A constituição transversal do estado constitucional

A Constituição transversal pressupõe que a política e o direito estejam vinculados no plano reflexivo para que sejam realizadas observações recíprocas. Tem-se de um lado a Constituição jurídica como uma estrutura de normatização e de outro a Constituição política como estrutura decisória sobre processos de tomada de decisão coletivamente vinculante. Esta transversalidade possibilita maior aprendizado para um ou ambos ou sistemas (NEVES, 2009).

Deste modo, a Constituição não deve ser entendida somente como um filtro de influências recíprocas entre sistemas autônomos, mas sim, como “instância da relação recíproca e duradoura de aprendizado e intercâmbio de experiências com as racionalidades particulares já processadas, respectivamente, na política e no direito”. (NEVES, 2009, p. 62). Por tal motivo, é necessária a ocorrência de entrelaçamentos como “pontes de transição” entre os sistemas para que possa ser desenvolvida uma racionalidade transversal.

A comparação constitucional, ou de maneira mais precisa, a comparação dos textos constitucionais é um meio para o desenvolvimento do Estado constitucional. A comparação constitucional não deve esgotar no texto, mas sim o constitutional law in the books deve avançar a um law in public action(NEVES, 2009).

Na sociedade mundial o sistema jurídico é multicêntrico, ou seja, no centro estão os juízes e tribunais de uma determinada ordem jurídica; deste modo outras ordens jurídicas acabam por constituir uma periferia. Exemplificando: para o judiciário brasileiro, juízes e tribunais de outros Estados ou ordens jurídicas internacionais, supranacionais e transnacionais apresentam-se como periferia e vice-versa. No entanto, esta situação deve importar em observação mútua, buscando aprendizado recíproco sem definir o primado de uma das ordens como ultima ratio jurídica(NEVES, 2009).

Mesmo com tais disputas existe a incorporação de normas de outra ordem jurídica sem a ocorrência de qualquer intermediação de diálogos entre tribunais, somente com a incorporação de sentidos normativos extraídos de outras ordens jurídicas e muito embora exista uma multiplicidade de ordens diferenciadas – cada qual com suas próprias normas jurídicas, atos jurídicos, procedimentos e dogmática – tal situação não implica isolamento recíproco(NEVES, 2009).

É a partir deste momento que se fala em conversação ou diálogo entre Cortes que podem ocorrer em vários níveis, tais quais: entre o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (supranacional) e os tribunais dos Estados-membros; entre o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (internacional) e as Cortes nacionais, etc. (NEVES, 2009).

Apesar de os chamados “empréstimos constitucionais” não serem novos, todavia é um assunto bastante debatido. A expressão já demonstra sua significância no sentido de tratar-se da importação de regras da Constituição de determinado país para a Constituição de outro, no entanto, o “empréstimo” também pode ocorrer no âmbito jurisprudencial ou ainda na importação de ideias e teorias constitucionais de modo horizontal (entre ordens nacionais) ou vertical (ordem jurídica nacional e internacional) (SILVA, 2010).

Segundo Gozaíni, (1998) a jurisdição local deve acompanhar o direito internacional dos direitos humanos com as disposições internas existentes. Para Flávia Piovesan (2012), este fortalecimento mútuo entre os sistemas é de extrema importância, haja vista ser possível identificar quais são as potencialidades e debilidades de cada sistema, para que juntos pensem em estratégias de aprimoramento constitucional dos Estados e regional dos Sistemas de Proteção de Direitos Humanos.

Para Peter Häberle (2003) é necessário que exista uma "sociedade aberta" em que os direitos fundamentais e humanos remetam não somente ao Estado e seus respectivos cidadãos, mas também a outros. A concepção de “sociedade” está estritamente vinculada à exegese da Constituição.

A grande quantidade de número de tratados internacionais e a adesão pelos Estados demonstra que a realidade nacional busca cada vez mais acompanhar a sociedade em uma perspectiva internacional. A internacionalização do Direito Constitucional juntamente com a Constitucionalização do Direito Internacional elucida a necessidade de harmonia normativa e as novas perspectivas vivenciadas pela sociedade hodierna.

A comunidade internacional tem apoiado o singular fenômeno da generalização do raciocínio judicial, posto que tende a ser frequente que os tribunais de um país invoquem considerações de tribunais estrangeiros para fundamentar suas próprias decisões (VALADÉS, 2003).

O trabalho da jurisprudência constitucional implica que onde o texto constitucional de seu país não alcance, observe comparativamente ao seu redor. Trata-se de um progresso do Estado por meio do encadeamento de dar e receber de outro país como uma forma de desenvolvimento (HÄBERLE, 2003).

O método comparativo no tempo e no espaço possui a seguinte tríade: i) textos, ii) teorias e iii) sentenças constitucionais. A evolução do Estado constitucional forma uma síntese variável entre a referida tríade, haja vista que, por vezes basta o simples texto de uma Constituição recente para elucidar certa situação, em outro caso a ajuda pode partir de teorias e assim sucessivamente (HÄBERLE, 2003).

A forma mais relevante de transversalidade entre ordens jurídicas é a que perpassa os juízes e tribunais, seja interjudicialmente ou não. Essa dita conversação que perpassa fronteiras e ordens jurídicas possui como ideia principal a cooperação, no entanto, são inevitáveis certos conflitos e o próprio potencial de disputa. O maior impasse é encontrado na forma pela qual se dará a respectiva solução sem que exista a imposição top down na relação entre ordens, pois não cabe falar de uma estrutura hierárquica entre elas(NEVES, 2009).

Em uma sociedade transnacional, esta interação normativa possibilita maior comunicação jurídica entre o internacional – global – e o local; esta situação pode ser entendida como uma relação transnormativa entre o Direito Internacional e Direito Interno (MENEZES, 2005).

As regras internacionais passam ora por um processo de transnacionalização, atravessando fronteiras e emergindo nos ordenamentos nacionais, ora por um processo de modelação em foros internacionais, onde essas normas são reproduzidas pelos Estados, alterando, com isso, substancialmente, a relação do Direito Internacional com o Direito Interno. A relação deixa, portanto, de ser dualista ou distante para adquirir cada vez mais uma dimensão transnormativa.

Referido autor aduz que o conceito de transnormatividade, bem como da elaboração de um Direito Transnacional transforma o cenário atual em razão de ampliar as formas de interação entre o Direito Internacional e o Direito Interno.

Para que seja possível definir quais as questões constitucionais ensejam o transconstitucionalismo, é necessário que a visão do direito constitucional estritamente ligado ao constitucionalismo clássico, isto é, Constituição associada tão somente a determinado Estado, seja afastada. Isso porque, certos problemas normativos geraram a abertura do constitucionalismo para além do Estado, exemplo disto, são os problemas relacionados a direitos humanos ou fundamentais que ultrapassaram fronteiras, tornando o direito constitucional estatal uma instituição limitada para enfrentá-los e solucioná-los (NEVES, 2009).

A questão primordial do transconstitucionalismo refere-se em precisar quais são os problemas constitucionais existentes nas diversas ordens jurídicas, e a forma pela qual se dará soluções fundadas a partir do entrelaçamento entre elas(NEVES, 2009).

Assim, um mesmo problema de direitos fundamentais, por exemplo, pode apresentar-se perante uma ordem estatal, local, internacional, supranacional e transnacional ou perante mais de uma dessas ordens, o que implica cooperações e conflitos, exigindo aprendizado recíproco(NEVES, 2009).

A intenção de enfrentar os problemas constitucionais isoladamente permaneceria desestruturada, fazendo-se necessário um diálogo transconstitucional de forma eficaz para estruturar respostas adequadas para problemas constitucionais que surgem na sociedade mundial hodierna (NEVES, 2009).

Entre os dias 07 a 11 de outubro de 2013 a Corte Interamericana desenvolveu um painel de discussão no 48 Período Extraordinario de Sesiones¹⁵ com o tema Diálogo jurisprudencial y control de convencionalidad. Una mirada comparada, demonstrando a pertinência e atualidade da temática acerca do diálogo.

Durante a abertura da discussão o Juiz da Corte Interamericana Eduardo Ferrer Mac-Gregor aduziu que este é um tema de enorme transcendência tanto para a região

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Os vídeos da íntegra dos painéis de discussão podem ser encontrados no seguinte link: <http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/al-dia/galeria-multimedia>.

americana quanto para as demais. Ressaltou que o diálogo não se deve reduzir ao diálogo jurisprudencial¹⁶ (transjudicialismo), mas sim nos casos em que as decisões de cortes constitucionais de outros Estados são invocadas não só como obter dicta, mas como elementos construtores da ratio decidendi (NEVES, 2009, p. 167).

O resultado das prestações recíprocas a partir da relação transconstitucional impõe o fechamento da cadeia interna de validação para a construção de norma para cada ordem jurídica. Assim, a abertura normativa não irá quebrar a consistência interna jurídica, mas sim como concretização jurídica adequada à pluralidade de ordens envolvidas. A pretensão “imperialista” de uma das ordens envolvidas em face das outras torna avesso o aprendizado normativo recíproco para a solução de casos semelhantes(NEVES, 2009).

Danos ambientais, violações a direitos humanos e fundamentais, os efeitos do comércio, das finanças internacionais e a criminalidade transnacional são apenas alguns exemplos de casos cotidianos comuns que atingem o nível reflexivo de diversas ordens constitucionais. Contudo, o problema encontrado está na resposta a ser dada nas ordens jurídicas envolvidas, a qual deve ser dada conforme o código binário (lícito/ilícito) (NEVES, 2009).

Em outras palavras, a conformidade ou desconformidade ao direito (licitude ou ilicitude) em relação a um mesmo caso, apresenta-se diferentemente perante uma pluralidade de ordens jurídicas. Por isto cada qual irá invocar seus critérios para a resolução dos casos e a tendência é o surgimento de colisões, daí por que a busca de “pontes de transição” é fundamental. Certamente, essas “pontes” como modelos de entrelaçamentos para uma racionalidade transversal entre ordens jurídicas não são construídas permanentemente e de modo estático, pois o transconstitucionalismo possui como característica o dinamismo (NEVES, 2009).

O relacionamento entre critérios normativos e atos jurídicos para aprendizados recíprocos é intensamente circular no contexto do transconstitucionalismo da sociedade mundial, pois a cada novo caso as estruturas das respectivas ordens precisam rearticular-se consistentemente para possibilitar uma solução complexamente adequada à sociedade, sem atuar destruindo a ordem concorrente ou cooperadora, mas antes contribuindo para estimulá-la a estar disposta ao intercâmbio em futuros “encontros” para enfrentamento de casos comuns(NEVES, 2009).

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Logo, a característica maior do transconstitucionalismo entre ordens jurídicas é ser um constitucionalismo relativo à (soluções de) problemas jurídico-constitucionais que se apresentam simultaneamente em diversas ordens, por meio da “conversação” constitucional. Com o entrecruzamento entre ordens jurídicas impera-se a construção de “pontes de transição” que levem seriamente os problemas constitucionais básicos enfrentados (NEVES, 2009).

Tenha-se em mira, no entanto, que nem sempre as diversas ordens jurídicas estarão dispostas a colaborar com o transconstitucionalismo, muitas vezes por desconhecer questões que ultrapassam as fronteiras estatais e por não admitirem que a Constituição em sentido moderno possui a racionalidade transversal entre direito e política(NEVES, 2009).

Malgrado siga existindo ordens jurídicas que não abrangem o transconstitucionalismo, seu desenvolvimento não pode ser simplesmente excluído, o importante é que se possa criar aos poucos uma relação de aprendizado com essas ordens dentro dos limites existentes na assimetria vivenciada pela sociedade mundial(NEVES, 2009).

Isoladamente, as ordens estatais, internacionais, supranacionais, transnacionais e locais, são incapazes de oferecer respostas adequadas para os problemas normativos da sociedade mundial, por isso o transconstitucionalismo parece ser a alternativa mais promissora para a fortificação de sua dimensão normativa(NEVES, 2009).

O transconstitucionalismo serve de alternativa ao modelo clássico de constitucionalismo com suas fragilidades para enfrentar aos problemas mundiais não com perspectivas unilaterais, mas sim com soluções adequadas para os problemas enfrentados atualmente. É deste modo que se conseguirá, diante de um problema constitucional, abrir maiores pluralidades de perspectivas para sua solução, adequando-as ao respectivo sistema jurídico(NEVES, 2009).

Embora o transconstitucionalismo ainda se encontre em um plano ainda limitado da sociedade mundial, tem-se desenvolvido rapidamente em alguns sistemas jurídicos. Esta limitação ocorre, mormente pela persistência do provincianismo constitucional do direito estatal. Não se objetiva aqui sustentar a eliminação de toda a dogmática de determinada ordem jurídica estatal, mas sim frisar que existem problemas intraestatais de suma relevância para a sociedade mundial e que a abertura dos problemas às diversas ordens incrementa a teoria do direito transconstitucional(NEVES, 2009).

Tendo em vista que contemporaneamente a sociedade internacional possibilita uma maior inter-relação do Direito Internacional com o Direito Interno, ocorre uma transposição

das normas internacionais a serem aplicadas no âmbito doméstico, fazendo com que o Direito passe a ter caráter mais universal (MENEZES, 2005).

O Direito do âmbito doméstico ajusta-se às regras internacionais, influenciando o próprio sistema e ideologia do Estado. Esta situação fica evidente, pois ao passo que antes os problemas estatais eram discutidos dentro de seu território, hodiernamente estes mesmos problemas acabam quebrando fronteiras e barreiras e passam a ser discutidos internacionalmente através de organizações e “também por instrumentos jurídicos de transposição normativa e acabam sendo absorvidos pelos ordenamentos jurídicos internos como um direito estatal” (MENEZES, 2005).