A empresa em crise e a Lei nº 11.101/2005

A Lei nº 11.101/2015 explicita, em seu articulado, o escopo da recuperação:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Considerando que a atividade empresarial tem seu trânsito jurídico traduzido contratualmente¹⁰⁷, o procedimento de recuperação submete esta face dinâmica da atividade empresarial a contornos peculiares. Se a condução regular da atividade empresária pressupõe o adimplemento como regra, a recuperação judicial se põe quando o inadimplemento ultrapassa a condição de mera exceção.

Sob o signo da crise e invocando o procedimento (descrição mais ampla do regime da Lei nº 11.101/2005 será objeto de tópico próprio infra), ao empresário é permitido construir plano de recuperação. Se este for aprovado por parte dos credores, a partir de quóruns legalmente fixados, tem o condão de impactar nos contratos firmados, salvo exceções legais.

A obrigação contraída pode ser novada sem a anuência da parte, sem ânimo de novar, expresso ou tácito, excepcionando o dogma clássico do direito contratual¹⁰⁸, em nome da relevância socioeconômica da empresa e do interesse jurídico em sua preservação.

Caracteriza-se imposição legal de sacrifício aos credores alicerçada na percepção de um bem maior, que supera a lógica clássica do mercado. Na síntese de Jorge Lobo¹⁰⁹:

107 Nesta esteira, a síntese de Paula Forgioni: “A empresa não apenas ‘é’; ela ‘age, ‘atua’, e o faz principalmente por meio dos contratos. A empresa não vive ensimesmada, metida com seus ajustes internos; ela revela-se nas transações” (FORGIONI, Paula. Teoria geral dos Contratos Empresariais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 23).

108 A excepcionalidade dá-se em face da não aplicação, no contexto da recuperação judicial, do disposto no artigo 361 do Código Civil: “Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”.

109 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 108-109.

Nos “procedimentos de sacrifício”, a lógica do mercado, apanágio do sistema capitalista e da teoria de maximização dos lucros, deve ceder diante da ética de solidariedade, sobretudo quando se trata de uma lei de ordem pública, como sói ser a que disciplina a ação de recuperação judicial, que objetiva preservar a empresa, pois ela tem uma função social a cumprir, manter os postos de trabalho, porquanto o desemprego atenta contra a dignidade da pessoa humana, e garantir o recebimento dos créditos, visto que o crédito é o combustível da atividade econômica e do progresso social.

A adoção do procedimento encontrou alguma resistência no cenário empresarial pátrio nos primeiros anos após o início da vigência da norma, o que se pode atribuir ao receio de estigmatização do empresário pleiteante, além de potenciais dificuldades de ordem procedimental, por conta de os enunciados normativos do diploma legal ainda não terem sido submetidos ao crivo da jurisprudência¹¹⁰.

Todavia, partindo de dados divulgados pelo Serasa Experian referentes ao acumulado histórico de falências e recuperações judiciais¹¹¹, identifica-se que desde a vigência da Lei nº 11.101 e, consequentemente, da possibilidade de pleito de recuperação judicial, o acumulado é significativo (tendo como data base o último dia útil do mês de abril de 2017): a) houve 8.610 requerimentos de recuperação; b) foram deferidos os processamentos de 6.767 (78,5%) dentre eles; e c) foram concedidas 2.336 (27,1%) recuperações judiciais¹¹².

Ademais, a mesma fonte de dados permite identificar a ascendência do número de pleitos de recuperação judicial desde o ano de 2005 até o ano de 2016¹¹³:

110 Merece referência, neste ponto, estudo realizado por Luciana Yeung quanto aos potenciais impactos de um novo Código Comercial, especificamente no ponto em que trata da construção de consensos jurisprudenciais em torno da Lei nº 11.101: “O levantamento acima apresenta uma informação adicional: as opiniões anedóticas de que uma nova lei demora em torno de 10 anos para se consolidar parece estar sub-estimada. Em praticamente todos os estados acima, os últimos 3 anos de observação apresentaram tendência de crescimento no número de litígios envolvendo o entendimento da Nova Lei de Falências, promulgada em 2005. Ao que os dados indicam, ainda não foi alcançado um ponto de “equilíbrio”, com uma mínima pacificação sobre o tema. Isso aconteceria quando o número de litígios parasse de crescer e se estabelecesse em algum patamar.” (YEUNG, Luciana. Medindo os Impactos do PL 1.572 da Câmara dos Deputados, ou do PL 487 do Senado Federal, que propõem oNovo Código Comercial Brasileiro. São Paulo: INSPER, 2014, p. 3).

111 Disponível em:

<https://www.serasaexperian.com.br/release/indicadores/falencias_concordatas.htm>.

112 Adverte-se que os percentuais precisam ser analisados com cautela, em vista da duração do processo do pleito à concessão ou rejeição. Noutras palavras, não necessariamente a diferença entre o total de pleitos e o total de deferimentos ou de concessões deve ser compreendida como total de falências, em vista de se poder estar diante de processos ainda em curso.

113 Dados extraídos da base da Serasa Experian, com acesso indicado na n.r. 95.

O aumento do número requerimentos de recuperação de 2005 (110) a 2016 (1863) é verificável quase que anualmente, com exceção apenas na transição de 2009 (670) a 2010 (475), imputável à crise internacional originada no mercado imobiliário estadunidense, e na transição de 2013 (874) a 2014 (828), potencialmente por conta de uma acomodação no número de pleitos a partir do ano seguinte.

Sobreleva analisar mais detidamente dois períodos: 2008-2010 e 2013-2016.O primeiro deles inaugura-se com crescimento do PIB, em 2008, de 5,1%, sucedido por queda de 0,1% no ano subsequente, 2009, oscilação que permite justificar o maior acréscimo percentual ¹¹⁴ no número de pleitos, de aproximadamente 114%. A retomada da economia em 2010 (com crescimento de 7,5%), por outro lado, permitiu estabilização no crescimento, com recuo no número de pleitos de recuperação (475).

A evolução em escala do segundo período, 2013-2016, por sua vez, explicita relevante correlação entre os dados da economia e o aumento da maturidade institucional quanto à recuperação judicial. O primeiro ano considerado, 2013, é o final de um ciclo de crescimento do PIB que vinha desde 2010 (7,5%, sucedidos por 4,0% e 1,9% em 2011 e 2012, respectivamente), com aumento de 3,0%.

O período subsequente representa a maior sequência histórica de queda do PIB já identificada na economia brasileira, com decréscimo 3,8% em 2015 e

114 Considerados anos inteiros de vigência visando a evitar distorções. Se considerado igualmente o período de vigência de 2005, o maior acréscimo relativo se deu entre 2005 (110) e 2006 (252).

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 RECUPERAÇÕES JUDICIAIS REQUERIDAS

3,6% em 2016. No período, houve o maior salto em números absolutos em pleitos de recuperação: de 828 para 1287, na comparação entre 2014 e 2015, e de 1287 para 1863, na comparação entre 2015 e 2016, evidenciando que cada vez mais sociedades empresárias passaram a considerar o mecanismo da recuperação judicial como uma saída efetiva para suas crises econômico-financeiras.

O gráfico é semelhante quando se considera unicamente as recuperações judiciais demandadas que tiveram seu processamento deferido e que, ao final, alcançaram concessão, após a aprovação dos credores¹¹⁵:

Destaque-se que os números em questão não permitem, por si só, uma análise do percentual de efetividade dos pedidos de recuperação, na medida em que entre o pleito, o trâmite e a aprovação ou convolação em falência se tem significativo lapso temporal de ao menos 180 dias (vide infra crítica à relativização do parâmetro fixado por lei).

Ainda assim, a diferença entre o total de pleitos e o total de concessões permite cogitar que muitos dos pleitos envolvem empresários em condições de irrecuperabilidade, atuando o custoso procedimento como mera postergação da decretação do estado falimentar.

115 Dados igualmente extraídos da base da Serasa Experian, com acesso indicado na n.r. 95.

Todos os gráficos construídos nesta tese são de elaboração do autor.

1 6 18

48 151

215

151

323

291 470

0 50 100 150 200 250 300 350 400 450 500

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 RECUPERAÇÕES JUDICIAIS CONCEDIDAS

Dito quadro também ressalta a necessidade de debate quanto a seus impactos socioeconômicos e a própria determinação da peculiar função social da empresa exercida por sociedade empresária (ou empresário individual) em recuperação, na medida em que a recuperação da sociedade empresária não caminha sempre em conjunto com a recuperação da empresa (sobre a distinção, vide tópico específico, infra).

Relevante enfatizar, ainda, que a recuperação judicial não é instituto jurídico de utilização limitada às empresas de menor porte. Sociedades empresárias de grande porte também têm pleiteado, de maneira crescente, recuperação¹¹⁶:

De apenas 15 pleitos em 2005, as sociedades de grande porte apresentaram 259 pleitos de recuperação em 2016, aumento proporcionalmente superior ao do conjunto do total de pedidos de recuperação. Acrescente-se que, se considerados dados parciais de 2017, o número atinge, até o final do mês de abril, 55 requerimentos.

A invocação crescente do instituto para o soerguimento de empresas de grande porte aumenta a escala de seus impactos socioeconômicos. Por se tratar precisamente de procedimento de sacrifício, o número crescente de processos

116 Dados igualmente extraídos da base da Serasa Experian, com acesso indicado na n.r. 95.

15 24 34

53 108

72

65

107

127 137 245

259

0 50 100 150 200 250 300

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 RECUPERAÇÕES REQUERIDAS POR GRANDES EMPRESAS

de recuperação judicial implica, em última análise, um volume crescente de potenciais sacrifícios de crédito, nas diversas classes.

Basta que se considere as principais recuperações judiciais em andamento no Brasil e o montante de créditos submetidos. Consideradas as dez maiores recuperações em andamento, com dados de 2016, o montante ultrapassa a casa dos 130 bilhões de reais¹¹⁷.

Isto implica, noutros termos, que contratos representativos de créditos de 130 bilhões de reais, considerando-se apenas as recuperações indicadas para a composição da amostragem¹¹⁸, terão seu equilíbrio econômico-financeiro originário potencialmente reconstituído, mesmo à revelia da opinião de parte dos credores (haja vista os quóruns de aprovação).

Embora o regime legal seja aberto no tocante aos meios de recuperação, inovando quanto à clássica fórmula de prazo e desconto, são recorrentes nos planos de recuperação: a) previsão de deságios significativos no montante dos créditos, não raro superiores a 50%; b) revisão da fórmula de atualização monetária do montante devido, substituindo juros pactuados por índices como a Taxa Referencial; c) elevação dos prazos de pagamento para períodos bastante alongados, como 60, 90 ou 120 meses; d) fixação de prazos de carência.

Outrossim, o deferimento do processamento de um pleito de recuperação enseja custos vinculados ao aparato jurisdicional, dada a necessidade de mobilização de pessoal (juízes, peritos, corpo de assessores), além de impacto de difícil mensuração atinente ao acréscimo da mora processual.

Ainda que a quantificação seja complexa, pois dependente de elementos de organização judiciária e até mesmo elementos idiossincráticos de cada magistrado, o elemento de acréscimo da mora processual global não pode ser desconsiderado.

117 Os dados consideram as recuperações judiciais de: Oi - R$ 65,4 bilhões; Sete Brasil - R$ 19,3 bilhões; OGX - R$ 12 bilhões; OAS - R$ 11,15 bilhões;

Schahin - R$ 5,85 bilhões; OSX - R$ 4,57 bilhões; Grupo Rede - R$ 4,1 bilhões; Wind Power Energia - R$ 3,04 bilhões; Abengoa - R$ 2,66 bilhões; e Renuka - R$ 2,33 bilhões. (Disponível em: <http://g1.globo.com/economia/noticia/2016/06/pedido-de-recuperacao-da-oi-e-o-maior-da-historia-do-brasil-veja-lista.html>).

118 Não foram localizados dados de conjunto referentes à totalidade de créditos submetidos em todas as recuperações judiciais em andamento.

A questão se põe sobremaneira quando inexistentes varas especializadas em falências e recuperações. Neste cenário e considerando, e.g., a organização judiciária do Estado do Paraná, ter-se-á como competente uma das varas cíveis da comarca do estabelecimento mais relevante da recuperanda¹¹⁹.

Dito juízo ocupar-se-á não apenas da recuperação judicial, mas seguirá conduzindo diversas outras demandas (na casa dos milhares) que, necessariamente, sofrerão o impacto dos diversos incidentes processuais a que está suscetível um processo de recuperação judicial (impugnações, habilitações, dentre outras decisões de rotina), com o agravante da elevada complexidade técnica que lhe é peculiar.

É elevada a probabilidade, portanto, de que ocorra redução de eficiência na prestação jurisdicional atinente às demais demandas¹²⁰, com consequências socioeconômicas significativas.

Acrescente-se, ainda, potencial dano à credibilidade do empresário, na medida em que convoca seus credores a participar de processo judicial que sacrifício de seus créditos, forçando uma renegociação e o alongamento do deslinde da questão. Isto sem falar no fato de que as despesas de acesso destes credores ao processo de recuperação judicial não são reembolsáveis¹²¹, excerto no contexto de litígios com o devedor (impugnações propostas nos moldes do artigo 8º da Lei nº 11.101/2005, por exemplo).

Além dos créditos submetidos, das despesas imputados aos credores e dos custos atribuídos ao mecanismo judiciário, o impacto econômico também

119 No Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba tem-se competência especializada, nos termos da Resolução nº 93, de 12 de agosto de 2013: Art. 132 À 27ª e 28ª Varas Judiciais, ora e respectivamente denominadas 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais e 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais, é atribuída a competência Cível especializada em matéria falimentar, competindo-lhe, por distribuição, processar e julgar as falências e as causas relativas à recuperação judicial ou extrajudicial do empresário ou sociedade empresária, bem como as que, por força de lei, devam ter curso no juízo da falência.

120 Apesar da ausência de evidências empíricas ou, ao menos, da não identificação de estudo deste jaez quando da construção deste trabalho, é hipótese com alto potencial de confirmação a de que, comparado o período anterior e posterior ao deferimento do processamento de uma recuperação judicial, o tempo médio de duração dos demais processos, o número de despachos e sentenças, dentre outros dados objetivos de aferição de produtividade dos magistrados identificará decréscimo de eficiência.

121 Art. 5^o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: [...] II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

pode ser dimensionado a partir da própria recuperanda. Dentre eles, pode-se destacar: a) custos diretos, representados pelo custeio do assessoramento para a condução do procedimento de recuperação; e b) custos indiretos, vinculados à própria condição de empresa em recuperação.

Embora não sejam obrigatoriamente dados públicos, os custos de assessoramento são significativos (tornando, aliás, o processo regular de recuperação medida acessível a empresários a partir de determinado porte), por se exigir a presença de equipe multidisciplinar, jurídica, econômico-contábil e administrativa, para a adequada estimativa do passivo, a adequada construção de um plano de recuperação plausível e a adequada defesa dos interesses da recuperanda em juízo.

À guisa de exemplo de tentativa de mensuração dos custos de gestão de empresa em situação equivalente à recuperação, pode-se apontar estudo histórico, na literatura jurídica estadunidense, de James Ang, Jess H. Chua e John J. McConnell¹²², que examinaram amostragem aleatória de casos extraídos do distrito oeste de Oklahoma no período de 1963 a 1978, identificando variação entre 1,7% e 7,5% do valor patrimonial envolvido.

Quanto aos custos indiretos, há que se ter em mente que a condição de empresa em recuperação tem potencial para produzir impactos negativos na condução regular dos negócios. Tende-se, por exemplo, a se ter imediata desvalorização de determinados ativos, como a marca. Ainda, a insegurança atrelada ao risco de convolação em falência reduz o número de players interessados em realizar negócios ou, quando não se tem pleno afastamento, os custos tendem a crescer em reflexo aos riscos de inadimplemento, o que se verifica sobremaneira no tocante ao crédito.

A eficiência põe-se, portanto, em primeiro plano. Sacrifícios de crédito dos grandes players podem ensejar projeções atuariais que, em última análise, assumirão a conotação de externalidades negativas, de sacrifícios impostos a outros agentes econômicos que sequer mantiveram relações jurídicas diretas com o a empresa em recuperação e com o contexto de crise econômico-financeira que a ensejou.

122 ANG, James; CHUA, Jess H.; MCCONNEL, John J. The Administrative Costs of Corporate Bankruptcy: A Note. The Journal Of Finance, vol. XXXVII, n. 1, março de 1982.

Nesta esteira e considerando o ditame legal de promoção da preservação da empresa, por conta de sua função social, a ponderação de elementos de cunho econômico na determinação do conteúdo desta função é central à construção de um equilíbrio eficiente dos interesses envolvidos.