A constitucionalização do direito privado

Por constitucionalização do direito está-se a referir a um “efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico”³⁹⁰. Tal efeito não se limita às fronteiras do direito público e, por sua capilaridade, mitiga a clássica divisão e instaura a soberania da Constituição também no direito privado.

A circunstância representa, em certa medida, paradoxo assim delineado por Paulo Luiz Netto Lôbo³⁹¹:

O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivíduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposição à constituição política, era cogitado como constituição do homem comum, máxime após o processo de codificação liberal.

Para o autor, o fenômeno da constitucionalização é parte de um processo histórico que se inaugura com as codificações novecentistas, que tinham como sujeito por excelência o proprietário. Atrelada ao conceito de propriedade, a liberdade constituía-se como ausência de impedimentos. Como a liberdade de ter e de desfrutar do que se tem, sem as agruras da intervenção estatal, nos moldes do liberalismo clássico, produto do caldo teórico iluminista³⁹². As questões sociais derivadas do marco institucional do liberalismo clássico, porém, exigiram a emergência de atuação estatal prestativa, conformando o Estado social, no seio do qual se insere o discurso da constitucionalização.

E o discurso, uma vez inserido, representa a superação da incomunicabilidade entre os estatutos civis (do homem individualmente tomado, átomo) e o conteúdo constitucional (dirigido ao Estado, à polis). Antes, Código e Constituição guardavam relação formal, abstrata, de ordem hierárquica e não

390 BARROSO, Luis Roberto. Op. cit., p. 12.

391 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 36, n. 141, jan./mar. 1999, p. 99.

392 Idem, p. 101. Para o autor, tratar-se-ia da consagração do darwinismo social: “Consumou-se o darwinismo jurídico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, sem qualquer espaço para a justiça social. Como a dura lição da história demonstrou, a codificação liberal e a ausência da constituição econômica serviram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no advento do Estado social”.

dialética. A partir da constitucionalização, estabelece-se uma relação de ordem material, alicerçada no sujeito concreto, com interação dialética entre o constitucional e o infraconstitucional, voltada à promoção da eficácia dos direitos fundamentais³⁹³.

Não persevera a fronteira outrora tida como intransponível entre aquilo que era público e aquilo que era privado. O novo paradigma nasce precisamente da percepção da interação crescente entre os dois campos cuja separação cada vez mais se conflagrava como artificialismo jurídico. A dinâmica das relações econômicas e sociais não permitia que se decidisse aplicar ora apenas normas tidas como de direito público, ora normas tidas como de direito privado.

Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes, a “partição, que sobrevive desde os romanos, não mais traduz a realidade econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema, tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliação”³⁹⁴.

Se as esferas se fundiam, as normas também precisavam estabelecer canais de comunicação, na medida em que mecanismos clássicos como a purgação de antinomia por critérios de especialidade, hierarquia e anterioridade não cumpririam adequadamente a função.E a comunicação se viabilizou a partir dos parâmetros oferecidos pelo paradigma dos princípios³⁹⁵.

393MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 69-70.

394 MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 5.

395Vale mencionar que a visão otimista da doutrina em relação aos princípios não é uníssono. A crítica anticapitalista não deixava de identificar os componentes de ordem ideológica subjacentes, como se depreende, e.g., do excerto na sequência, da lavra de Carmem Lúcia Silveira Ramos: “[...] (b) o princípio da isonomia (que envolve, de fato, mera igualdade formal entre os homens), da função social da propriedade (interpretada, como tal, dentro da estrutura vigente), a autonomia da vontade(ficção que ignora as pressões econômicas sofridas pelos menos favorecidos),a liberdade de contratar, "o pacta sunt servanda" e os próprios direitos fundamentais do homem são interpretados segundo o enfoque dos valores básicos e fundamentais do sistema Iiberal, burguês, hoje na sua versão neo-capitalista;(c) a consagração da boa fé e a consequente observância do princípio da segurança jurídica trabalha, incontestavelmente, em favor da manutenção do sistema sócio-político-econômico, que se pretende atodo custo conservar [...] O que se pretende demonstrar, nesta série de exemplos e em consonância com o raciocínio já anteriormente desenvolvido é que, indicado qualquer princípio geral do direito, ou, especificamente, do direito civil, se encontrará sempre, oculto atrás do princípio, bens, valor. Ou valores que se pretende legitimar e preservar, visando a estratificação, a manutenção das condições da sociedade como ela é, muito lenta e gradativas e mostrando a evolução destes valores, a pretexto de uma suposta segurança e estabilidade sociais, o que, na realidade, vem a se configurar num sistema de dominação” (RAMOS, Carmem Lucia Silveira. Os princípios gerais do direito civil. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 22, 1985, p. 272-284).

Sobre o papel dos princípios, a lição de Gustavo Tepedino:

No caso brasileiro, a introdução de uma nova postura metodológica, embora não seja simples, parece facilitada pela compreensão, mais e mais difusa, do papel dos princípios constitucionais nas relações de direito privado, sendo certo que a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o caráter normativo de princípios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, aos quais se tem assegurado eficácia imediata nas relações de direito civil.³⁹⁶

Dentre os caracteres marcantes da literatura produzida sob o novo signo da constitucionalização do direito privado e, sobremaneira, por autores de Direito Civil, afigura-se o discurso antipatrimonialista, que inverteria a relação de predominância entre ser e ter, quando se estabelece comparação com as codificações anteriores³⁹⁷.

A visão pejorativa da adoção de metodologias de leitura econômica reflete-se, contudo, também entre autores do Direito Empresarial³⁹⁸:

É realmente difícil entender como tais análises, cuja validade é hoje questionada no âmbito da própria economia, pretendam substituir os demais métodos das ciências sociais e mesmo a racionalidade própria do direito, assegurando uma pretensão de validade universal e inquestionável. Afinal, se tais análises não tratam da autonomia, da justiça social nem mesmo dos direitos fundamentais, definitivamente não se mostram idôneas para orientar, isoladamente, as decisões econômicas que dizem respeito a um Estado democrático de direito.

Por fim, não se pode esquecer que o problema da democracia e da consagração da dignidade da pessoa humana no Brasil depende da erradicação da pobreza e da miséria, propósito para o qual a distribuição de riqueza é indispensável. Se as análises econômicas são indiferentes a questões distributivas, é inequívoco que a sua utilização passa a ter uma importância bem menor do que com a que comumente se lhes imputa.

396TEPEDINO, Gustavo. Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição:

premissas para uma reforma legislativa. In Problemas de Direito Civil-Constitucional. Gustavo Tepedino (coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 12.

397“O evidente artificialismo da noção clássica faz alargar a distância entre o que a lei civil estabelece como sendo pessoa e o indivíduo homem, este a merecer proteção não pelo que tem, mas pelo que é. Por certo, não deve a proteção patrimonial suplantar a proteção dos seres humanos. No entanto, analisadas as disposições civis brasileiras codificadas, demonstra-se nítido o seu caráter essencialmente patrimonialista, vez que o ser sujeito de direito depende de sua aptidão para, seguindo igualmente os parâmetros ditados pelo sistema, ter patrimônio”

(MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificação civil brasileira – do sujeito virtual à clausura patrimonial. In Repensando os Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Luiz Edson Fachin (Coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 92-93).

398 LOPES, Ana Frazão de Azevedo. Empresa e Propriedade – função social e abuso do poder econômico. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 257.

Os valores existenciais, consubstanciados na dignidade humana (princípio, na acepção que lhe atribui o novo paradigma), são propostos como centro do debate jurídico, como se extrai da lição de Pietro Perlingieri:

É necessário que, com força, a questão moral, entendida como efetivo respeito à dignidade da vida de cada homem e, portanto, como superioridade deste valor em relação a qualquer razão política da organização da vida em comum, seja reposta ao centro do debate na doutrina e no Foro, como única indicação idônea a impedir a vitória de um direito sem justiça.³⁹⁹

Nesta esteira, a posição de Luiz Edson Fachin⁴⁰⁰:

Não se pode esquecer que a Constituição Federal de 1988 impôs ao Direito o abandono da postura patrimonialista herdada do século XIX, migrando para uma concepção em que se privilegia o desenvolvimento humano e a dignidade da pessoa concretamente considerada, em suas relações interpessoais, visando à sua emancipação.

Ainda no mesmo sentido, Maria Celina Bodin de Moraes, para quem haveria superação, na análise da propriedade “da lógica produtivista, empresarial (em uma palavra, patrimonial)”, na medida em que “são os valores existenciais que,porque privilegiados pela Constituição, se tornam prioritários no âmbito do direito civil”⁴⁰¹.

A linguagem de que se valeram os autores citados e a ampla produção doutrinária que se seguiu aos textos pioneiros é compatível com a linguagem de transição paradigmática no sentido atribuído por Kuhn. Tome-se, e.g., expressões como a incompatibilidade com a lógica do sistema, indicada supra, ou mesmo a invocação de cotejo entre o momento histórico do pensamento

399PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introdução ao direito civil constitucional.

Tradução de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 23.Na visão do jurista italiano, a missão é atribuída ao intérprete, cujo papel cresce em complexidade: “Em especial, incide sobre o intérprete o princípio da legalidade, sob acepção renovada diante da complexificação do regime de fontes do ordenamento: não apenas o respeito aos preceitos individuais (muito menos em sua literalidade), mas à coordenação entre eles, à harmonização com os princípios fundamentais de relevância constitucional, em constante confronto com o conhecimento contextual das características do problema concreto a ser regulado, o fato individualizado no âmbito do inteiro ordenamento para a identificação da normativa adequada e compatível com os interesses em jogo” (KONDER, Carlos Nelson. Distinções hermenêuticas da constitucionalização do direito civil: o intérprete na doutrina de Pietro Perlingieri. Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 1, jan./abr. 2015, p. 208).

400FACHIN, Luiz Edson. Questões do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro:

Renovar, 2008, p. 6.

401 MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 9.

jurídico brasileiro e o vivido pela astronomia do século XVI, consubstanciado na expressão virada de Copérnico.

A metodologia derivada da constitucionalização do direito privado, alcunhada civil-constitucional, encontra ratio própria, que se sobrepõe ao método clássico da subsunção. A interpretação estende-se para além do texto de um único enunciado e tem como horizonte o ordenamento em sua totalidade, com prevalência hierárquica das normas constitucionais que lhe dão unidade, com papel de destaque para os princípios.

Sobre o mecanismo, a síntese de Aline de Miranda Valverde Terra⁴⁰²:

A norma jurídica aplicável resulta, ao contrário, da ponderação de todo ordenamento jurídico a partir do caso concreto: o intérprete há que ter em conta todo o arcabouço legislativo posto e as especificidades dos fatos de sua hipótese real – situação econômica dos sujeitos, sua formação cultural, circunstâncias do conflito, etc. Apenas do cotejo das peculiaridades do caso concreto com as diversas fontes normativas, unificadas pela Constituição da República, é possível extrair o ordenamento jurídico “sob medida”, aplicável exclusivamente àquela situação fática.

Embora seja atribuído ao magistrado exercício de competência discricionária, esta não se confunde com margem para decisão arbitrária.

Depende da manifestação do livre convencimento e de sua efetiva motivação, servindo a fundamentação como elemento de controle da atividade jurisdicional⁴⁰³.

A estrutura proposta pelos civilistas para o Direito Civil assume papel de teoria geral quando se pensa a constitucionalização do direito privado. Suas premissas coligam-se ao paradigma: (i) assumem a aplicabilidade imediata das normas constitucionais, não apenas com estrutura de regras, mas também de princípios⁴⁰⁴; e (ii) reescrevem o direito infraconstitucional à luz daquelas normas, em respeito à hierarquia posta.

A reescrita pode ser identificada já nos primeiros anos de vigência constitucional, quando o próprio movimento de constitucionalização ainda tinha

402 TERRA, Aline de Miranda Valverde. A discricionariedade judicial na metodologia civil-constitucional.Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 3, set./dez. 2015, p. 370.

403 Sintetiza a autora, no tocante ao dever de motivação: “Trata-se, o dever de motivação, de verdadeira garantia de controlabilidade do exercício do poder judicial e, sobretudo, do exercício da discricionariedade interpretativa, uma vez que apenas por meio da análise da fundamentação é possível fiscalizar e controlar a atuação do magistrado” (idem, p. 377).

404 Sobre propostas de distinção entre regras e princípios vide o tópico infra (4.1.1).

caráter embrionário na doutrina, pela edição da Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça.

Até a indigitada consolidação do entendimento do órgão judiciário, vigia a Súmula 621 do Supremo Tribunal Federal, em atípica apreciação de normas infraconstitucionais pela via do recurso extraordinário. A súmula dispunha que não eram cabíveis embargos de terceiro quando da penhora se estes tivessem como fundamento promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, concluiu em sentido oposto:

“É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”.

Pondere-se que tanto a tomada da decisão pelo Supremo Tribunal Federal quanto a do Superior Tribunal de Justiça se deram em contexto no qual os direitos reais eram objeto de regulação pelo Código Civil de 1916, enquanto os embargos de terceiro eram regidos pelo Código de Processo Civil de 1973.

A segunda decisão, contudo, deu-se sob a égide da Constituição de 1988, atendendo aos pressupostos da constitucionalização do direito privado. O conteúdo constitucional se irradiou sobre o direito privado. A função social da posse, como elemento do princípio constitucional da função social da propriedade, prevaleceu, na medida em que, no paradigma dos princípios, dispõe de aplicabilidade imediata (vide infra).

Embora se tenha sentido com mais intensidade no Direito Civil, até mesmo pelo perfil das relações que tutela, a constitucionalização alcançou também o Direito Empresarial, na medida em que os princípios constitucionais, imediatamente aplicáveis, atingiriam, potencialmente, também as relações jurídicas classicamente regidas pelo ramo.

A literatura do Direito Empresarial identifica o fenômeno, como se depreende do excerto abaixo, da lavra de Fábio Ulhoa Coelho⁴⁰⁵, ainda que com resistência:

Com a mudança de paradigma, os princípios passaram a desfrutar de uma centralidade, no discurso jurídico, porque deixaram de ser vistos como pontos de partida da argumentação jurídica, de função quase

405COELHO, Fábio Ulhoa. O projeto do novo código comercial. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 29, 2012, Jan/Jun-2012, p. 202.

que meramente ilustrativa; passaram a ser considerados o fundamento das demais normas jurídicas – das normas não principiológicas, chamadas simplesmente de “regras”. Ao longo da última década do século anterior, espraiou-se, nos diversos ramos do direito público e na maioria dos ramos do direito privado, o paradigma dos princípios. As regras passaram a ser estudadas e fundamentadas em princípios, que são normas de extenso âmbito de incidência, aptas a abrigarem os valores sociais de maior difusão e, portanto, de percepção imediata.

Mas a este portentoso movimento não aderiu o direito comercial.

Não que a constitucionalização fosse estranha à literatura do Direito Empresarial antecedente. É possível encontrar manifestações especificamente na esfera da reforma do Direito Falimentar que preconizavam a desnecessidade da alteração do estatuto de 1945, entendendo bastar que se promovesse sua interpretação à luz da Constituição de 1988.

Era a posição, e.g., de Carlos Alberto Farracha de Castro⁴⁰⁶:

Parece que muito mais importante que a reforma do Decreto-lei nº 7.661/45 é a interpretação que deve ser dada ao mesmo pelos operadores do direito, ou seja, interpretando-o de forma sistemática à luz da Constituição Federal [...] a interpretação sistemática do Decreto-lei nº 7.661/45 à luz da realidade econômica atual e da Constituição Federal, afasta simples debates sobre a necessidade de reforma do Decreto-lei 7.661/45, propiciando resultados concretos e efetivos, visando a preservação e reorganização da empresa.

Igualmente, Marcia Carla Pereira Ribeiro e Guilherme Borba Vianna, ao asseverar que “a atribuição patrimonial – especialmente dos bens de produção”, que é “reconhecida pelo ordenamento jurídico à pessoa jurídica, da mesma forma como se opera em relação à pessoa física”, fundamenta-se na necessidade de “cumprimento de uma função pelo seu titular, de forma a contribuir para a efetivação da dignidade da pessoa humana”⁴⁰⁷.

Todavia, a incorporação da linguagem do paradigma dos princípios foi matéria estranha à ciência normal produzida sob o signo do Direito Empresarial⁴⁰⁸ durante boa parte do período em que já compunha a produção de conhecimento no Direito Civil.

406 CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Uma nova visão do Direito Falimentar – A obrigatoriedade de adequação e interpretação à luz da Constituição Federal. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 32, 1999, p. 120.

407RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; VIANNA, Guilherme Borba. Titularidade patrimonial na empresa frente à ordem civil-constitucional e o papel empresarial para a dignidade humana:

primeiras anotações. Scientia Iuris, v. 12, Londrina, 2008, p. 74.

408 Quando não foi vista com elevado ceticismo, conforme se depreende, e.g., da posição explicitada infra de Rachel Stazjn quanto à função social do contrato.

À luz do exposto, pode-se identificar alguns traços de correlação com o Direito Empresarial: (i) o silêncio do Direito Empresarial quanto ao movimento de constitucionalização; (ii) a expansão do movimento, que se arraigou também no Direito Privado, cujas fronteiras com o Direito Público, caras ao Direito Empresarial, diluíram-se; (iii) a inserção do Direito de Empresa como um dos Livros do Código Civil, induzindo a impressão de que estaria submetido à Parte Geral do Código, como se de Direito Civil se tratasse; (iv) a predominância de discursos antipatrimonialistas e que se pretendiam livres da leitura econômica;e (v) a ressignificação de diversos institutos que potencialmente atingiriam a esfera jurídica das atividades econômicas regidas pelo Direito Empresarial a partir da jurisprudência⁴⁰⁹.

Concluídas as ponderações alusivas à constitucionalização do direito privado no contexto do paradigma dos princípios e a inserção do Direito Empresarial no discurso do paradigma, impende que se passe a tratar dos impactos que o novo arcabouço teórico trouxe à função social da empresa.