A Constituição de 1988 e Lei nº 9.478/1997

A Constituição Federal de 1988, mais especificamente em seu art. 177, determinou o regime pelo qual se daria o uso do petróleo, do gás natural e dos minerais nucleares encontrados em território brasileiro a partir daquela data. No entanto, a redação desse artigo sofreria uma alteração sete anos mais tarde, com a promulgação de uma emenda constitucional, a Emenda nº 9, de novembro de 1995, modificando assim o regime antes estabelecido.

Para entender melhor as diferenças entre essas duas normas, faz-se necessária a leitura comparativa de seus textos. Assim, a redação original do art. 177 determinava como monopólio da União, os seguintes aspectos (grifou-se):

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

§ 1º O Monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art. 20, § 1º. [...]

Verifica-se que a escrita original do art. 177 não permitia qualquer cessão7 ou concessão8 de qualquer atividade do setor petrolífero pela União, com exceção dos serviços que envolvessem a etapa de distribuição. Cabe lembrar que tal monopólio era

7 _{Transferência de quaisquer bens ou direitos. Disponível em:}

<http://www.dicionariodoaurelio.com/Concessao.html>. Data de acesso: 15 mai. 2014.

8

Privilégio, direito que se obtém do Estado, para exploração de riquezas minerais do subsolo, de serviços públicos etc. Disponível em: <http://www.dicionariodoaurelio.com/Concessao.html>. Acesso em: 15 mai. 2014.

exercido unicamente pela Petrobras, conforme foi estabelecido pela Lei nº 2.004/1953 (LIMA, 2011).

Com a aprovação da Emenda nº 9 em 1995, o texto da Constituição de 1988 tornou esse monopólio da União bem mais flexível. Ora, se antes era vedada qualquer forma de cessão ou concessão por parte da União, passou a ser admitida a contratação de empresas, estatais ou privadas, que estando submetidas às regras impostas na lei, receberiam o direito de explorar e produzir petróleo e gás natural (LIMA, 2011).

Deste modo, o inciso V do art. 177 ganhou a seguinte redação (grifou-se):

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei. [...]

Em 1997, com a Emenda nº 9 já valendo, foi apresentado o Projeto de Lei (PL) nº 2.142/1996, de autoria do Poder Executivo, que, depois de sancionado em 6 ago. 1997, transformou-se na Lei nº 9.478/1997. Essa lei trata sobre a política energética nacional, todas as atividades relativas ao monopólio do petróleo, além de instituir o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e a criação da Agência Nacional do Petróleo. Destaca-se que a Lei nº 9.478/1997 foi o texto base utilizado para a criação do Novo Marco Regulatório do Pré-Sal em 2010.

Assim como os demais, essa lei também apresentava – dos arts. 3º ao 5º – aquilo que seria considerado como monopólio da União. Segue-se então que (grifou-se):

Art. 3º Pertencem à União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva.

Art. 4º Constituem monopólio da União, nos termos do art. 177 da Constituição Federal, as seguintes atividades:

I – a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II – a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro;

III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e de gás natural. Art. 5º As atividades econômicas de que trata o artigo anterior serão reguladas e fiscalizadas pela União e poderão ser exercidas, mediante concessão ou autorização, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.

Segundo Lima (2011), a forma como a redação do at. 5º foi escrita gera uma diferença entre o art. 177 da Carta Magna de 1988 e a Lei nº 9.478, chamada por ele de antiga Lei de Concessão. Essa diferença está justamente no fato de que enquanto a primeira “dispõe que a União poderá contratar a pesquisa e a lavra das jazidas, a antiga Lei de Concessão estabeleceu que a pesquisa e a lavra poderiam ser exercidas por empresas mediante concessão ou autorização” (LIMA, 2011, p. 19).

Lima (2011) destaca ainda para outra diferença apresentada no art. 23 dessa lei, não só em relação à Constituição, mas em relação ao seu próprio art. 5º. Segundo ele, o art. 23, ao invés de usar a expressão “pesquisa e lavra de jazidas”, utiliza os termos “exploração, desenvolvimento e produção”, estabelecendo que tais processos seriam executados por meio de contratos de concessão. Deste modo, discorre o mesmo autor, “a expressão ‘A União poderá contratar’, prevista no §1º do art. 177 da Constituição foi ignorada, uma vez que o art. 23 da antiga Lei de Concessão obrigou a União a conceder as áreas a serem exploradas” (LIMA, 2011, p. 20):

Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei.

Ou seja, além de distinguir em um primeiro momento da Constituição Federal no que tange as atividades de exploração e produção, a Lei nº 9478/1997 contradiz-se alguns artigos depois, ao afirmar que tais atividades “serão exercidas mediante contratos de concessão” em vez de “poderão ser exercidas”.

Por fim, Lima (2011) destaca a alteração provocada pelo art. 26 da Lei nº 9.478, que passou os bens conseguidos da exploração do petróleo e gás natural ao concessionário, entendendo-se assim que essa lei “limitou o monopólio da União na exploração e na produção de petróleo e gás natural. A União para pesquisar e lavrar esses recursos naturais ficou obrigada a assinar contratos de concessão, e o produto da lavra passou a ser propriedade do concessionário” (LIMA, 2011, p. 20).

4.2 A busca da Petrobras por petróleo em águas profundas e o alerta para a