A concessão da desaposentação: garantia do segurado amparada em segurança

A segurança jurídica para o segurado significa que o deferimento do ato da aposentadoria foi concedido sob a égide legislativa em vigor e, portanto, irrevogável. Desse modo, o segurado tem garantida a manutenção do benefício, não ficando este à margem de qualquer norma posterior que venha a desconstituir tal ato.289

Para ocorrer a desaposentação é necessário que haja um ato concessório, semelhante ao de aposentação, que deve ser realizado pela Administração Pública.290 Do mesmo modo: “O desfazimento do benefício reclama expressão pública, ou seja, a exteriorização de vontade, legalmente assemelhada à do pedido da prestação [...]”.291

Como observam Dias e Macêdo292: “O legislador regulamentar interpretou o silêncio legislativo como uma proibição. Não nos parece correta, entretanto, essa conclusão”.

Kravchychyn293 sustenta que o desfazimento do ato não causará insegurança jurídica, pois na “[...] ausência de expressa proibição legal, subsiste a permissão, posto que a

286 _{WINKLER, Marize Cecília. Disponibilidade do bem jurídico previdenciário: desasposentação, p. 86.} 287

ARAÚJO, Isabella Borges de. A Desaposentação no direito brasileiro, p. 47. 288 _{MARTINEZ, Wladimir Novaes. Pressupostos lógicos da desaposentação, p. 436.}

289 _{LONDUCCI, Silmara; VERDE, Cleber; MAGALHÃES, Abel. Nova aposentadoria, p. 48.}

290 _{GARCIA, Elsa Fernanda Reimbrecht. Da desconstituição do ato de aposentadoria e a viabilidade atuarial da} desaposentação. Juris Plenun: Trabalhista e Previdenciária. Caxias do Sul, ano IV, 17, p. 54, abr. 2008.

291 _{MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação, p. 31.}

limitação da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão”.

Ainda, a respeito da permissão legal, é importante lembrar que “[...] a legislação vigente não veda ao aposentado o retorno ao trabalho; é permitido trabalhar [...]”.294

Porquanto a aposentadoria compõe o “[...] patrimônio jurídico do indivíduo, uma segurança sua, o ato jurídico perfeito não pode ser arguido, contra ele, petrificando condição gessadora de um direito maior, que é o de legitimamente melhorar sua vida [...]”.295

Complementando esse raciocínio, Londucci, Verde e Magalhães296 entendem que: Não haveria, ainda, como se acreditar que o ato jurídico perfeito constitua valor absoluto, que não possa ser, enquanto decorrente do princípio constitucional da segurança jurídica, cotejado com outros princípios e sopesado à luz da fundamentalidade do direito social, Aliás, no caso em apreço, dimensionada à luz da dignidade da pessoa humana, a segurança jurídica somente estaria preservada com a possibilidade de renúncia.

O ato jurídico perfeito está inserido em nossa CRFB, art. 5º, XXXVI, no capítulo destinado aos direitos individuais e coletivos, que dispõe: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Segundo Ibrahim297_{, esse inciso:}

[...] deve ser interpretado de acordo com o caput do artigo, o qual traz disposição geral sobre o assunto normatizado. Por isso injustificável a irreversibilidade absoluta do ato jurídico perfeito em favor do segurado, pois a própria Constituição assegura o direito à liberdade [...].

Infere-se que, a ausência de normatização para o desfazimento do ato da desaposentação não ocasiona insegurança jurídica ao segurado, mesmo porque a condição de segurado permanece, retroagindo ao momento anterior ao pedido do benefício, ficando aquele, ainda, titular do direito, que poderá usufruir quando lhe aprouver.298

Para Ibrahim299, mesmo nos dias atuais, os mecanismos protetivos ainda se sujeitam a ajustes, “na perene busca do completo abrigo social”.

Martinez300 enfatiza:

293 _{KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentação - fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise} das propostas legislativas, p. 87.

294

LONDUCCI, Silmara; VERDE, Cleber; MAGALHÃES, Abel. Nova aposentadoria, p. 29. 295 _{MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação, p. 121.}

296 _{LONDUCCI, Silmara; VERDE, Cleber; MAGALHÃES, Abel. Nova aposentadoria, p. 132.} 297 _{IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação, p. 40.}

298

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Pressupostos lógicos da desaposentação, p. 438. 299 _{IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação, p. 5.}

O art. 181-B, do RPS [Regulamento da Previdência Social], uma ordem imperativa para os servidores da Previdência Social, reafirma a definitividade, irreversibilidade e irrenunciabilidade. Afirmações que não ofendem o fenômeno da desaposentação, porque a definitividade jamais será afetada (ela é apenas transportada). A irreversibilidade diz respeito à autarquia e não à pessoa e ninguém renuncia ao tempo de serviço ou à aposentadoria, mas à percepção de suas mensalidades.

Ao entendimento exposto, Cunha Filho301 acrescenta:

Não se trata de negar vigência aos princípios protetivos das prestações e tampouco à natureza do ato de renúncia, e, especialmente de ignorar o caráter e interesse social inserto nas prestações da seguridade social em especial na aposentadoria, mas de dar a tais princípios e à renuncia a interpretação adequada, de conformidade com o próprio escopo destes, qual seja a proteção do segurado. (grifos nossos).

Pertinentes são os comentários de Londucci, Verde e Magalhães302:

A irrenunciabilidade e a irreversibilidade da aposentadoria constituem garantias para evitar a insegurança jurídica dos aposentados, e não podem, portanto, ser interpretadas em desfavor destes, que pretendem obter melhoria na condição de origem mediante a soma do período contribuído anteriormente com o novo período, cujas contribuições se deram após a jubilação.

Trata-se de estrita observância do princípio da dignidade da pessoa humana. A pessoa, o contribuinte, o cidadão e principalmente o ser humano, tem direito a buscar melhores condições de sobrevivência, e não há no ordenamento jurídico qualquer vedação legal à desaposentação; portanto, não se pode impedi-la.

Ibrahim303 assinala: “Não se pode negar a existência da desaposentação com base no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de seu benefício, mas sim a obtenção de nova prestação, mais vantajosa. Este é o verdadeiro conceito da desaposentação”. Ademais, a garantia do segurado “[...] de modo algum, significa a imutabilidade das relações sobre as quais há a incidência da norma jurídica, mas sim a garantia da preservação do direito, o qual pode ser objeto de renúncia por parte de seu titular em prol de situação mais benéfica”. 304

O mencionado autor arremata enfatizando que a alegação de falta de permissivo legal, apesar de equívoco, é ainda bastante invocada, sobretudo, devido à perplexidade da Administração Pública ante o fato de o segurado pretender se desaposentar305, e que: “A vedação no sentido da impossibilidade é que deveria constar em lei. A sua autorização é

301 _{CUNHA FILHO, Roseval Rodrigues da. Desaposentação e nova aposentadoria, p. 786.} 302 _{LONDUCCI, Silmara; VERDE, Cleber; MAGALHÃES, Abel. Nova aposentadoria, p. 152.} 303

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação, p. 98-99. 304 _{IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação, p. 48.} 305 _{IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação, p. 70.}

presumida, desde que não sejam violados outros preceitos legais ou constitucionais. No caso, não se vislumbra qualquer empecilho expresso no ordenamento jurídico pátrio”.306

E aduz: [...] não se pode alegar ausência de previsão legal para o exercício das prerrogativas inerentes à liberdade da pessoa humana, pois cabe a esta, desde que perfeitamente capaz, julgar a condição mais adequada para sua vida, de ativo ou inativo, aposentado ou não aposentado. O princípio da dignidade da pessoa humana repulsa tamanha falta de bom senso, sendo por si só fundamento para a reversibilidade plena do benefício.307

A propósito, pontual é a observação de Martinez308: “Ora, ausência de lei autorizativa não torna ilícita a desaposentação; para que isso sucedesse, era preciso que contraditasse alguma norma positiva, o que não acontece. Imoralidade não há, nem mesmo esperteza; se há o direito, ele é lícito e moral. [...].” “O que não se pode é denegar o direito à desaposentação com base em lacunas legislativas [...].”309

Bassil310 comenta que: “[...] o ato de desaposentação é perfeitamente cabível, não apenas através da legislação previdenciária [...], mas também pelo entendimento em nossos Tribunais e na Doutrina”.

A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem acolhido a possibilidade de desaposentação por considerá-la um direito patrimonial disponível e que não há nenhum dispositivo legal proibindo a sua aplicação. 311

Dessas lições se extrai, portanto, que “[...] a aposentadoria é um instituto técnico protetivo e que as garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito existem em favor do segurado e não devem ser interpretadas em seu desfavor”.312

Sendo assim, “[...] manifestada a vontade de desfazimento do ato de jubilação pelo titular do benefício impõe à Administração o seu pronto deferimento, sob pena de abuso de poder, posição intolerável num Estado Democrático de Direito”.313

306 _{IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação, p. 69.} 307 _{IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação, p. 70.} 308

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação, p. 123. 309 _{IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação, p. 79.}

310 _{BASSIL, Rafael Laynes. Desaposentação no Regime Geral da Previdência Social (RGPS): aspectos legais –} construção doutrinária e jurisprudencial. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, ano 27, 314, p. 138, fev. 2010. 311

WINKLER, Marize Cecília. Disponibilidade do bem jurídico previdenciário: desasposentação, p. 8. 312 _{WENDHAUSEN, Helena Mizushima. Aspectos controversos da desaposentação, p. 28.}