MARIA DAS GRAÇAS DE SOUZA
ESTUDO SOBRE A POSSIBILIDADE DE DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Florianópolis (SC) 2010
ESTUDO SOBRE A POSSIBILIDADE DE DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Sueli Duarte Aragão, Msc.
Florianópolis (SC) 2010
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis 2010
Profª. e orientadora Sueli Duarte Aragão, Msc. Universidade do Sul de Santa Catarina
BANCA EXAMINADORA:
Prof. Simone Born
Universidade do Sul de Santa Catarina
Prof. Zênio Ventura
ESTUDO SOBRE A POSSIBILIDADE DE DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerta desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis 14 de junho de 2010.
À prima, Ivonete Medeiros Marcondes de Mattos, dedico este trabalho, que é fruto da semente dos seus conselhos.
A Elias Nereu de Medeiros, pela oportunidade que me concedeu de materializar essa graduação.
À minha filha, Luiza Gabriela de Souza Pessoa, por compreender a minha ausência e assimilar o referencial de honestidade, retidão determinação e, sobretudo, superação.
À Professora Sueli Duarte Aragão, pela confiança e orientação a mim conferidas. À Professora Eni Terezinha Aragão Duarte, cujas excelentes aulas ministradas despertaram em mim a simpatia pelo Direito Previdenciário.
Às preciosas amizades que conquistei durante a graduação, entre elas: Márcia Matos, Vânia Colin, Khadia Zimmer, Christina Szpoganicz e Luiz Bastos.
À Bibliotecária da UNISUL, Tatyane Philippi, e aos demais funcionários, pela atenção dispensada.
À Luísa Lopes e Mariah Rausch, pela compreensão e apoio que me deram no decorrer deste trabalho.
A todos que esteve presente no dia da apresentação desta monografia, obrigada pelo carinho.
Aos demais colegas que tive o prazer de conhecer nessa caminhada acadêmica. Tomara que nos encontremos em outros caminhos convergentes.
Nesta monografia o tema abordado é o estudo da possibilidade da desaposentação no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Desaposentar-se, com efeito, significa renunciar ao ato da aposentadoria para obtenção de uma mais vantajosa. Para empreender a tarefa, a pesquisa realizou-se por meio do método de abordagem dedutivo, dado que o estudo deu-se no âmbito geral da seguridade social e do RGPS, com as prestações previdenciárias definidas na legislação pertinente, para ao final, analisar-se efetivamente a desaposentação. A escolha do método bibliográfico foi de vital relevância, na medida em que se colhe da doutrina e da jurisprudência o suporte teórico para a concretude desta pesquisa. O presente trabalho tem início com a abordagem de noções elementares acerca da seguridade social, dos princípios que lhe norteiam, tecendo, também, comentários sobre os regimes de previdência. Em seguida, discorre-se sobre os beneficiários da previdência, especificando as prestações previdenciárias previstas pelo RGPS. Após, analisa-se o caráter do direito de renúncia à aposentadoria e para este desiderato foi preciso buscar ensinamentos na esfera do direito civil. Segue-se a abordagem da renúncia à aposentadoria, a natureza jurídica dos valores recebidos durante a aposentação e seus respectivos efeitos jurídicos, os quais repercutem na análise da desaposentação. Por fim, as análises corroboram a possibilidade da desaposentação, mas que o instituto carece de regulamentação, imprescindível para afastar todo e qualquer entrave posto no momento de sua solicitação pelo segurado aposentado.
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 DA SEGURIDADE SOCIAL ... 12
2.1 NOÇÕES PRÉVIAS ... 12
2.2 PRINCIPIOLOGIA DA SEGURIDADE SOCIAL ... 16
2.3 ESTRUTURA ORGÂNICA DA SEGURIDADE SOCIAL ... 20
2.3.1 Saúde ... 21
2.3.2 Assistência ... 23
2.3.3 Previdência ... 24
2.4 REGIMES DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 25
2.4.1 Regime Geral de Previdência Social ... 26
2.4.2 Regime Próprio de Previdência Social... 28
2.4.3 Regime Facultativo Complementar ... 29
3 DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ... 31
3.1 BENEFICIÁRIOS ... 32
3.2 PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EM ESPÉCIE... 34
3.2.1 Dos benefícios ... 36
3.2.1.1 Aposentadoria especial ... 36
3.2.1.2 Aposentadoria por idade ... 37
3.2.1.3 Aposentadoria por invalidez ... 38
3.2.1.4 Aposentadoria por tempo de contribuição ... 40
3.2.1.5 Auxílio-doença ... 41
3.2.1.6 Auxílio-acidente ... 43
3.2.1.7 Auxílio-reclusão ... 44
3.2.1.8 Salário-maternidade ... 45
3.2.1.9 Salário-família ... 47
3.2.1.10 Pensão por morte ... 47
3.2.2 Dos serviços ... 48
3.2.2.1 Serviço social ... 49
3.2.2.2 Habilitação/reabilitação profissional ... 49
4 DA DESAPOSENTAÇÃO ... 51
4.2.2 Renúncia à aposentadoria como direito personalíssimo ... 54
4.3 APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 56
4.3.1 Impedimento infralegal e predominância dos princípios constitucionais ... 57
4.3.2 A concessão da desaposentação: garantia do segurado amparada em segurança jurídica ... 60
4.4 ASPECTOS CONTROVERTIDOS SOBRE OS EFEITOS DA DESAPOSENTAÇÃO . 64 4.4.1 A utilização do tempo de contribuição em nova aposentadoria ... 65
4.4.2 Caracterização dos benefícios recebidos: natureza alimentar ou enriquecimento sem causa? ... 68
4.4.3 (Des) necessidade de devolução dos valores recebidos ... 71
4.4.4 O Projeto de Lei nº 3.384/2008 ... 73
5 CONCLUSÃO ... 75
1 INTRODUÇÃO
A temática que orienta a presente pesquisa é a desaposentação como instituto de aplicação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), regime previdenciário este que atende a grande massa de trabalhadores brasileiros.
A propósito do tema escolhido, quem, sendo trabalhador, em algum dia de sua vida, não sonhou com o momento da aposentadoria? Fato é que, para a maioria dos trabalhadores, aposentar-se não deixa de ser uma das conquistas mais esperada, depois de trabalho árduo, anos a fio, e certamente a sua consecução reflete estado de contentamento, de júbilo e sensação de dever cumprido. No entanto, nem sempre isso se torna real, pois em sua grande maioria, os proventos percebidos são reduzidos em relação àqueles auferidos enquanto estava na ativa, motivo pelo qual o trabalhador permanece ou retorna à atividade laboral, para fazer face, de um modo geral, à sua mantença e a de sua prole.
Sendo assim, após anos de mais labor, surge-lhe a possibilidade de utilizar este novo período de contribuições recolhidas à previdência para melhorar os seus proventos. Emerge, então, o direito à desaposentação, que é a renúncia à aposentadoria atual, com a possibilidade de utilizar o tempo contribuído ao regime de previdência após o deferimento da aposentadoria, para juntar ao período anterior, com vistas a perfazer um benefício mais vantajoso, que melhore o seu poder aquisitivo.
Deveras, nos últimos tempos, a realidade do aposentado não é mais o recolhimento para os seus aposentos, tampouco tempo dedicado a regozijo. Isso porque a necessidade do homem de se precaver perante os infortúnios permanece, ainda mais quando consideradas as contingências sociais e econômicas atuais, sendo certo que a previdência social não tem correspondido satisfatoriamente às expectativas do trabalhador quanto ao seu benefício de aposentadoria.
Por essa razão, o segurado que mesmo aposentado retornou ao mercado de trabalho, por vezes, recorre ao instituto da desaposentação com o fito de liberar o respectivo tempo laborado e, conseqüentemente, somar o novo período como forma de obter uma renda maior. No entanto, o segurado ainda encontra obstáculos para ter este direito assegurado, face à inexistência de normatização expressa no sistema jurídico pátrio. Bem por isso, a desaposentação tem sido negada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), órgão responsável pela concessão dos benefícios previdenciários, sob a justificativa de que a concessão da aposentadoria sempre transcorre em consonância com o princípio da legalidade
culminando, assim, em um ato jurídico perfeito, acabado e irrevogável, portanto, não sendo passível de renúncia por parte do segurado. De outro lado, caso ocorra a concessão, ainda subsistem questionamentos quanto à necessidade de devolução dos valores recebidos durante o período que o segurado permaneceu no status de aposentado.
Dentro desse contexto é que se coloca a problemática e o objetivo geral do estudo, qual seja apresentar a discussão que se instala atualmente acerca do tema, na doutrina e na jurisprudência, bem como verificar a viabilidade da desaposentação perante o Regime Geral de Previdência Social e a necessidade de devolução ou não dos proventos. Em sede de objetivos específicos pretende-se: (i) conhecer o sistema de seguridade social no Brasil, sua principiologia e organização, e os regimes previdenciários existentes; (ii) estudar o regime geral de previdência, identificando, principalmente, quem são seus beneficiários e quais as prestações previdenciárias legalmente previstas; e (iii) abordar o instituto da desaposentação neste mesmo previdenciário, apresentando os principais pontos que têm sido levantados pela doutrina e jurisprudência para a concessão, e que causam, não raro, a dúvida sobre a sua viabilidade.
Importante mencionar que este estudo tem o propósito contribuir para o esclarecimento desse instituto da desaposentação, ainda de parco conhecimento no cenário jurídico e no meio social, além de discorrer sobre os aspectos controvertidos que revestem os efeitos da concessão do ato desaposentatório, nos termos aqui abordados.
No planejamento da pesquisa definiu-se como suporte metodológico a abordagem de raciocínio de dedutivo, na medida em que se estuda, em nível mais geral, o contexto da seguridade social, os tipos de regimes previdenciários e as prestações previdenciárias previstas pelo RGPS para, só então partir para a abordagem mais aprofundada do instituto da desaposentação. Ainda, a natureza da pesquisa é bibliográfica, enfocando, a partir de fontes secundárias, o entendimento doutrinário e jurisprudencial aplicável ao tema.
Desse modo, o presente trabalho foi estruturado em capítulos, nos quais se busca o liame entre os assuntos abordados para tecer considerações sobre a desaposentação em face do RGPS. Após a introdução e contextualização do tema, no segundo capítulo, aborda-se a seguridade social brasileira e sua abrangência, como também seu surgimento na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), que lhe conferiu um capítulo próprio e a organização adotada atualmente: saúde, assistência e previdência. Na seqüência, são destacados os princípios constitucionais que norteiam a seguridade social e feita uma breve explanação sobre a previdência social, que é o leme deste trabalho. O terceiro capítulo trata das prestações da previdência e seus beneficiários, ambos pontuados de forma conceitual.
Saliente-se, por oportuno, que a definição elementar sobre todos os benefícios e beneficiários faz-se imprescindível para demonstrar a existência do benefício de aposentadoria. No quarto capítulo, adentra-se a averiguação da possibilidade de desaposentação no RGPS. Para tanto, foi indispensável avocar alguns conceitos, como: aposentadoria e sua natureza jurídica com o fito de atingir a seara da questão-problema então definida. Por derradeiro, encerra-se o trabalho monográfico apresentando, a título de conclusão, as considerações finais.
2 DA SEGURIDADE SOCIAL
Este capítulo trata da definição da seguridade social e da sua finalidade perante a sociedade. Para cumprir esta tarefa será necessário estudar a forma da proteção social que o sistema dispõe a seus beneficiários, contribuinte ou não, e as bases que o Estado brasileiro precisou estruturar para torná-la efetiva.
2.1 NOÇÕES PRÉVIAS
A preocupação com os infortúnios do cotidiano sempre trouxe inquietações constantes à humanidade.1 Mais: “Desde tempos remotos, o homem tem se adaptado no sentido de reduzir os efeitos das adversidades da vida [...]”.2
De acordo com Hovarth Júnior3: “A noção de proteção contra riscos sempre se fez presente na história. Este cuidado correlaciona-se com o próprio instinto de sobrevivência do ser humano”.
Assim, com a finalidade de se proteger das indigências, “[...] que podem ser individuais (ócio, delinqüência, imprudência etc.) ou sociais (doença, acidente, incapacidade para o trabalho, desemprego, velhice etc.)”4, o homem prima “[...] pelo bem-estar de uma vida
tranqüila, sem maiores contratempos, ou no caso de acontecer algo - como quase sempre acontece -, ter condições de enfrentá-lo”.5
Foi essa busca constante do homem pela proteção social que possibilitou a construção de um modelo de organização baseado no mutualismo.6
A proteção social teve início no seio familiar, entretanto, a concepção de família que se tinha no passado é bem diferente da atual. As famílias eram compostas por um grande número de membros e os mais novos ficavam incumbidos de cuidar dos mais velhos quando
1 ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental social na perspectiva dos princípios constitucionais diretivos do sistema previdenciário brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004. p. 17.
2
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 1. 3 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 5. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 15. 4 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário, p. 15.
5 RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. São Paulo: LTr, 1996. p. 19. 6
WEINTRAUB, Artur Bragança de Vasconcellos. Previdência privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 54. Mutualismo, para o autor, “[...] consiste num esforço recíproco de indivíduos cujos interesses são semelhantes para que haja proteção de todos membros desse conjunto”.
estes estivessem incapacitados para o trabalho. Mais tarde, percebeu-se que nem todas as famílias podiam contar com a ajuda familiar, pois o individualismo exacerbado apoderou-se do ser humano, que passou a tomar conta somente de si próprio.7 Essa desagregação familiar foi a mola propulsora que deu lugar a uma nova concepção de proteção individual. Foi neste marco histórico que o Estado entrou em cena. Na Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão, em 1789, o direito à seguridade social foi proclamado pela primeira vez, devendo o Estado prestá-lo a todos os cidadãos, indistintamente.8
A garantia à seguridade social também consta na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 que proclama no art. 85:
„todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médico e os serviços sociais indispensáveis, o direito à seguridade no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle‟.9
Em 1952, na Convenção 102 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), definiu a seguridade social como:
[...] a proteção que a sociedade oferece aos seus membros mediante uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que, de outra forma, derivam do desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência, como conseqüência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e também a proteção em forma de assistência médica e ajuda às famílias com filhos.10
Mais tarde, com o advento da Assembléia Nacional Constituinte (1987-88), tendo como base o Estado de Bem-Estar Social, a “Constituição inovou ao reconhecer, pela primeira vez na história do Brasil, que educação, saúde e trabalho, previdência, proteção à maternidade e à infância e assistência social são direitos próprios da cidadania”.11
Deflui-se, então, que o Estado foi compelido a criar um auxílio externo que pudesse suprir as dissociações familiares. No entanto, lembra Ibrahim12, “[...] as ações estatais não excluíram as demais – a família ainda tem grande relevância no auxílio recíproco de seus componentes [...]”.
7 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 1.
8 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 36.
9 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social: fundamentos jurídicos. 10. ed. São Paulo. Atlas, 2009. p. 4.
10 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 6. 11
VAZ, Paulo Afonso Brum; SAVARIS, José Antônio. Direito da previdência e assistência social: elementos para uma compreensão interdisciplinar. Florianópolis: Conceito, 2009. p. 46.
Martins13, a respeito, adverte:
Não é apenas o Poder Público que vai participar do sistema da seguridade social, mas toda a sociedade, por intermédio de um conjunto integrado de ações de ambas as partes envolvidas. É claro que eventuais insuficiências financeiras ficarão a cargo da União, porém isso não desnatura a participação de todos os cidadãos.
Ao tratar desse tema, Ruprecht14 esclarece:
Uma vez que o bem-estar social tende a suprir as insuficiências ou carências dos integrantes de uma sociedade, é evidente que depende estritamente da seguridade social. Objetivo desta é justamente o de dar solução a tudo que se ultrapasse das provisões humanas.
Os acontecimentos que, de alguma forma, influem na vida das pessoas têm especial incidência econômica quando alteram o ritmo normal da rendas, diminuírem a capacidade de lucro, aumentam excessivamente os gastos, etc., o que repercute gravemente no âmbito familiar. É isto que se procura evitar ou, pelo menos, atenuar. A seguridade social tende, então, a satisfazer às necessidades sociais [...]. (grifos nossos).
As necessidades sociais são aquelas que o homem precisa para “[...] garantir, precipuamente, o mínimo de condição social necessária a vida digna, atendendo ao fundamento da República contido no art. 1º, III, da CRFB/88 ”15
, aí inserida a dignidade da pessoa humana.16
Esses direitos sociais de proteção ao homem estão inseridos no rol de direitos fundamentais constitucionais, como bem explica Moraes17:
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direto, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social.
Após o Estado ter regularizado normas de proteção mínimas que asseguram condições de sobrevivência dignas ao homem, estabeleceram-se preceitos que devem ser observados para proporcionar dignidade a todos, indistintamente. É o que se depreende da lição de Tavares18, que ainda anota:
O respeito à dignidade não deve ser encarado somente como um dever de abstenção do Estado na invasão do espaço individual de autonomia. Isto é pouco. Cabe à organização estatal criar mecanismos de proteção do homem para que este não seja tratado como mero instrumento econômico ou político pelos órgãos do poder público [...].
13 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 21. 14 RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social, p. 20.
15TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2009. p.139. 16
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade Social, p. 6.
17 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 203. 18 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário, p. 30.
Correia e Barcha19 fazem a seguinte ressalva:
[...] a saúde e a previdência, de direitos sociais básicos transformam-se em mercadoria, objeto de contratos privados de compra e venda - em um mercado mercadamente desigual, no qual grande parcela populacional não dispõe de poder de consumo.
Ruprecht20 leciona que: “Necessidade é carência ou escassez do que se precisa para viver”. Sendo assim, o Estado tem como dever diminuir as necessidades sociais, garantindo a cada indivíduo o mínimo essencial para viver em comunidade. E para isso os recursos serão oriundos e geridos pelo poder público.21
Relacionado, ainda, a essa questão, segue o comentário de Martins22:
O Estado, portanto, vai atender às necessidades que o ser humano vier a ter nas adversidades, dando-lhe tranqüilidade [...], mormente quando o trabalhador tenha perdido sua remuneração, de modo a possibilitar um nível de vida aceitável. Evidencia-se que as necessidades citadas são sociais, pois desde que não atendidas irão repercutir sobre outras pessoas e, por conseqüência, sobre a sociedade inteira. [...]
Lembre-se que a idéia essencial da Seguridade Social é dar aos indivíduos e as suas famílias tranqüilidade no sentido de que, na ocorrência de uma contingência (invalidez, morte etc.), a qualidade de vida não seja significativamente diminuída, proporcionando meios para a manutenção das necessidades básicas dessas pessoas. Logo, a Seguridade Social deve garantir os meios de subsistência básicos do indivíduo, não só mas principalmente para o futuro, inclusive para o presente, independentemente de contribuições para tanto. Verifica-se, assim, que é uma forma de distribuição de renda aos mais necessitados, que não tenham condição de manter a própria subsistência.23
Ibrahim também opina: “Contudo, já podemos concluir que a seguridade social, aliada às ações de natureza voluntária da sociedade, compõe o mecanismo mais completo de realização de proteção social [...]”.24
E Rocha25 acrescenta:
A nova gestão de seguro social, cuja evolução resultou na seguridade social, já dentro dos contornos do Estado Social de Direito, revela uma preponderância da solidariedade mecânica, pois o móvel da seguridade social é a tutela da dignidade econômica da pessoa humana, cuja violação, independentemente do grupo social da qual os cidadãos estão vinculados causa um sentimento de mal-estar em todas as consciências individuais.
19 CORREIA, Marcus Orione Gonçaçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Direito previdenciário e Cconstituição. São Paulo: LTr. 2004. p. 22
20
RUPRECHT, Alfredo J. Direito das seguridade social, p. 20. 21 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário, p. 22. 22 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade Social, p. 21. 23 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social, p. 20. 24
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 3.
25 ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental à previdência social: na perspectiva dos princípios constitucionais diretivos do sistema previdenciário brasileiro, p. 132.
Assim, pode-se afirmar que a seguridade social tem grande relevância para o indivíduo e também para o Estado, que utiliza este sistema para corrigir ou pelo menos minimizar as desigualdades sociais.26
Por fim, o sistema de seguridade social, aí compreendidas a saúde, a previdência e a assistência, têm seu fundamento nos princípios, que serão o alicerce das normas jurídicas inerentes, conforme apresentados a seguir.
2.2 PRINCIPIOLOGIA DA SEGURIDADE SOCIAL
A principiologia da seguridade social está intimamente ligada ao bem-estar e à justiça social.
Na explicação de Martinez27: “Os princípios encontram no Direito habitat natural. Concebidos pela realidade ou idealizados pelo espírito inquiridor do homem, fazem parte do ordenamento legal como preceitos a serem seguidos ou como normas jurídicas aplicáveis”.
E conclui que:
Em principiologia, questão de grande relevância é a que se diz respeito à utilidade dos princípios. Saber se eles são simples elementos informadores da ciência jurídica ou se podem ser considerados regras aplicáveis só quando o ordenamento jurídico se apresentar em desconformidade com os seus objetivos. Em suma determinar quais as suas funções.28
A definição de Canotilho29 aponta no mesmo sentido: “[...] os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função [...] fundamentante”. Em resumo, princípios são proposições apresentadas como verdadeiras que dão sustentabilidade a uma idéia.
Nessa mesma diretriz já definia Reale30:
[...] os princípios são „verdades fundantes‟ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.
26 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 2.
27 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios do direito previdenciário. 4.ed. São Paulo: Ltr, 2001, p. 37. 28 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios do direito previdenciário, p. 42.
29
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Almedina, 2003. p. 1161.
Dessa feita, cumpre destacar preliminarmente o princípio da solidariedade, que para Martins31 significa: “[...] um postulado fundamental do Direito da Seguridade Social, previsto implicitamente inclusive na Constituição”.
O princípio da solidariedade deflui do contido no art. 3º, I, da CFRB/88, onde estão destacados, de maneira genérica, os objetivos fundamentais República Federativa do Brasil, qual seja, entre outros, a construção de uma “sociedade livre, justa e solidária”.
É certo que o indivíduo não é autossuficiente para se precaver das desventuras da vida, precisando de ajuda mútua dos membros da coletividade.32 Sendo assim, pontue-se que “[...] a noção de bem-estar coletivo repousa na possibilidade de proteção de todos os membros da coletividade a partir da ação coletiva de repartir os frutos do trabalho, com a cotização de cada um em prol do todo [...]”.33
Sobre o princípio em tela, Dias e Macêdo34 expõem:
A Solidariedade vai permear toda a seguridade social. Seja na sua instituição, na distribuição do ônus contributivo (aqueles que têm maior poder contributivo devem contribuir com mais), na prestação do amparo (a proteção social deve socorrer primeiramente os mais necessitados) ou na participação da maioria da população em prol de uma minoria necessitada. Este princípio pode ser considerado o vetor de todo o arcabouço da seguridade social, como a bússola do sistema, aplicável na interpretação/aplicação das suas normas, assim como na sua nomogênese.
Desse contexto, tem-se que: “O direito fundamental à seguridade social está fundamentado principalmente na dignidade da pessoa humana e no dever geral de solidariedade”.35
Embora existam outros princípios que emanam de direitos e garantias fundamentais constitucionais, não menos importantes para a seguridade social, nesta seção serão apontados apenas os que estão elencados no parágrafo único do art. 194 da CRFB. São eles:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento;
31
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social, p. 53.
32 LEITE, Celso Barroso. A proteção social no Brasil. 2. ed. São Paulo: LTr, 1978. p. 16.
33 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 100. 34 DIAS, Eduardo Rocha. MACÊDO, José Leonardo Monteiro de. Curso de direito previdenciário. São Paulo: Método, 2008. p. 109-110.
35 LAZZARI, João Batista; LUGON, João Carlos de Castro. Curso modular de direito previdenciário. Florianópolis: Conceito, 2007. p. 25.
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
A universalidade da cobertura e do atendimento é o primeiro princípio da seguridade social estampado no dispositivo constitucional supracitado. Esse princípio preconiza que todos devem estar cobertos contra riscos sociais. É como explica Tsutiya36:
A universalidade de cobertura refere-se aos sujeitos protegidos. Os atingidos por contingências sóciais que retirem ou diminuam a capacidade de trabalho, de ganho devem ser protegidos.
Já a universalidade do atendimento refere-se ao objeto, vale dizer, às contingências a serem cobertas, isto é, aos acontecimentos que trazem como conseqüência o estado de necessidade social, que requer proteção por meio de renda substitutiva ou complementar de remuneração e de atos e bens que recuperem a saúde.
Para Bragança37: “A seguridade social deve ser acessível a todos, nacionais ou estrangeiros (universalidade no atendimento)”. Isso significa dizer que mesmo aqueles que não contribuem para a seguridade social têm direito a cobertura dos riscos sociais.
Importante ressaltar, porém, que este princípio atinge de perto as ações de saúde e de assistência social, seu objetivo é atender principalmente os pessoas de menor poder aquisitivo.38
A uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais é outro princípio da seguridade social. Em matéria previdenciária visa à “[...] extinção de planos previdenciários distintos para trabalhadores urbanos e rurais”.39
Logo, trata “[...] de conferir tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, havendo assim idênticos benefícios e serviços (uniformidade) para os mesmos eventos cobertos pelo sistema (equivalência)”.40
Na lição de Martins41:
A uniformidade vai dizer a respeito aos aspectos objetivos, às contingências que irão ser cobertas. A equivalência vai tomar por base o aspecto pecuniário ou do atendimento dos serviços, que não serão necessariamente iguais, mas equivalentes, na medida do possível, dependendo do tempo de contribuição, coeficiente de cálculo, sexo, idade etc.
36 TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37. 37 BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 12. 38 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade Social: fundamentos jurídicos, p.15.
39
BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário, p. 12.
40 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 102. 41 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social, p. 55.
A uniformidade significa, assim, proteção da identidade do segurado, a fim de ser evitarem discriminações entre aquele que mora no campo e o que mora cidade, ou seja, receberão o mesmo tipo de tratamento independentemente do local que estiverem.42
Em se tratando de seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, importante colacionar os ensinamentos trazidos por Castro e Lazzari43: “[...] seletividade pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual a Seguridade Social deve apontar os requisitos para concessão de benefícios e serviços”. Já o princípio da distributividade deve “[...] ser interpretado em seu sentido de distribuição de renda e bem-estar social, ou seja, pela concessão de benefícios e serviços visa-se ao bem-estar e à justiça social [...]”.44 Em resumo, “[...] O principio da seletividade e distributividade permite que se faça uma seleção de segurados necessitados para obtenção dos benefícios”.45
A irredutibilidade do valor dos benefícios, segundo Bragança46 diz respeito à correção do benefício, que deve ter seu valor atualizado, de acordo com a inflação do período. E completa: “Em face de se tratar de prestação de caráter alimentar, não seria razoável que aquele que por toda uma vida laborou tivesse o seu poder de compra aviltado [...]”.47
Sendo assim, os benefícios não podem sofrer onerações, nem perder a sua verdadeira finalidade,48 pois “[...] destinam-se à manutenção do poder aquisitivo das prestações pecuniárias”.49
O princípio da equidade na forma de participação no custeio, de acordo com Horvath Júnior50: “[...] pode ser entendido como justiça de igualdade na forma de custeio. Decorre da capacidade econômica do contribuinte [...]”.
Bom salientar, em arremate, que: “Com a adoção deste princípio, busca-se garantir que aos hipossuficientes seja garantida a proteção social exigindo-se dos mesmos quando possível contribuição equivalente a seu poder aquisitivo [...]”.51
Aqueles que possuem melhores condições financeiras contribuem com mais, já os demais que têm menos contribuem com valores diferenciados, ou seja, com um valor menor.52
42
DIAS, Eduardo Rocha. MACÊDO, José Leonardo Monteiro de. Curso de direito previdenciário, p. 118. 43 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 102-103. 44 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 103 45 TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social, p. 38.
46
BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário, p. 13. 47 BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário, p. 13.
48 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios do direito previdenciário, p. 175. 49 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário, p. 5.
50
HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário, p. 77.
51 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 103 52 BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário, p. 13.
A diversidade na base de financiamento é um princípio cujo fundamento é variar a origem dos recursos para o financiamento da seguridade social.53 Isso porque “[...] a base de financiamento da seguridade social deve ser a mais variada possível, de modo que as oscilações setoriais não venham a comprometer a arrecadação de contribuições”.54
O primado desse princípio é afastar a dependência de todo o sistema de seguridade social de uma única fonte de custeio.
O caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados tem que ver com o gerenciamento da seguridade social, que deve ser feita de maneira quadripartite, ou seja, com a colaboração de trabalhadores, empregados, aposentados e do governo.
Na interpretação de Júnior55, a ingerência desses organismos na Administração se dá de maneira democrática, com a participação igualitária. Ainda, o atendimento descentralizado e menos burocrático se coaduna com as finalidades da seguridade social, quais sejam: saúde, previdência e assistência social.
Como se pode verificar, vários são os princípios que norteiam a seguridade social e tal pluralidade não diminui o peso que cada um deles possui no mundo jurídico.56 A posição que assumem como pilar de sustentação jurídica deixa as pessoas mais seguras quanto às coberturas sociais garantidas pelo Estado.
Apresentadas essas lições, passa-se a abordar a estrutura organizacional do sistema de seguridade social brasileiro.
2.3 ESTRUTURA ORGÂNICA DA SEGURIDADE SOCIAL
A seguridade social tem previsão legal no art. 194, caput, da CRFB. A sua regulamentação infraconstitucional está na Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre a organização de maneira infralegal, e pelo Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a previdência social.57
53 BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário, p. 14. 54 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 60. 55
HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário, p. 79-80.
56 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios do direito previdenciário, p. 40. 57 TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social, p. 57.
Para Tsutiya: “A Seguridade Social constitui um dos elementos principais na ordem social [...]. Com isso, as contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social foram estabelecidas como regime jurídico diferenciado”.58 E completa: “Nessa perspectiva, criaram-se dois sistemas de financiamento das atividades estatais: (1) contribuições sociais, visando cobrir custos com a Seguridade Social [...]; e (2) outros tributos para as demais despesas públicas”.59
Nesse patamar de funcionalidade, Gonçalves lembra60 que:
O financiamento da seguridade social, gênero do qual é espécie a previdência social, é efetivado pela sociedade, como um todo. É que o que está disposto no art. 195,§5º da Constituição Federal. A Sociedade de forma direita e indireta suporta o custo com o sistema previdenciário, com recursos extraídos dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de contribuições dos empregadores (incidentes sobre a folha de salários, sobre o faturamento e sobre o lucro) dos trabalhadores e das receitas de concursos de prognósticos.
A organização da seguridade social, disposta nos subsistemas saúde, assistência e previdência, é de âmbito nacional, sendo formada por representantes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e da sociedade civil.61 “Assim, o sistema é a combinação de elementos articulados para a consecução de fins determinados. Subjacente à idéia de sistema está à noção de ordem, harmonia e organização.”62
2.3.1 Saúde
A saúde constitui direito fundamental tutelado pelo Estado. No direito constitucional brasileiro, a saúde está prevista no art. 6º, caput, e art. 196 da CRFB.
A respeito do tema, Alencar63 entende que:
O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
58
TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social, p. 55. 59 TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social, p. 55.
60 GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 64. 61 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 141. 62
TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social, p. 49.
63 ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários.4. ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2009. p. 28.
A fundamentalidade do direito à saúde decorre de norma constitucional de eficácia plena que goza de supremacia no campo da efetividade. Desta norma emanam outros bens jurídicos como o direito à vida e à dignidade da pessoa humana.64
Spitzcovsky comenta que a “[...] saúde se reflete em serviços públicos com características especificas, pois surge com uma das formas de garantia do direito à vida localizado no caput do art. 5º da CF, caracterizando-se como cláusula pétrea”.65
Para assegurar o direito à saúde, tem-se a Lei nº 8.080/90, que dispõe sobre “[...] as condições para promoção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes [...]”. Surge aqui o Sistema Único de Saúde (SUS).66
A respeito, Figueredo67 anota: “O SUS é organizado a partir de todo um aparato de leis, regulamentos e portarias que, [...] dependem essencialmente da atuação estatal para serem implementados [...]”.
Na interpretação de Ibrahim68:
A saúde é segmento autônomo da seguridade social, com organização distinta. Tem o escopo mais amplo de todos os ramos protetivos, já que não possui restrição à sua clientela protegida - qualquer pessoa tem direito ao atendimento [...] pelo Estado – e, ainda, não necessita de comprovação de contribuição do beneficiário do direto.
Tem-se, com isso, que “O acesso a saúde independe de pagamento e é
irrestrito, inclusive para os estrangeiros que não residem no seu país. Até as pessoas ricas
podem utilizar o serviço publico de saúde, não sendo necessário efetuar quaisquer contribuições [...]”.69
(grifos do autor).
Em razão do exposto, o direito a saúde deve ser entendido como um dever do Estado e um direito do cidadão, cabendo àquele, por meio de políticas públicas, torná-lo efetivo e eficaz em prol de toda sociedade.
64 FIGUEREDO, Mariana Filchiner. Direito Fundametal à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 87.
65
SPITZCOVSKY, Celso. O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria de saúde. Revista do Tribunal Federal da 1ª Região. n. 11 ano 18, p. 64, nov/dez, 2006. p. 64.
66 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. 2.ed. São Paulo: Ltr, 2007. p. 28
67 FIGUEREDO, Mariana Filchiner. Direito fundametal à saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade, p. 92.
68 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 6
2.3.2 Assistência
A assistência social é prestada de maneira permanente ou temporária. “Os sujeitos protegidos são todos aqueles que não têm renda para fazer frente a sua própria subsistência, nem família que o ampare, ou seja, pobre na acepção jurídica do termo”.70
“Assim, é que a obrigação estatal põe-se como última via de garantir ao indivíduo os meios de necessários a sua subsistência [...]”.71
Os objetivos da assistência estão elencados no art. 203 da CRFB, sendo eles: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Verifica-se, junto com Tavares72, que a assistência social:
[...] é um plano de prestações sociais mínimas e gratuitas a cargo do Estado para prover pessoas necessitadas de condições dignas de vida. É um direito social fundamental e, para o Estado, um dever a ser realizado através de ações diversas que visem atender às necessidades básicas do indivíduo, em situações críticas da existência humana, tais como a maternidade, infância, adolescência, velhice e para as pessoas portadoras de limitação físicas.
Martinez73 analisa que o necessitado “[...] é incapaz de, em condições normais, prover a si próprio ou a sua família. Apela para a assistência social para subsistir e, principalmente, quando a capacidade mínima desfrutada é diminuída ou desaparece, ameaçando-o de perecimento”.
Conforme mencionado, a assistência social é efetivada por ações constantes de iniciativa do Estado, que tem por finalidade precípua amparar as necessidades do indivíduo, sejam elas de ordem biológica, econômica ou educacional, que lhe garanta tranqüilidade ao espírito, proporcionando uma vida com dignidade.74
70 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário, p. 94.
71 VAZ, Paulo Afonso Brum. SAVARIS, José Antônio. Direito da previdência e assistência social: elementos para uma compreensão interdisciplinar, p. 268.
72
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário, p. 16.
73 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios do direito previdenciário, p. 209. 74 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios do direito previdenciário, p. 209
Nessa perspectiva, Vaz e Savaris75 definem a assistência social como “[...] um sistema de proteção da pessoa humana, cujos benefícios são entregues independentemente de contribuição, objetivando que ninguém atinja a condição de indignidade ou indigência”.
Assinale-se, ademais, que a “Assistência Social aponta sua atuação subsidiária ao atendimento familiar, especialmente no âmbito do denominado benefício assistencial”.76
2.3.3 Previdência
Na acepção gramatical, previdência é uma derivação do verbo prever, que é sinônimo de antever, ou seja, os dois têm significados de antever um acontecimento futuro.77
Conforme Bragança78: “[...] aquele que age de forma previdente antecipa-se às contingências futuras e acautela-se quanto aos danos que posam ser gerados por elas”.
Importante registrar que a previdência social exerce atividade de cunho securitário e, por isso, depende de contribuição para cobrir os riscos de seus segurados.79
Para uma melhor elucidação do tema, vale conferir a redação do art. 1º da Lei nº 8.212/91, que assim estabelece:
A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis a manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente, temporário ou definitivo.
Decorrente do teor normativo, Martins80 faz a seguinte definição:
A Previdência Social consiste, portanto, em uma forma de assegurar ao trabalhador, com base no princípio da solidariedade, benefícios ou serviços quando seja atingido por uma contingência social. Entende-se, assim, que o sistema é baseado na solidariedade humana, em que a população ativa deve sustentar a inativa, os aposentados. As contingências sociais seriam justamente o desemprego, a doença, a invalidez, a velhice, a maternidade, a morte etc.
75 VAZ, Paulo Afonso Brum. SAVARIS, José Antônio. Direito da previdência e assistência social: elementos para uma compreensão interdisciplinar, p. 253.
76 VAZ, Paulo Afonso Brum. SAVARIS, José Antônio. Direito da previdência e assistência social: elementos para uma compreensão interdisciplinar, p. 268.
77 GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário, p. 31. 78
BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário, p. 3. 79 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 23. 80 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social, p. 283.
Afonso da Silva81 complementa:
Previdência social é um conjunto de direitos relativos à seguridade social. Como manifestação desta, a previdência tende a ultrapassar a mera concepção de Estado Providência (welfare state), sem, no entanto, assumir características socializantes, até porque estas dependem mais do regime econômico do que social.
A previdência social, como seguro social que é, garante aos trabalhadores meios de suprir as suas necessidades como também as de suas famílias, diante das imprevisibilidades da vida. Diferentemente dos demais ramos da seguridade social, a previdência se reveste de caráter contributivo, ou seja, somente têm direito a usufruir dos benefícios previdenciários aqueles que contribuírem para o sistema.82
Por fim, cabe lembrar que a previdência não está restrita aos trabalhadores, também pode filiar-se a este regime qualquer indivíduo de forma voluntária, mas desde que contribua mensalmente para o sistema e se enquadre nos requisitos mínimos exigidos para a filiação, o que será visto mais adiante.
2.4 REGIMES DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência social brasileira é formada por três tipos de regimes: Regime Geral de Previdência Social (RGPS), Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e Regime Facultativo de Previdência Complementar. Note-se que o RGPS e o RPPS são administrados pelo Poder Público, enquanto o Regime Facultativo de Previdência Complementar é administrado pelo setor privado.83
Ibrahim84 esclarece que: “O Regime Geral é o mais amplo, responsável pela proteção da grande massa de trabalhadores brasileiros. É organizado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social”. Mais adiante, anota o referido autor:
Em verdade a natureza dos regimes básicos previdenciários é institucional ou estatutária, já que o Estado, por meio de lei, utiliza-se de seu Poder de Império e cria a figura da vinculação automática ao sistema previdenciário, independente da vontade do beneficiário. Por isso o seguro social é vinculado a ramo público ou
81 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 310. 82
KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário, p. 23;26-27. 83 KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário, p. 30 84 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 28.
social do Direito (Direito Previdenciário), ao contrário do seguro tradicional, que é vinculado a ramo privado (Direito Civil).85 (grifos do autor).
Contudo, no regime de previdência pública administrado pelo Estado não há manifestação de vontade por parte do segurado, pois este se filia compulsoriamente, diferentemente do privado, que é de filiação facultativa.86 Mesmo sendo gerida por órgãos distintos, a universalização é a principal característica da previdência social, que visa sempre preservar a igualdade de todos.87
Os distintos regimes previdenciários serão abordados, ainda de modo mais geral, nas seções que seguem.
2.4.1 Regime Geral de Previdência Social
O RGPS é um seguro de caráter público, de cunho coletivo, e se sustenta por meio de contribuição obrigatória.88
À luz desse contexto, Balera89 afirma que: “[...] a previdência terá seu escopo de atuação direcionado dentre aqueles que diretamente contribuem [...]”. E aduz:
A filiação obrigatória não possibilita a opção de regime, ou seja, se o indivíduo exerce atividade laboral considerada pela lei como contribuinte obrigatório [...] não pode optar por não recolher a contribuição social substituindo por um plano de previdência privada.
Esse Regime abrange os segurados obrigatórios, que se constituem dos trabalhadores em sentido lato, bem como os facultativos, que são aqueles que se inscrevem voluntariamente no sistema.90
Os riscos sociais previstos no art. 1º da Lei nº 8.213/91 são o objeto do RGPS, especificamente: incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares, prisão e morte dos segurados.91
Dentro do enfoque dos riscos sociais quadra apresentar os seguintes ensinamentos de Castro e de Lazzari92:
85 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 22. 86
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 23.
87 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios do direito previdenciário, p. 89. 88 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário, p. 26.
89 BALERA, Wagner (Coordenação). Previdência social comentada, Lei nº 8.212 e 8.213. São Paulo. Quartier Latin, 2008. p. 471.
90 BALERA, Wagner (Coordenação). Previdência social comentada, p. 471. 91 BALERA, Wagner (Coordenação). Previdência social comentada, p. 454.
Segundo essa teoria [riscos sociais], hoje predominante, é da sociedade a responsabilidade, materializada pelas políticas públicas, pela manutenção daqueles indivíduos que, em função de terem exercido seu labor, tenham se inabilitado para prover meios de subsistência. [...] cabe à sociedade assegurar o seu sustento ao indivíduo vitimado por incapacidade laborativa, já que toda sociedade deve prestar solidariedade aos desafortunados, sendo tal responsabilidade de cunho objetivo – cogitando, sequer, da culpa do vitimado.93 (grifo nosso).
Na mesma linha de raciocínio, Ruprecth94 enfatiza: “A base da seguridade social está na solidariedade humana; não vivemos como seres isolados, independentes uns dos outros, mas formamos um todo orgânico em que cada um depende do outro e vive-versa”. E prossegue: “Convém, todavia, esclarecer que essa solidariedade não é fruto de um espírito humanístico ou humanitário, de ajuda voluntária ao próximo, de caráter econômico. [...] A seguridade adquire seu grande desenvolvimento quando imposta por via legal como obrigatória”.95
No regime previdenciário gerido pela Lei nº 8.213/91 estão inseridos:
[...] obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja, os trabalhadores que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das leis do Trabalho (empregados urbanos, mesmo os que estejam prestando serviço a entidades paraestatais, os aprendizes e os temporários), pela Lei n. 5.889/73 (empregados rurais) e pela Lei n. 5859/72 (empregados domésticos); os trabalhadores autônomo, eventuais ou não; os empresários, titulares de firmas individuais ou sócios gestores e prestadores de serviços; trabalhadores avulsos; pequenos produtores rurais e pescadores artesanais trabalhando em regime de economia familiar; e outras categorias de trabalhadores, como garimpeiros, empregados de organismos internacionais, sacerdotes, etc.96
Cabe ainda destacar que é permitida a adesão ao RGPS de pessoas que não exerçam qualquer tipo de atividade remunerada, sendo estas identificadas como segurados facultativos. É como resume Tsutyia97: os segurados foram divididos em dois grupos: obrigatórios e facultativos, estes não exercem atividade remunerada, mas podem, mediante contribuição, filiar-se ao regime, enquanto aqueles que exercem atividades remuneradas vinculam-se obrigatoriamente.
92 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 53
93 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 53 94 RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social, p. 72.
95
RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social, p. 72.
96 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 113-114. 97 TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de direito da seguridade social, p. 74.
2.4.2 Regime Próprio de Previdência Social
O RPPS deve ser compreendido de maneira singular em virtude das peculiaridades existentes nas regras que orientam os trabalhadores que prestam serviço público.98 É que: “A Constituição Federal concede tratamento diferenciado aos agentes ocupantes de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como as autarquias e fundações públicas ao prever [...] regime previdenciário próprio”.99
Vieira100, sobre o regime previdenciário em comento, explica:
Estão abrangidos por esse regime os militares e os servidores públicos ocupantes de cargo efetivo e desde que o ente federativo instituía o regime próprio mediante lei. Ressalva-se que estão proibidos de se vincular a regimes próprios os ocupantes de exclusivos de cargos comissionados, os contratados temporariamente, os ocupantes de mandato eletivo [...] e os empregados públicos, pois todos estes são segurados obrigatórios do RGPS.
Por sua vez, Fortes101 faz o seguinte comentário: “Os denominados Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), com disciplina e estrutura administrativa distintas, englobam servidores públicos, civis e militares, cuja organização deve obedecer aos comandos da Lei nº 9.717/98”.
Na explicação de Rocha102:
[...] as carreiras do Estado, isto é, aquelas que estão relacionadas com as funções estatais típicas – intransferíveis e permanentes tais como a manutenção da ordem interna, defesa do território, representação externa, funcionamento e distribuição da justiça e arrecadação de tributos – justamente pela dedicação exclusiva, incompatibilidades e vedações inerentes ao desempenho de tais atividades, as quais não existem na iniciativa privada, e que são primordiais ao funcionamento adequado das instituições do Estado Democrático de Direito, devem ser revestidas de prerrogativas aptas a assegurar o seu exercício de maneira eficiente, parcimoniosa e independente.
Sendo assim, se o trabalhador ingressar na administração pública e ocupar emprego público, seu vínculo com a instituição será regido pela Consolidação das Leis do
98
ALVARES, Maria Lúcia Miranda. Regime próprio de previdência social. São Paulo: NDJ, 2007. p. 63. 99 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 114. 100 VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de direito previdenciário. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 44. 101 FORTES, Simone Barbisan. Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005. p. 45.
102 ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental à previdência na perspectiva dos princípios constitucionais diretivos do sistema previdenciário brasileiro, p. 176-177.
Trabalho (CLT) e o regime previdenciário será o RGPS. Diferentemente, se tiver vínculo estatutário pertencerá ao RPPS.103
Alvares104 sintetiza:
O Regime Próprio de Previdência Social do Servidor Público (RPPS) nada mais é do que o instituto que garante aos servidores públicos o usufruto dos direitos previdenciários. É por meio desse instituto que o Poder Público consolida a política previdenciária dos servidores públicos civis [...].
Em suma, os servidores públicos têm regime próprio e, por isso não se vinculam ao RGPS. A única exceção a essa regra ocorre quando o ente federativo não possui RPPS, somente neste caso o servidor público, compulsoriamente, vincula-se ao RGPS.105
2.4.3 Regime Facultativo Complementar
O regime facultativo surge em decorrência do aumento da expectativa de vida, situação que ocorre, segundo Cassa106, devido a determinados fatores como:
[...] o desenvolvimento da medicina, que nos proporcionou o surgimento de novas vacinas, com amplo acesso à população; o estímulo do controle do exame do pré-natal; a melhoria da qualidade de alimentação do brasileiro; e ampliação do acesso a saneamento básico.
Além disso, a biotecnologia trouxe notáveis avanços, tais como o sequenciamento do genoma humano que abriu caminho para a criação de novos tratamentos para diversas doenças de origem genética. Ademais, o advento da e disseminação de novas tecnologias de comunicação em massa proporcionaram a celeridade e a eficiência na transmissão de informações sobre à saúde.
Para a participação no regime previdenciário complementar não existe imposição legal, mas a adesão voluntária não exime a obrigatoriedade de o sujeito contribuir para o regime que estiver vinculado107
O regime de previdência complementar pode ser de dois tipos: aberto e fechado. Ao primeiro pode aderir qualquer pessoa. Do segundo, diferentemente, só podem participar aqueles que pertencem a determinada empresa. É o que se infere da lição de Tsutyia.108
103
ROCHA, Daniel Machado da. O direito fundamental à previdência na perspectiva dos princípios constitucionais diretivos do sistema previdenciário brasileiro, p. 176.
104 ALVARES, Maria Lúcia Miranda. Regime próprio de previdência social, p. 67.
105 BIANCO, Dânae Dal et al. Previdência de servidores públicos. São Paulo: Atlas, 2009. p. 1-2. 106
CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. 1. ed. São Paulo: MP, 2009. p. 46. 107 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário, p. 28.
Para Balera109: “[...] a previdência privada é de índole contratual, negocial, engendrada e arrumada pelos interessados, constituída de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social”. E complementa o autor:
Aqui o processo de formação da vontade negocial, que é esclarecida e livre à vista de vantagens e de conveniências das partes (de seus interesses), pode mudar seu curso, mesmo quando já se tenham produzidos efeitos que para uns constituíram a obrigação no seu todo considerada – ou seja, as circunstancias levam à definição de novas regras.110
Bem oportuna é a manifestação de Cassa111:
[...] (RGPS) possui um patamar máximo para o pagamento do benefício. Por conta disso, uma parcela da população, cujos rendimentos são superiores a esse teto, fica desprotegida, pois não recebe a complementação a fim de manter o poder aquisitivo que tinha no momento da atividade.
Para tanto, “[...] Quem detiver um padrão salarial mais elevado, não se satisfaz com o amparo conferido pelo plano previdenciário do Regime Geral [...] poderá encontrar, em quaisquer dos planos privados, instrumento adicional garantidor da proteção integral”.112
109 BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. 4. ed. São Paulo: Ltr. 2006. p. 72. 110
BALERA, Wagner (Coordenação). Previdência social comentada, p. 469. 111 CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada, p. 47.
3 DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
O amparo previdenciário visa garantir meios de subsistência aos seus segurados em virtude dos eventos que ocasionam diminuição ou eliminação da capacidade de sustento.113 “A reparação perfeita, contudo, não é a que indenizará um mal já consumado, mas a que faz retornar ao statu quo ante da ocorrência do evento.”114
Na relação jurídica previdenciária, especificamente, a prestação devida pelo ente segurador estatal se denomina „prestação previdenciária‟.115
A prestação da previdência social é o gênero, enquanto os benefícios e os serviços são as espécies. Para complementar Martins116 esclarece que: “Benefícios são valores pagos em dinheiro aos segurados e dependentes. Serviços são bens imateriais postos à disposição do segurado, como habilitação e reabilitação profissional, serviço social, assistência médica etc”. Ressalte-se que tal entendimento é decorrente do teor normativo do art. 25 da Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios da Previdência Social.
Nesse contexto, Dias e Macêdo117 comentam:
A proteção previdenciária provida pelo Estado visa ao atendimento do interesse da coletividade. [...] Embora as prestações previdenciárias sejam direitos subjetivos individualizadas, o seu oferecimento, como um todo, pelo ente segurador estatal, tem escopo o atendimento do interesse público.
Carvalho Filho118 aduz que o interesse público pode ser entendido “[...] como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundarias da coletividade”.
Sublinhe-se, assim, que a seguridade Social cumpre sua função quando efetivamente satisfaz as necessidades de seus beneficiários por meio das prestações previdenciárias.
113 FORTES, Simone Barbisan. Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde, p. 44.
114 DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leonardo Monteiro de. Curso de direito previdenciário, p. 196. 115 DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leonardo Monteiro de. Curso de direito previdenciário, p. 195. 116 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. p. 305.
117
DIAS, Eduardo Rocha. MACÊDO, José Leonardo Monteiro de. Curso de direito previdenciário, p. 197. 118 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 1999. p. 225.
3.1 BENEFICIÁRIOS
Beneficiário do RGPS refere-se a quem está em gozo de benefício e/ou serviço.119 Na explicação de Bragança120, usufruem das prestações previdenciárias todos aqueles que são segurados da previdência social e que contribuem para o seu financiamento de maneira obrigatória ou facultativa.
Os segurados obrigatórios estão elencados no art. 11 da Lei nº 8.213/91 distribuídos em cinco categorias: empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e segurado especial.
Segurados obrigatórios são filiados à previdência social e contribuem involuntariamente para o sistema, com direito aos benefícios pecuniários previstos para a sua categoria. Situação diferente é a do facultativo, que goza da autonomia da vontade para participar do RGPS.
Castro e Lazzari121 definem segurado facultativo com aquele que, não estando em nenhuma situação que a lei o considera como segurado obrigatório, tampouco esteja vinculado a regime próprio de previdência, queira contribuir para o RGPS.
Além dos segurados também existe a classe de dependentes, assim entendidas, as “[...] pessoas ligadas aos segurados por laços de parentesco ou afinidade que também fazem jus a determinadas prestações da previdência social”.122
Em resumo, pode-se afirmar que os segurados são os titulares dos benefícios previdenciários e, ao mesmo tempo, contribuintes (obrigatórios ou facultativos). Os dependentes são os sujeitos favorecidos pelo recolhimento das contribuições do segurado do qual é dependente, cabendo à legislação previdenciária definir a relação ou classes de dependentes, conforme disposição do art. 16 da Lei nº 8.213/91.
Da dicção do citado artigo se extraem três classes de dependentes: na primeira estão o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido; na segunda os pais; na terceira o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.
119 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social, p. 292 120
BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário, p. 15.
121 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário, p. 175. 122 BRAGANÇA, Kerlly Huback. Direito previdenciário, p. 15.
