Direitos fundamentais sociais definitivos

Para o fim de identificar os direitos fundamentais, Robert Alexy desenvolveu a seguinte idéia reitora: “os direitos fundamentais são posições tão importantes que sua outorga ou não outorga não pode ficar nas mãos da simples maioria parlamentar”.²¹⁸ Nesta idéia fica evidente uma tensão entre o princípio democrático e os direitos fundamentais, a qual não pode ser de todo solucionada. Pretende o autor, a partir de uma concepção formal dos direitos fundamentais, identificá-los através da necessária complementação material, mediante uma argumentação substancial de direito constitucional.

Assim, a idéia reitora que estabelece um direito fundamental geral a prestações é a seguinte: “Sobre a base de normas jusfundamentais, cada um se encontra em posições de direitos a prestações que, desde o ponto de vista do direito constitucional, são tão importantes que sua outorga ou denegação não pode ficar nas mãos da simples maioria parlamentar”.²¹⁹ A medida daquilo que é “tão importante” será encontrada através da argumentação material de

217 LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59-61, citando a obra de BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Die Unterscheidung von Prima-facie Position und definitiven Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos Verl-Ges, 1998, p.151-155.

218 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 432.

219 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 435.

direitos fundamentais, em especial utilizando-se do conteúdo dos demais direitos fundamentais, da dignidade humana, e do Estado social.

No caso brasileiro, embora os direitos fundamentais sociais estejam expressamente positivados, sua aplicação ao caso concreto em diversas oportunidades demanda ponderação, já que grande parte de suas normas tem caráter principiológico, determinando um estado de coisas a ser alcançado, porém sem prever precisamente os meios necessários para tanto. Nessas situações, a idéia reitora desenvolvida por Robert Alexy pode transformar-se num importante fator que direciona esta ponderação, na medida em que ela busca resgatar a dimensão da fundamentalidade das normas de direitos sociais, colocando-as em um patamar jurídico de superior hierarquia em relação às demais normas do ordenamento jurídico, bem como, no caso do próprio sistema constitucional (fundamentalidade formal), e fazendo referência aos valores e conceitos materialmente relevantes que as informam.

Segundo Alexy, em análise da estrutura constitucional alemã, as normas de direitos fundamentais sociais adscritas têm uma estrutura bastante diferenciada das demais normas de direitos fundamentais: podem ser vinculantes, ou não vinculantes; garantir direitos subjetivos, ou ser normas objetivas; outorgar posições definitivas, ou posições jurídicas prima facie. Cada estrutura garante um determinado grau de força ao direito, sendo que a estrutura

“mais forte” equivaleria a normas vinculantes para o Estado, instituidoras de direitos subjetivos a posições jurídicas definitivas; e a estrutura “mais fraca” corresponderia a normas não vinculantes, de caráter objetivo, que atribuíssem apenas posições jurídicas prima facie.

Além de diferentes estruturas, Alexy observa que os direitos fundamentais sociais têm diferente conteúdo: esses direitos podem ser direitos com um conteúdo mínimo essencial, ou seja, o direito a um mínimo vital; ou direitos de um conteúdo máximo, relacionado à realização plena dos direitos fundamentais.

Por essas razões, esses direitos prestacionais não poderiam ser tratados como uma questão de tudo ou nada, pois haveria pormenores em cada caso concreto que deveriam ser levados em consideração. Para tanto, o autor procura formular uma proposta de modelo de direitos prestacionais em sentido estrito, baseada na teoria dos princípios, orientada pela idéia reitora formal, e com considerações acerca dos prós e contras sustentados pela doutrina.

Analisando os argumentos favoráveis a uma teoria de direitos fundamentais sociais, o autor localizou o argumento da liberdade fática, segundo o qual não se pode conceber a possibilidade de o cidadão gozar de liberdade jurídica, escolhendo entre fazer ou não fazer algo, se não dispuser das condições materiais necessárias à realização desta escolha.

Neste mesmo sentido, observou Konrad Hesse:

Para os desempregados, a liberdade de profissão é inútil. Liberdade de aprender e livre escolha dos centros de formação ajudam somente àquele que está financeiramente em condição de terminar a formação desejada e ao qual tais centros de formação estão à disposição. A garantia da propriedade somente tem significado real para proprietários, a liberdade de habitação somente para aqueles que possuem uma habitação. Se essas e outras liberdades devem ser mais do que liberdades sem conteúdo, então elas também pressupõem mais do que uma proibição de intervenções estatais, ou seja, aquele sistema de medidas planificadoras, fomentadoras e conservadoras da política econômica e social, da política cultural e educacional, da política sanitária e familiar, que caracteriza o estado social atual, por exemplo, em prêmios de poupança para construção, subsídio de habitação e familiar por filhos ou de apoio estatal de formação e aperfeiçoamento profissional.²²⁰

Além deste poderoso argumento, Alexy identificou um outro, inerente ao Estado Social, segundo o qual a complexa sociedade industrial e de automação em que se vive atualmente, na qual o substrato material de sobrevivência não pode ser alcançado individualmente pelo sujeito de direitos, implica na necessidade de um Estado provedor.²²¹

Os argumentos contrários à identificação dos direitos fundamentais sociais – e na mesma esteira, à sua plena efetividade – seriam de duas ordens: formal e material. Segundo o argumento de ordem formal, o Tribunal Constitucional não seria competente para ditar tarefas

220 HESSE, K. Ob. cit., p. 176-177.

221 Precisamente este Estado provedor tem sido desmontado pelo novo ideal neoliberal, que prega um Estado mínimo, tão somente regulador das ações e reações do mercado e da atuação das empresas privadas. O Estado de Bem-Estar tem sofrido um intenso processo de desaparelhamento, e nestas condições, por certo, sofrem em efetividade os direitos prestacionais que dele dependem.

sociais (“políticas públicas”) ao Estado, ainda que com base em normas jurídicas, pois isto representaria uma invasão indevida de competências. Este argumento está vinculado ao princípio democrático e ao princípio da separação dos poderes, a respeito dos quais será feita uma abordagem no Capítulo III, seção 3.4.

De outro lado, o argumento material afirma que os direitos a prestações sociais são incompatíveis com os direitos de defesa de outros cidadãos. Para que o Estado possa prestar algo a certas pessoas, ele deve restringir liberdades de outros, afetando, assim, sua esfera de liberdade frente ao Estado. Existiriam também violações aos direitos de defesa do próprio titular do direito social, bem como uma colisão com bens coletivos.

A partir do reconhecimento da validade destes argumentos, Alexy procura formular um modelo de direitos fundamentais sociais, baseado na idéia reitora já assinalada, segundo a qual os direitos fundamentais sociais são por demais importantes para que sua outorga ou negação seja deixada ao livre arbítrio da maioria parlamentar. Como o autor alemão considera os direitos fundamentais sociais segundo um modelo de princípios – o que se aplica a parcela dos direitos fundamentais sociais reconhecidos na Constituição de 1988 – reconhece que as normas de direitos sociais admitem ponderação, e estabelecem posições jurídicas prima facie restringíveis.

Segundo este modelo, posições jurídicas definitivas de direitos fundamentais sociais seriam identificadas a partir da ponderação entre, de um lado, o princípio da liberdade fática, e de outro, o princípio da competência do legislador, o princípio da divisão dos poderes, os princípios materiais de liberdade de terceiros, outros direitos sociais e bens coletivos. O produto desta ponderação seria uma posição jurídica definitiva de direito subjetivo social. Nesse sentido, o autor reconhece que haveria casos em que esta posição jurídica definitiva esteja, de antemão, definida. Seriam os casos em que a exigência da liberdade fática é urgente, e os demais bens e princípios são atingidos de forma quase

intangível, o que se pode vislumbrar em relação aos direitos sociais mínimos, como o direito à saúde necessária à sobrevivência, o direito a uma moradia mínima, direito à educação escolar, etc.²²²

J. J. Gomes Canotilho²²³ também oferece argumentos para o reconhecimento dos direitos fundamentais sociais, vinculado ao sistema positivo constitucional, com base na teoria do “beneficiário ou do interesse” desenvolvida por Maccormick, segundo a qual certos direitos só podem ser satisfeitos se forem concretamente realizados. Estes direitos teriam o seguinte modelo analítico: a) o sujeito A tem um direito d se tem uma necessidade cuja satisfação é determinada por normas jurídicas; b) estas normas jurídicas impõem a um destinatário (Estado, poderes públicos) a realização de algo para satisfazer a necessidade do sujeito A. Este modelo de reconhecimento encontra-se bastante próximo do modelo brasileiro, já que também a Constituição de 1988 – assim como a Constituição da República Portuguesa – reconhece expressamente os direitos fundamentais sociais.

O modelo desenvolvido por Alexy ainda sofre objeções, como o demasiado custo financeiro para a realização desses direitos sociais, o qual se tornaria impossível de ser suportado em situações de crise financeira. Todavia, de forma desafiadora, Alexy observa que é precisamente em situações de crise financeira que os cidadãos mais precisam dos direitos sociais, em especial, aqueles responsáveis pela garantia de sua sobrevivência. Além disso, em virtude da ponderação sugerida, dependendo das diversas circunstâncias, ter-se-iam posições jurídicas definitivas com conteúdo variável, até porque a própria dimensão do custo poderia ser mensurada como argumento contrário à efetividade do direito fundamental social.

Outra objeção diz respeito à justiciabilidade deficiente dos direitos fundamentais sociais, o que é respondido pelo mestre alemão com a impossibilidade de se medir sua

222 A questão relativa ao mínimo existencial como critério para identificação dos direitos fundamentais sociais será abordada na seção seguinte.

223 CANOTILHO, J. J. Gomes. Tomemos a sério os direitos econômicos, sociais e culturais. Apud FARIAS, E.

P. de. Ob. cit., p. 112-113.

justiciabilidade na mesma proporção dos demais direitos fundamentais. Ainda que tenham justiciabilidade deficiente, isso não é motivo para se deixar de reconhecer esta forma normativa. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal tem demonstrado que o Judiciário não pode ficar sem ação diante de um Legislativo inoperante, de modo que, tal como preconizado pela idéia reitora de Alexy, os direitos fundamentais não podem ser deixados exclusivamente à mercê da ação dos parlamentares. Mesmo que haja baixa justiciabilidade, seus conteúdos devem ser realizados.

Outro argumento que procura-se opor à própria eficácia das normas de direitos fundamentais sociais é a reserva do possível, a qual constitui um dos objetos de investigação do presente trabalho, e será tratado no Capítulo III.

Necessário se faz, antes de adentrar esta matéria, observar o caráter objetivo e subjetivo das normas de direitos fundamentais sociais, o que será feito na seção seguinte, bem como compreender a sistemática de restrição dos direitos fundamentais, que corresponde ao objeto de investigação do Capítulo II.

1.4 A DIMENSÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS