são aplicáveis indiscriminadamente também aos adolescentes, está se repudiando essa autonomia de que o Direito da Criança e do Adolescente desfruta e efetuando uma assemelhação estrutural entre o procedimento estatutário e o penal, jogando por terra todas as conquistas amealhadas pela sociedade quando da transição do “Direito do Menor” para a Doutrina da Proteção Integral.

Em sentido oposto ao aqui defendido, colhe-se da doutrina de Luiz Flávio Gomes:

A incidência do princípio da insignificância nos atos infracionais (tal como reconhecidos no ECA) é tese totalmente correta. Na verdade, o ECA não descreve (em regra) os delitos, apenas reconhece como atos infracionais os delitos e as contravenções penais. Ora, tudo quanto se aplica para tais

injustos penais automaticamente vale para os atos infracionais (Grifou-

se)169.

Esse entendimento de aplicabilidade automática das garantias penais aos atos infracionais não merece prosperar. Conforme reza o artigo 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, na interpretação das disposições de tal diploma devem-se levar em consideração os fins sociais a que ele se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Essa regra norteadora da atividade interpretativa deve ser observada não só em relação aos dispositivos insculpidos no Estatuto, mas também quanto às demais disposições que são aplicáveis à seara estatutária mas não estão nele compreendidas expressamente.

Como já abordado anteriormente, o Estatuto não esgotou toda a matéria referente ao Direito da Criança e do Adolescente, existindo normas que tratam da matéria protetiva, mas se localizam no seio de outros diplomas. Essas normas que se referem à população infantoadolescente e não estão compreendidas no Estatuto são chamadas de atópicas.

167

Veronese, Josiane Rose Petry; Lima, Fernanda da Silva. Op. cit.,p. 53.

168

Veronese, Josiane Rose Petry. Direito Penal Juvenil e Responsabilização Estatutária: elementos

aproximativos e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 141.

169

Gomes, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. 3ª ed.- São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2013, p. 163.

Ainda, o art. 152 prevê que são aplicáveis aos procedimentos estatutários as normas gerais previstas na legislação processual pertinente. Assim, na apuração do ato infracional utilizam-se as disposições do Código de Processo Penal, do Código Penal e até mesmo do Código de Processo Civil.

Ao contrário do defendido pelo autor acima referido, essas normas atópicas não são recepcionadas automaticamente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser adotada tão somente naquilo em que venha a se adequar aos fins protetivos apregoados pela Doutrina da Proteção Integral, por meio daqueles mesmos critérios interpretativos fixados no art. 6º, ECA.

O mesmo se aplica às garantias penais asseguradas aos adultos. Elas não podem ser indiscriminadamente aplicadas aos atos infracionais, sob pena de se desnaturar os fins pedagógicos que deveriam orientar a atuação na seara estatutária. Conforme Alexandre Morais da Rosa, todas as garantias precisam ser trabalhadas a partir da autonomia do Direito da Criança e do Adolescente e não de um ilusório Direito Penal Juvenil170.

As velhas maneiras de se abordar a questão dos adolescentes envolvidos em atos infracionais não pode ser relegada a uma importância tangencial. Com a edição da Convenção Internacional da Criança e do Adolescente e do Estatuto, tal ramo adquiriu sua autonomia, não podendo mais ser considerado um apêndice do Direito Penal171.

Ainda, na ensinança do autor:

No campo do ato infracional, por expressa referência do art. 103, do ECA, aplicam-se as disposições do Código Penal na configuração do ato infracional [...] sem que tal situação implique a existência de um Direito Penal Juvenil como preconizam alguns iludidos pelo canto das sereias totalitárias de sempre. Não é preciso se amarrar no mastro e tampar os ouvidos com cera para se escapar da sedução, como precisou fazer Ulisses. Implica, todavia, a desalienação. É preciso entender-se de onde proveio a Justiça da Infância e Juventude (De Olmo) e para que serve o discurso cínico do Direito Penal, aproximando-se da Criminologia Crítica (Baratta). Se, mesmo depois de tal reflexão, continuarem na perspectiva do Direito Penal Juvenil, por certo, o farão assumindo suas posições tutelares, aliás, nunca abandonadas172.

Assim, não se pode falar que a equiparação típica entre ato infracional e crime ou a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal e do Código Penal dá azo à transposição indiscriminada de seus institutos (mesmo que se tratem de garantias) ao Direito da Criança e do Adolescente. Isso não significa que o adolescente terá um tratamento mais severo do que

170

Rosa, Alexandre Morais. Introdução Crítica ao ato infracional: Princípios e garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 8.

171

Ibidem, p. 5.

aquele aplicado ao adulto, mas que ele receberá um tratamento diferenciado e especializado às suas condições peculiares.

Neste sentido, colhe-se da Doutrina:

Sob este prisma, as garantias processuais penais gerais, estabelecidas na Constituição Federal e nas leis processuais, deverão ser utilizadas, subsidiariamente, na apuração do ato infracional, no processo de conhecimento e na execução das medidas aplicadas, naquilo que couber, for possível e adequado. Vale dizer que o menor de 18 anos tem todos os direitos dos adultos, que sejam compatíveis com a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento que ostentem173.

É preciso ter em mente que o Estatuto da Criança e do Adolescente traz uma linguagem própria, definindo conceitos relativos aos direitos e garantias da criança e do adolescente, como elaboração de um rito processual distinto do estatuto penal repressivo, próprio das condutas dos maiores imputáveis174.

Sobre a relação entre ato infracional e o Direito Penal, Ramidoff175 é mais um autor a reafirmar que o único momento de aproximação entre ambos é aquele em que se descreve a conduta tida como infracional:

O ato infracional, assim, é uma atitude praticada por adolescente que se aproxima, por comparação, a uma conduta de tipicidade objetivamente idêntica. E, esta aproximação comparativa apenas se constitui num critério para

identificar as atitudes ditas infracionais pela importância que possam ter na

sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente, e, jamais, para que se

aplique - sequer, subsidiariamente - institutos jurídico-penais específicos e próprios à persecução penal operada na sistemática do Direito Penal, e isto é uma garantia fundamental (Sem grifos no original).

Ou seja, a comparação entre ato infracional e crime, realizada no momento da identificação da conduta, não pode se estender aos demais elementos componentes da ação socioeducativa, sob pena de se contaminar o procedimento com aqueles instrumentos próprios do Direito Penal.

Embora comumente se afirme que a aplicação de todo e qualquer princípio penal ao adolescente autor de ato infracional representa uma garantia de que ele não será tratado mais severamente que o adulto, a real garantia consiste em se aplicar ao adolescente um procedimento próprio, estruturado por regras e princípios exclusivos do Direito da Criança e do Adolescente e adequado aos fins propostos pela Doutrina da Proteção Integral.

Neste sentido, segue o autor:

173

Volpi e Saraiva apud Liberati, Wilson Donizeti. Direito da Criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2007, p. 181.

174

Veronese, Josiane Rose Petry. Direito Penal Juvenil e Responsabilização Estatutária: elementos

aproximativos e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 108.

175

[...] a referida lógica deve se limitar a tal finalidade, ou seja, identificação de um ato tido como infracional ou não, consoante aquele Estatuto protetivo, pois, as medidas aplicadas nesta seara são de cunho preferencialmente pedagógico (educativo) e assecuratório. Destarte, não se pode diversamente instrumentalizar com a lógica operada pelo ranço punitivo tão próprio ao sistema penal, senão, do sepultado Código de Menores, particularizando-o aqui e acolá na área da infância e juventude. A instrumentalidade do ato tido como infracional é identificadora tão somente e mais nada. A resposta à prática do ato tido como infracional, não deve ser uma mera lógica dedutível simplesmente do ordenamento jurídico, ainda que, especial, como que se aplicasse o princípio da causalidade - dada causa um certo efeito176.

Ou seja, não se podem manejar os instrumentos estatutários como se penais fossem, pois se tratam de dois diplomas inteiramente distintos, havendo uma grande diferença entre seus valores estruturantes, como fica claro no quadro produzido por Veronese177:

Deste modo, as garantias penais não podem ser transpostas indistintamente da seara penal à estatutária. Contudo, isso não implica em uma incomunicabilidade entre os dois diplomas. Aqueles princípios e garantias verificáveis no Direito Penal podem incidir no Direito da Criança e do Adolescente, desde que passem antes por uma “filtragem estatutária”.

Isso implica em uma criteriosa análise e seleção das regras e princípios que venham a se adequar aos fins a que se propõe o Estatuto da Criança e do Adolescente. Naquilo em que não se adequar aos fundamentos basilares da Doutrina da Proteção Integral e à condição

176

Idem.

177

Veronese, Josiane Rose Petry. Direito Penal Juvenil e Responsabilização Estatutária: elementos

aproximativos e/ou distanciadores? – o que diz a Lei do Sinase – a inimputabilidade penal em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 265.

peculiar de pessoa em desenvolvimento ostentada pelos adolescentes, será rejeitado de plano ou mesmo adaptado aos moldes estatutários.

Ou seja, ao não se aplicar o princípio da insignificância aos atos infracionais realmente está se adotando um tratamento “desigual” em face do adolescente. Contudo, esse tratamento decorre da própria estrutura lógica do Direito da Criança e do Adolescente, onde se reconhece que o adolescente é um ser peculiar, devido à sua incompletude, e que tem como garantia fundamental a aplicação de uma sistemática autônoma e independente da lógica penalista, adequada às suas necessidades pedagógicas. A verdadeira violação aos seus direitos seria a aplicação automática e indiscriminada de um princípio penal aos atos infracionais, sem antes se indagar se ele realmente se mostra razoável aos fins pedagógicos a que se propõe o Estatuto.