A classificação dos direitos fundamentais segundo sua funcionalidade

Os direitos fundamentais sociais são freqüentemente associados a direitos que demandam dos poderes públicos uma determinada conduta, uma prestação, que satisfaça uma necessidade ou um interesse jurídico de seu titular. É o que se depreende da definição de José Afonso da Silva: “direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais”.⁸⁹ Em que pese a definição ser adequada a uma série de direitos fundamentais sociais, ela não pode se aplicar indistintamente a todos aqueles assim considerados pela Constituição Federal de 1988.

A título de exemplo, vale considerar o direito fundamental social à greve, previsto no artigo 9º da Constituição Federal. Nesta hipótese, a primeira dimensão jurídica que se sobressai é o direito a que o Estado não obste a realização da greve, um direito à não intervenção dos poderes públicos. É certo que esta não é a única posição jurídica em que o direito de greve investe o seu titular, como será abordado adiante, mas o exemplo serve para demonstrar que nem todos os direitos fundamentais sociais previstos na Constituição correspondem, necessariamente a uma prestação dos poderes públicos.

89 SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 286.

Para a analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais sociais, entende-se necessário partir da classificação dos direitos fundamentais segundo sua funcionalidade, critério desenvolvido especialmente por Jellinek⁹⁰, aprimorado por Robert Alexy⁹¹ e traduzido para o direito constitucional interno lusitano por J. J. Gomes Canotilho⁹² e Vieira de Andrade⁹³, bem como para o direito constitucional brasileiro por Ingo Wolfgang Sarlet⁹⁴, dentre outros.

A teoria dos status de Georg Jellinek tem seu núcleo central na compreensão de que é a posição do indivíduo em relação ao Estado que o qualifica na relação jurídica. A partir desta concepção, estruturou quatro status do homem que qualifica sua posição jurídica: o status passivo, o status negativo, o status positivo e o status ativo. O primeiro status, também denominado status subiectionis, está relacionado com a posição de sujeição do indivíduo frente ao poder do Estado, ou seja, posição em que ele está obrigado pelas imposições estatais. O status negativo, também denominado status libertatis, corresponde ao núcleo de liberdade de cada indivíduo, segundo o qual sua atuação é juridicamente irrelevante para o Estado, uma esfera de total permissão – ausência de obrigação e ausência de proibição. O status positivo, também chamado de status civitatis, coloca o indivíduo em posição de exigência frente ao Estado, ele detém o poder de demandar a prática de determinadas prestações positivas pela autoridade estatal. Finalmente, o status ativo se relaciona às competências outorgadas ao indivíduo de participação na formação da vontade estatal.

A partir desta concepção, Robert Alexy classificou os direitos fundamentais, segundo a função por eles exercida no ordenamento jurídico, bem como em conformidade com a estrutura deôntica de suas normas, em três grandes grupos: os direitos a algo, as

90 Desenvolvido na obra System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2 ed, Tubinga, 1905, conforme relatado por ALEXY, R., Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 248.

91 ALEXY, R., Ob. Cit, p. 186-239.

92 CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional, p. 537-540.

93 ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 192 e ss.

94 SARLET, I. W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 178-227.

liberdades e as competências⁹⁵. Os direitos a algo correspondem à seguinte estrutura deôntica:

o sujeito A tem frente a B o direito a X. Esta categoria abarcaria tanto o direito a uma abstenção de outrem, no caso, do Estado, como o direito a uma prestação positiva.⁹⁶ Já as liberdades estão relacionadas ao conceito de permissão, e correspondem a uma alternativa de ação, ou seja, a possibilidade de fazer ou não fazer algo, o que pode ser expresso da seguinte forma: “x é livre (não livre) em relação a y para fazer z ou não fazer z”.⁹⁷ Finalmente, as competências surgem a partir da capacidade, o poder, de cada indivíduo de modificar sua situação jurídica, ou seja, ela pode ser traduzida em um “poder fazer jurídico” garantido por normas específicas que atribuem expressamente a permissão e as condições de validade para realizar o ato.⁹⁸

J. J. Gomes Canotilho⁹⁹ recepcionou a classificação desenvolvida por Alexy, e trouxe uma inovação que a permitiu ser adaptada ao direito positivo português, qual seja, a subdivisão da categoria “direitos a prestações” em direitos originários a prestações e direitos derivados a prestações. Os primeiros corresponderiam a direitos de índole prestacional diretamente compreensíveis a partir da norma constitucional, ou seja, independentes da atuação do legislador para a definição do seu conteúdo. Os segundos, por sua vez, seriam os direitos dos cidadãos “a uma participação igual nas prestações estaduais segundo a medida das capacidades existentes”, de modo que restaria assegurado o nível de concretização das prestações constitucionalmente previstas na Constituição pelos poderes públicos.¹⁰⁰

Vieira de Andrade, por sua vez, classifica os direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos de participação e direitos a prestações. Enquanto os primeiros correspondem

95 ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales, p. 186.

96 Idem, p.186-187. Voltaremos a tratar desta categoria com mais precisão no item seguinte, na medida em que ela se mostra como categoria chave para a compreensão da estrutura dos direitos fundamentais sociais.

97 Ibidem, p. 214.

98 Ibidem, p. 229-230.

99 CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional, p. 541-542.

100 Nas palavras de Canotilho, os cidadãos “beneficiam da natureza de direitos justiciáveis, permitindo aos seus titulares o recurso aos tribunais a fim de reclamar a manutenção do nível de realização e de radicação subjectiva já adquirida pelos direitos fundamentais”. Ob. Cit. p. 542. A partir deste raciocínio o autor passaria a tratar do princípio da vedação do retrocesso, do qual não nos ocuparemos no presente momento.

aos clássicos direitos de liberdade, que impõem uma abstenção ao Estado, um dever de “não-interferência” ou de “não-intromissão”, resguardando a autonomia individual; os últimos exigem do Estado uma ação positiva, a fim de “proteger os bens jurídicos protegidos pelos direitos fundamentais contra a actividade de terceiros, quer seja para promover ou garantir as condições materiais ou jurídicas de gozo efectivo desses bens jurídicos fundamentais” Já os direitos a participação corresponderiam a um híbrido de direitos de defesa e direitos a prestações, mas que demonstram autonomia pela função de “garantia da participação individual na vida política, mais concretamente, na formação da vontade política da comunidade”.¹⁰¹ Na mesma esteira da classificação de Vieira de Andrade, com fulcro na teoria do status de Jellinek, e na teoria das posições jurídicas de Alexy, Edilsom Pereira de Farias elaborou uma classificação dos direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos a prestações (subdivididos entre direitos a prestações jurídicas e direitos a prestações materiais), e direitos de participação.¹⁰²

Ingo Wolfgang Sarlet desenvolveu uma classificação dos direitos fundamentais conforme sua funcionalidade nitidamente inspirada na teoria de Robert Alexy e Canotilho.

Segundo o autor, os direitos fundamentais podem ser classificados primeiramente entre dois grandes grupos: direitos fundamentais de defesa, e direitos fundamentais a prestações. Este segundo grupo, dos direitos fundamentais a prestações, subdividir-se-ia entre os direitos a prestações em sentido amplo, abarcando os direitos à proteção e os direitos à participação na organização e no procedimento, e os direitos a prestações em sentido estrito, que se relacionaria aos direitos a prestações materiais sociais. Ainda, com relação aos direitos a prestações, Sarlet salienta que eles podem ser diferenciados entre direitos originários a

101 ANDRADE, J. C. V., Ob. cit., p. 192-193.

102 FARIAS, E. P. de. Ob. cit., p. 101-116.

prestações, e direitos derivados a prestações, tal como elaborado pelo mestre português J. J.

Gomes Canotilho.¹⁰³

A classificação elaborada por Canotilho¹⁰⁴ em direitos originários a prestações e direitos derivados a prestações, ainda que não diga respeito diretamente à estrutura deôntica da norma de direito fundamental social, assume relevância prática na medida em que foi baseada na estrutura positiva da Constituição Portuguesa, que, neste aspecto específico, muito se aproxima da Constituição Brasileira de 1988.

Segundo o mestre português, os direitos derivados a prestação dizem respeito ao direito de igual acesso, obtenção e utilização das estruturas institucionais criadas pelos poderes públicos, bem como o direito de igual participação nos bens e serviços prestados por estas instituições. Ainda, os direitos derivados a prestações podem ser compreendidos como aqueles direitos decorrentes da concretização de normas constitucionais pelo legislador ordinário. Nesta ordem, por exemplo, a Lei que define as condições para a licença maternidade, prevista no art. 7º, XVIII, e art. 201, II, da CF¹⁰⁵, gera, para a cidadã, um direito fundamental social prestacional derivado.

Já os direitos originários a prestações podem ser identificados sempre que “(1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efectivo desses direitos; (3) e a faculdade do cidadão exigir, de forma imediata, as prestações constitutivas desses direitos”.¹⁰⁶ Nesta categoria é possível enquadrar, a título de ilustração, o direito fundamental social ao ensino fundamental público e gratuito, previsto no artigo 208, I, e § 1º,

103 SARLET, I. W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 183-185.

104 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 553.

105 CF, art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; e CF, art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: II - proteção à maternidade, especialmente à gestante.

106 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 554.

da CF¹⁰⁷, bem como o direito de garantia de um salário mínimo como benefício aos portadores de deficiência e aos idosos que não tiverem meios de garantir o próprio sustento, previsto no art. 203, V, da CF.¹⁰⁸

Todas estas classificações, especialmente as que dividem os direitos fundamentais em direitos de defesa, e direitos prestacionais, têm por base a função predominante da norma de direito fundamental, qual seja, defensiva ou prestacional. Esta predominância pode ceder em uma leitura dos direitos fundamentais voltados para os casos concretos, na medida em que um direito de natureza nitidamente defensiva pode assumir o caráter prestacional.¹⁰⁹

É certo que a distinção dos direitos fundamentais entre direitos de defesa e direitos a prestações não segue propriamente a sistemática da Constituição de 1988, na medida em que o texto constitucional subdividiu os direitos fundamentais entre “direitos e garantias individuais” (Título II, Capítulo I), “direitos sociais” (Título II, Capítulo II), direitos

“da nacionalidade” (Título II, Capítulo III) e “direitos políticos” (Título II, Capítulo III). A classificação adotada vai se preocupar menos com a posição dos direitos fundamentais no catálogo constitucional, e mais com a função desempenhada por cada norma jusfundamental perante o ordenamento jurídico. A questão a ser investigada volta-se para a posição jurídica em que a norma de direito fundamental investe seu titular: uma posição de defesa frente aos poderes públicos, ou posição de exigência de realização de uma prestação pelo Estado.¹¹⁰

107 CF, art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiverem acesso na idade própria; § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

108 CF, art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

109 SARLET, I. W. A Eficácia dos Direitos Fundamentai., p. 183-184. Voltaremos a esse ponto quando tratarmos dos direitos fundamentais sociais como um feixe de posições jusfundamentais, item 1.2.3.

110 Atualmente muito se discute sobre a função horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a vinculação dos particulares às obrigações jusfundamentais neles estatuídas. Não entraremos nesta questão, em virtude dos limites traçados para o presente estudo, o qual se ocupa da atuação do Estado no cumprimento das obrigações previstas em normas de direitos fundamentais sociais. Sobre o tema, ver SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

Portanto, a classificação dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a prestações, tal como apresentado, parece a mais adequada para o desenvolvimento do presente estudo, entretanto, não sem uma observação crítica que a permita situar em conformidade com o atual estado da arte sobre o tema, conforme será abordado nos itens 1.2.2 e 1.2.3 a seguir.¹¹¹

Como o objeto de investigação do presente estudo relaciona-se aos direitos fundamentais sociais, torna-se necessário aplicar a classificação adotada a esta categoria de direitos, buscando identificar seu caráter prestacional, ou defensivo, conforme cada caso.