Os modelos de normas de direito fundamental

1.3.1.1 Distinção entre regras e princípios

Foi a partir da distinção entre regras e princípios que uma série de problemas decorrentes da aplicação das normas de direitos fundamentais passaram a encontrar uma justificação racional, já que os critérios positivistas de subsunção se mostravam insuficientes para a solução dos casos concretos. Neste sentido, toda uma gama de autores se voltou para a

137 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 50-51.

138 ÁVILA, H. Teoria dos princípios. p. 23-26.

questão dos direitos fundamentais como regras e princípios, fundando uma nova escola de direito, chamada por muitos como “pós-positivista”¹³⁹ ou “neoconstitucionalismo”.¹⁴⁰

Um dos primeiros autores a afirmar categoricamente que tanto regras quanto princípios representavam, em verdade, modalidades normativas, foi o autor americano Ronald Dworkin¹⁴¹. Segundo Dworkin, a diferença que se estabelece entre regras e princípios seria de natureza lógica, sendo que “as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada”, cabendo sobre ela tão somente um juízo de validade, de modo que, se válida, deverá ser aplicada ao caso concreto; se inválida, não poderá ser utilizada no processo decisório.¹⁴² Já os princípios atuam como razões que poderão levar a uma determinada decisão, e são aplicados segundo uma dimensão de peso ou importância, de modo que podem influenciar na decisão em maior ou menor grau. Interessante observar que Dworkin, em crítica aberta ao positivismo jurídico, já defendia que não só as regras, mas também os princípios eram obrigatórios e vinculavam o juiz.¹⁴³

O caráter normativo das regras e dos princípios também foi reconhecido por Robert Alexy, em virtude da estrutura deôntica de ambas as espécies, estabelecendo condutas do “dever-ser”.¹⁴⁴ Aperfeiçoando a distinção criada por Dworkin, Alexy¹⁴⁵ afirma que existe uma diferença de grau e de qualidade entre regras e princípios. “Princípios são normas que

139 AMORIM, Letícia Balsamão. A distinção entre regras e princípios segundo Robert Alexy. Esboços e críticas.

In Revista de Informação Legislativa, ano 42, n. 165, jan/mar 2005, (p.123-134) p.124.

140 CARBONELL, Miguel. Nueveos Tiempos para el Constitucionalismo. in CARBONELL, Miguel (Org.).

Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p.8-12. Nesta obra, o autor apresenta um conjunto de artigos redigidos por autores de uma nova fase paradigmática do constitucionalismo, instaurada a partir da II Guerra Mundial, e denominada neoconstitucionalismo. Este fenômeno se relaciona tanto com Estado Constitucional, como representa uma nova teoria do Direito. O neoconstitucionalismo está em fase de formação, de modo que não é possível ainda prever todo o seu alcance. Ele lida com mecanismos de ponderação de bens constitucionais, de modo que a busca pelo equilíbrio fatalmente envolve problemas ainda por serem resolvidos, na medida da experiência do aplicador do Direito Constitucional, em especial, dos tribunais.

141 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43.

142 DWORKIN, R. Ob. Cit., p. 39.

143 Idem, p. 61.

144 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p., 83.

145 Robert Alexy elaborou uma teoria de direitos fundamentais como regras e princípios que conferiu maior racionalidade às questões relativas à aplicação destas normas, e logrou reabilitar a axiologia prática ao sistema jurídico, livrando os valores relacionados aos princípios do campo das suposições e da discricionariedade.

AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 124.

ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios dão mandados de otimização”.¹⁴⁶ As regras, por sua vez, são determinações no campo do fático e juridicamente viável, que só podem ser aplicadas ou afastadas integralmente.¹⁴⁷

A partir desta distinção, Alexy reconhece que o conflito de regras se resolve pelo critério da validez: uma regra pode ser válida, e portanto será aplicada, pode ser inválida, e então dará lugar à aplicação de outra norma, ou, ainda, a partir da introdução de uma cláusula de exceção, tem sua aplicabilidade afastada somente naquele caso concreto.¹⁴⁸ A partir desta construção Alexy inseriu um elemento a mais na distinção entre regras e princípios elaborada por Dworkin: a possibilidade da existência de uma cláusula de exceção que afasta – sem retirar do mundo jurídico – uma regra em um determinado caso concreto. Segundo esta nova concepção, seria possível conceber um conflito entre regras e princípios¹⁴⁹

Já os princípios podem colidir, e desta colisão um deles cede em favor do outro em virtude de certas circunstâncias do caso concreto, que determinam o maior peso de um em detrimento do outro. Este maior peso de um princípio tem sua origem em uma “relação de prevalência condicionada”, ou seja, são as condições reais que vão determinar a prevalência deste ou daquele princípio. A partir desta análise, Alexy desenvolve uma lei de colisão: “as condições segundo as quais um princípio prevalece em relação ao outro constituem um

146 AMORIM, L. B. Ob. Cit, p. 86.

147 Idem, p. 87.

148 Ibidem, p. 88.

149 Crítica formulada por H. L. A. Hart à teoria de Dworkin, a partir do caso Riggs vs. Palmer, em que um princípio acabou por determinar o afastamento de uma regra que, a partir do critério da validade, deveria ser aplicada ao caso concreto. Com isso, Hart pretende responder à crítica formulada pelo próprio Dworkin no sentido que sua teoria do direito deixava de abarcar uma espécie normativa, os princípios. Segundo Hart, quando ele trata da expressão rules em sua teoria, não afasta a possibilidade da existência dos princípios. Todavia, não teria com esta expressão querido fazer referência a normas que se aplicam exclusivamente sob a forma tud-ou-nada, afinal nem todas as regras são aplicadas sob esta lógica, na medida em que também podem ceder em casos concretos quando em conflito com outras regras ou até mesmo com princípios. HART, H. L. A. The concept of law. New York: Oxford Clarendon Press, 1997, p. 261-262.

pressuposto de fato de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio prevalecente”.¹⁵⁰

Canotilho recepcionou a teoria desenvolvida por Alexy, também reconhecendo que o melhor critério de distinção entre regras e princípios é o critério qualitativo, segundo o qual “os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos”, têm uma coexistência conflitual no ordenamento jurídico em virtude de suas diversas dimensões de importância e peso para o caso concreto. Já as regras correspondem a imperativos de conduta que não a aceitam graus de efetividade – ou são cumpridas ou são violadas, de modo que sua convivência no sistema jurídico é antinômica.¹⁵¹

Em uma leitura crítica das distinções mais freqüentemente apontadas pela doutrina, Humberto Ávila¹⁵² buscou elaborar seu próprio conceito de regras e princípios, a partir de critérios estruturais, procurando fornecer, através de uma diferenciação

“inclusiva”¹⁵³ ao intérprete um conjunto de caracteres que lhe permita identificar o tipo normativo e, a partir desta identificação, minimizar sua responsabilidade de fundamentação na aplicação desta norma. Os critérios utilizados pelo autor são: (1) critério da “natureza do comportamento prescrito”, de modo que as regras descrevem um comportamento e prescrevem uma obrigação, uma proibição ou uma permissão; enquanto os princípios descrevem um estado de coisas, de modo que as condutas a serem adotadas são o meio necessário à realização deste estado; (2) critério da “natureza da justificativa exigida”, de modo que o que justifica a aplicação de uma regra é a correspondência entre a hipótese de

150 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 89-94.

151 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p.

1035.

152 ÁVILA, H. Ob. cit., p. 56-57.

153 De modo que um mesmo dispositivo poderia ser distinguido ora como regra, ora como princípio, ora como postulado. O postulado corresponde a outra categoria normativa analisada por Humberto Ávila, e diz respeito a

“metanormas” de determinam a estrutura de aplicação das demais normas jurídicas (regras e princípios). Nesta categoria o autor enquadra a ponderação e a concordância prática como postulados inespecíficos, e a proporcionalidade, a razoabilidade e a igualdade, como postulados específicos. ÁVILA, H. Ob. Cit. p. 60, e 80 e ss.

incidência, o fim nela prescrito e o caso concreto, um princípio terá sua aplicação justificada pela relação entre a conduta a se realizar e a concretização do estado de coisas nele descrito, de modo que vários tipos de comportamentos seriam possíveis, desde que levassem à finalidade exigida; (3) critério da “medida de contribuição para decisão”, segundo o qual as regras fornecem uma contribuição incisiva e definitiva para a decisão do caso concreto, ao passo em que os princípios contribuem de forma acessória, fornecendo indícios e razões a serem observadas.¹⁵⁴

Ana Paula de Barcellos¹⁵⁵ também trouxe sua contribuição para a distinção entre regras e princípios ao propor um novo critério, de caráter auxiliar, o critério relativo aos efeitos produzidos pelas normas. Nestas condições, os princípios têm um maior grau de indeterminação dos efeitos pretendidos, e uma multiplicidade de meios para realizá-los. A indeterminação dos efeitos se dá somente a partir de um certo ponto, de modo que a autora concebe a existência de um núcleo duro, a partir do qual não seria possível a ponderação, e poder-se-ia identificar com maior clareza, o efeito pretendido. Já as regras produziriam efeitos determinados, e na maioria das vezes singulares, de modo que uma regra estipularia apenas um determinado efeito.

Os critérios de diferenciação entre regras e princípios ora apresentados servirão de referência ao longo do estudo, na medida em que não se excluem, mas se complementam.

Necessário salientar que as elaborações teóricas relacionadas à distinção entre regras e princípios têm sido alvo de críticas na doutrina, como é o caso das oposições trazidas por Pietro Sanchis e José Maria Rodrigues de Santiago. Pietro Sanchis¹⁵⁶ defende que a diferença entre regras e princípios não é de qualidade estrutural da norma, mas sim meramente uma decorrência da atividade do intérprete, de modo que regras e princípios não

154 ÁVILA, H. Ob. Cit., p.63-68.

155 BARCELLOS, A. P. de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, p.51-56.

156 Apud GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo:

Malheiros, 2002, p. 165 e seguintes.

seriam duas subespécies de normas, mas sim dois tipos de estratégias interpretativas.¹⁵⁷ Já José Maria Rodrigues de Santiago¹⁵⁸ critica o fato de existirem exemplos estanques de normas como exclusivamente regras ou princípios, já que, segundo o autor, uma mesma norma pode assumir o caráter de regra ou de princípio – e neste sentido também se manifesta Alexy.¹⁵⁹ Santiago também afirma que não há diferença qualitativa entre regras e princípios, assim como também não se poderia separar de forma definitiva o modo de aplicação destas normas, já que também as regras poderiam, eventualmente, ser objeto de ponderação.

Em que pese a validade das críticas brevemente apresentadas, pode-se perceber que elas não afastam categoricamente as distinções apresentadas por Alexy, na medida em que o próprio mestre alemão reconhece a importância da atividade hermenêutica na identificação das normas, e mesmo o caráter variante entre regras e princípios. Neste sentido, mesmo a questão relativa à existência de cláusula de exceção a permitir o afastamento de uma determinada regra do caso concreto pode ser lida como uma abertura para a ponderação de regras.

Dessa forma, as distinções trazidas por Alexy, e aprimoradas por Humberto Ávila, mantém a sua atualidade e sua funcionalidade.¹⁶⁰

1.3.1.2 O caráter prima facie das regras e dos princípios

As regras e os princípios apresentam um caráter prima facie diferenciado.

Significa dizer que a norma que aparentam traduzir em uma análise preliminar pode assumir

157 Segundo Ruy Samuel Espíndola, fazendo a leitura da obra de Perez Luño, Prieto Sanchis e García de Enterria, observou que estes autores inseriram no conceito de norma uma nova categoria: os valores. O presente estudo, por falta de espaço, não entrará nesta seara. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66-67.

158 Na obra La ponderación de bienes e intereses den el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000, p.

45-47. Apud AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 132.

159 ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales, p. 137.

160 Para uma análise mais profunda sobre o tema, especialmente sobre a dogmática principiológica, recomenda-se a obra de ESPÍNDOLA já citada.

características distintas. Segundo Alexy, enquanto os princípios determinam a realização de algo na maior medida possível, observadas as circunstâncias jurídicas e fáticas, e não apresentam um mandado definitivo prima facie, fornecem razões para a decisão, que poderiam ser afastadas por outras razões decorrentes de outros princípios; as regras, por sua vez, demandam a adoção exata da conduta nelas prevista, obrigando ao cumprimento de um mandamento deôntico (proibição, obrigação ou permissão) dentro das circunstâncias jurídicas e fáticas nelas previstas.¹⁶¹

A título de exemplo, seria possível compreender que o disposto no artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal, que institui o direito à licença gestante para a trabalhadora corresponde a uma regra que estabelece um mandado definitivo prima facie: presente a condição fática “gravidez”, a gestante terá direito à licença com a manutenção do seu salário, durante cento e vinte e dias. Já o disposto no inciso XXII do mesmo artigo 7º sugere a presença de um princípio ao instituir como direito do trabalhador a “redução dos riscos inerentes ao trabalho”. Nesta hipótese, a norma determina que algo se realize na maior medida possível, ou seja, que sejam editadas normas de saúde, higiene e segurança capazes de reduzir os riscos inerentes ao trabalho, a fim de que estes deixem de existir ou se mostrem imperceptíveis e insignificantes. Tanto no primeiro quanto no segundo caso verifica-se que a conduta prescrita apresenta uma importante distinção prima facie.

A partir destes exemplos, é possível vislumbrar que as normas de direitos fundamentais sociais podem assumir tanto a estrutura de regras, quanto a estrutura de princípios, e com isso apresentar diferente caráter prima facie.

Ainda, como observou Alexy¹⁶², em crítica a Ronald Dworkin, este caráter prima facie não é o mesmo para todos os princípios e para todas as regras. No primeiro caso, o caráter prima facie pode ser reforçado ou mitigado a partir da influência da argumentação

161 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 99.

162 Idem, p. 99.

jurídica; no segundo, pode estar presente uma cláusula de exceção que afasta a determinação de conduta, de modo a comprometer sua definitividade.

Neste sentido, se um direito fundamental social se configura como regra, caberá ao intérprete tão somente cumprir a conduta prevista em grau de definitividade na norma, adotando uma postura coerente com o mandado, proibição ou permissão nela estampados. Não haveria espaço para cumprir o mandamento apenas em parte, pois com o cumprimento integral dá-se a observância da norma, com seu cumprimento parcial ou não cumprimento, verifica-se sua violação. A lógica que sustenta a aplicação das regras é a do tudo ou nada. A única hipótese para a não aplicação da regra, como já referido, seria a existência de uma cláusula de exceção, que determina o seu afastamento. Seria o caso, por exemplo, de estarem presentes os pressupostos para a aplicação da regra segundo a qual a jornada de trabalho não poderá exceder oito horas diárias (art. 7º, XIII, Constituição Federal), todavia, o trabalho realizado é o de contenção de um incêndio pelo único grupo de bombeiros de uma cidade pequena. Se todos os empregados abandonarem os postos de serviço quando encerrada sua jornada de trabalho, o incêndio assumirá proporções impossíveis de serem contidas. Nestas condições, outros princípios aplicáveis ao caso concreto acabam por representar uma cláusula de exceção que determina o afastamento da regra no caso concreto, apesar de presentes as circunstâncias de fato que determinariam sua aplicação.¹⁶³

No caso de direito fundamental social materializado sob a forma de princípios, vale observar que o mandamento jurídico poderá ser densificado a partir de circunstâncias fáticas ou jurídicas, de modo a gerar, ao final, também um mandamento definitivo – o qual não será prima facie, pois o mandamento definitivo prima facie só está presente nas regras.¹⁶⁴

163 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..,, p.99-100.

164 Idem, p. 101. Este processo de densificação se dá mediante a ponderação dos princípios que incidem sobre o caso concreto, cada um com seu peso e importância, muitas vezes em rota de colisão. O tema da ponderação propriamente dita será abordado no item 1.4.2. Neste item, a intenção é tão somente demonstrar que também a aplicação de um princípio poderá resultar em um mandamento definitivo, que substitui o mandamento prima facie.

Voltando-se ao exemplo da norma prevista no inciso XXII do artigo 7º da Constituição Federal, pode-se imaginar a situação de um trabalhador em uma mina. Se existem duas formas de escavação de um túnel, uma mais dispendiosa, mas mais segura, e outra mais econômica, entretanto, menos segura para o trabalhador, estará presente o mandamento definitivo, tal como de uma regra, que seja adotada a forma mais dispendiosa porém mais segura. Esta foi a opção do constituinte ao estabelecer a “redução dos riscos inerentes ao trabalho”, de modo que diante do caso concreto a norma de caráter principiológico acaba por assumir a feição de uma regra, com mandamento definitivo prima facie.

Logo, tanto no caso dos direitos sociais previstos como regras, como no caso de sua previsão enquanto princípios, o resultado final da atividade hermenêutica poderá levar a um mandamento definitivo para o caso concreto. Além disso, uma mesma norma de direito fundamental social poderá funcionar como regra para um determinado caso concreto, e como princípio em outro, já que não se trata de tipos normativos fechados, mas sim de normas abertas à interpretação.

1.3.1.3 Os três modelos de normas de Alexy

A partir da distinção entre regras e princípios, Alexy observou a existência de três modelos normativos para os direitos fundamentais: o modelo puro de regras, o modelo puro de princípios e o modelo de regras e princípios.

Segundo o modelo puro de princípios¹⁶⁵, existiriam dois tipos de normas de direitos fundamentais: regras ou princípios. Os princípios corresponderiam às garantias diretamente previstas pelas normas jusfundamentais. As regras somente surgiriam quando os

165 E. von Hippel elaborou um modelo puro de princípios, calcado no valor liberdade: todos os princípios de direitos fundamentais seriam decorrências dos interesses relacionados a este valor. A partir desta noção, elaborou uma fórmula geral: “toda norma de direito fundamental vale somente quando e na medida em que ao interesse de liberdade protegido não se opõe nenhum outro interesse (bem jurídico).” Conforme ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 116.

princípios fossem aplicados ao caso concreto mediante ponderação. o resultado da ponderação seria uma regra, de modo que em virtude da total dependência do modelo normativo das regras em relação aos princípios, este modelo é chamado “modelo puro de princípios”. Em virtude deste caráter dependente dos princípios, o modelo desconsidera o valor normativo da Constituição escrita, deixando de atentar para as diversas regulações referentes a restrições de direitos fundamentais. Alexy ressalta que ainda que em determinados casos seja necessário apartar-se da Constituição escrita, ela não pode ser esquecida como ponto de partida de interpretação.¹⁶⁶

Já o modelo puro de regras determina que todas as normas de direitos fundamentais, enquanto regras, sejam aplicadas independentemente de ponderação. Referido modelo encontraria dificuldades quando confrontado com os três tipos de normas de direito fundamental: sem reserva, com reserva simples e com reserva qualificada.

No primeiro caso, diante da ausência de previsão constitucional para a restrição do direito fundamental, ele não poderia ser restringido sob hipótese alguma, de modo que se configurada a hipótese de incidência normativa, a norma deveria incidir no caso concreto¹⁶⁷. A única forma de afastar a aplicação da regra seria a partir “restrições imanentes”, calcadas na teoria da norma de F. Müller, segundo a qual a norma pode ter sua incidência restringida se não estiverem configurados todos os seus pressupostos de fato¹⁶⁸. No caso das regras com reserva simples de restrição, a única restrição possível seria aquela criada pelo legislador, que encontraria como único limite para sua atividade restritiva o texto literal da norma, o que atribui poder excessivo de disposição ao legislador, bem como acaba por determinar o exercício da ponderação. Afirmar a máxima proporcionalidade como limite significaria

166 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 116-117.

166 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 116-117.